Postanowienie KIO 163/21 z 12 lutego 2021

1. umarza postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Baxter Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.

2019, ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

………………………

Sygn. akt

KIO 163/21

Zamawiający Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im. T. Marciniaka – Centrum Medycyny Ratunkowej we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę wyrobów medycznych do hemodializy wraz z dzierżawą aparatów (nr referencyjny: EZ/706/117/20). Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 255-639895. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020, ze zm.), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy Pzp.

W dniu 11 stycznia 2021 r. wykonawca Baxter Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności oraz zaniechania zamawiającego polegające na:

1. ukształtowaniu w Postępowaniu treści SIW Z w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa poprzez sformułowanie przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia znajdującym się w „formularzu cenowym" będącym integralną częścią SIW Z dla zadania nr 1 (dalej: „OPZ") wymogów dotyczących parametrów dzierżawy 6 aparatów do wykonywania ciągłych terapii nerkozastępczych w sposób naruszający i ograniczający uczciwą konkurencję oraz zasady równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, bowiem Zamawiający określił w sposób nadmierny wymagania w zakresie parametrów aparatów do hemodializy lub określił je w sposób charakterystyczny dla urządzeń jednego producenta, tym samym wykluczył w sposób nieuzasadniony urządzenia innych producentów, faktyczne dopuszczając do realizacji zamówienia jednego wykonawcę. Zamawiający sformułował zatem wymagania dotyczące dzierżawy 6 aparatów do wykonywania ciągłych terapii nerkozastępczych w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp, tj. w szczególności zestawienie wymaganych parametrów technicznych, w zakresie:
2. Wymagane parametry techniczne aparatów do wykonywania ciągłych terapii nerkozastępczych pkt 12) - Pomiar ciśnienia tętniczego, żylnego i przed filtrem bez kontaktu z powietrzem,
3. Wymagane parametry techniczne aparatów do wykonywania ciągłych terapii nerkozastępczych pkt 14) - Zakres regulacji temperatury min. 35-39oC, możliwość podgrzewania płynów (dializatu oraz substytutu),
4. Wymagane parametry techniczne aparatów do wykonywania ciągłych terapii nerkozastępczych pkt 17) - Wózek jezdny aparatu na 4 niezależnych skrętnych kołach, w tym z 2 z dwustopniową blokadą, - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
5. ustaleniu kryteriów oceny ofert w sposób dyskryminujący, a przejawiający się w przyznawaniu punktów za parametry techniczne urządzenia do ciągłych terapii nerkozastępczych, które posiada w swojej ofercie tylko jeden producent.

Zamawiający sformułował zatem kryteria oceny ofert zamieszczone w „formularzu cenowym" będącym integralną częścią SIW Z dla zadania nr 1, dotyczące dzierżawy 6 aparatów do wykonywania ciągłych terapii nerkozastępczych w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp, tj. przewidział dodatkowe punktowanie parametrów technicznych urządzenia do ciągłych terapii nerkozastępczych w następującym zakresie:

1. Dodatkowo punktowane parametry techniczne urządzenia do ciągłych terapii nerkozastępczych pkt 1) Nieprzerwana podaż cytrynianu podczas zmiany worków dializatu, substytutu i filtratu (zabezpieczenie przed wykrzepianiem zastawu),
2. Dodatkowo punktowane parametry techniczne urządzenia do ciągłych terapii nerkozastępczych pkt 2) Dodatkowa pompa perystaltyczna pozwalająca na ciągłą podaż roztworu wapnia bez zmiany worka przez min.

24 godziny,

1. Dodatkowo punktowane parametry techniczne urządzenia do ciągłych terapii nerkozastępczych pkt 3) - Kasetowy system drenów umożliwiający łatwy i szybki montaż oraz wielokrotną wymianę samego filtra w trakcie zabiegu, bez konieczności wymiany całej kasety,
2. Dodatkowo punktowane parametry techniczne urządzenia do ciągłych terapii nerkozastępczych pkt 4) Zintegrowane dreny cytrynianu i wapnia z układem krążenia pozaustrojowego,
3. Dodatkowo punktowane parametry techniczne urządzenia do ciągłych terapii nerkozastępczych pkt 6) - Możliwość uzyskania wstecznego przepływu krwi celem udrożnienia dostępu naczyniowego bez konieczności rozłączania układu krążenia pozaustrojowego i płukania cewnika,
4. Dodatkowo punktowane parametry techniczne urządzenia do ciągłych terapii nerkozastępczych pkt 7) - Dwa indywidualne systemy do podgrzewania płynów (dializatu oraz substytutu) zintegrowane w obudowie aparatu,
5. Dodatkowo punktowane parametry techniczne urządzenia do ciągłych terapii nerkozastępczych pkt 8) - Możliwość przejścia w czasie zabiegu w "tryb pielęgnacji" z wyłączonym bilansowaniem i zmniejszonym przepływem krwi. - co w efekcie stanowi naruszenie art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp.

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. dokonanie modyfikacji SIW Z w zakresie wskazanym w Odwołaniu, poprzez zmianę zaskarżonych postanowień w sposób określony w Odwołaniu (usunięcie) lub ich zmianę zgodnie z żądaniami zawartymi w Odwołaniu;
2. dokonanie zmiany ustanowionych w Postępowaniu w sposób dyskryminujący kryteriów oceny ofert w sposób określony w treści odwołania;
3. dokonanie odpowiednich zmian w treści Ogłoszenia o zamówieniu dotyczącym przedmiotowego postępowania, w takim zakresie, w jakim treść tego Ogłoszenia będzie stała w sprzeczności z treścią SIW Z zmienioną w wyniku uwzględnienia tego odwołania;
4. przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty.

Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”.

W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Fresenius Medical Care Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu.

W dniu 10 lutego 2021 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo odwołującego, w treści którego odwołujący poinformował o dokonaniu przez zamawiającego pismem z dnia 8 lutego 2021 r. modyfikacji SIW Z częściowo uwzględniającej zarzuty odwołania oraz złożył oświadczenie o wycofaniu pozostałych zarzutów. Do pisma odwołującego zostało załączone ww. pismo zamawiającego z dnia 8 lutego 2021 r. informujące o dokonanej modyfikacji SIWZ.

Zamawiający oraz wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, powiadomieni o terminie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, na posiedzenie to nie stawili się.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp z 2019 r. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Izba stwierdziła, że sytuacja, która miała miejsce w niniejszej sprawie, tj. dokonanie przez zamawiającego modyfikacji SIW Z częściowo uwzględniającej zarzuty odwołania, powinna być traktowana na gruncie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp z 2019 r. jak złożenie przez zamawiającego oświadczenia o częściowym uwzględnieniu zarzutów odwołania. Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie stawiając się na posiedzenie z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego utracił prawo do wniesienia sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp z 2019 r. umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp z 2019 r. w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.

U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Przewodniczący

………………………….………