Wyrok KIO 1611/13 z 16 lipca 2013

Zamawiający – Chrześcijańska Akademia Teologiczna, ul. Miodowa 21c, 0-246 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z projektem wykonawczym na budowę siedziby Chrześcijańskiej Akademii Teologicznej przy ul. Broniewskiego 48 i ul. Duracza w Warszawie” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Zamawiający dnia 28 czerwca 2013 roku przesłał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert.

KIO 1611/13 Dnia 3 lipca 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

B……… S……… i B……….. B………-S……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Architektoniczna WASKO-PROJEKT S.C. B……… S………. & B………..

B……..-S…………., ul. Bursztynowa 5, 31-213 Kraków (zwani dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 26 ust. 3 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia zgodnych z s.i.w.z. oświadczeń bądź dokumentów skutkiem czego zamawiający uznał, że złożone przez odwołującego dokumenty nie spełniają pkt 5 lit. c i g s.i.w.z.,
2. art. 87 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie, a mianowicie nie wezwanie odwołującego do wyjaśnienia elementów przedmiotowo istotnych dla złożonej przez niego oferty,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy pzp, poprzez całkowicie dowolne oraz niezgodne z przepisami pzp uznanie, że oferta złożona przez odwołującego nie spełnia wymagań określonych w pkt 5 lit. c i g s.i.w.z. i jako taka podlega odrzuceniu, pomimo wypełnienia przez odwołującego wszystkich wymagań określonych w s.i.w.z., co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty, która - po bezprawnym odrzuceniu oferty odwołującego - zawierała kolejną najkorzystniejszą cenę.

W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze, jako najkorzystniejszej oferty nr 14 oraz nakazanie zamawiającemu zawarcia umowy

3 z odwołującym, jako wykonawcą, który zaoferował najkorzystniejszą cenę niepodlegającą odrzuceniu.

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia.

Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

KIO 1615/13 Dnia 3 lipca 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwo Usług Consultingowych WADECO Sp. z o.o., Project Management Intertecno Sp. z o.o., ul. Madalińskiego 20, 02-513 Warszawa (zwani dalej „odwołujący” lub „konsorcjum WADECO”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu niezasadne odrzucenie oferty konsorcjum WADECO, a tym samym wybór oferty firmy KARPLA Konsulting Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej, co jest niezgodne z ustawą Pzp, regulaminem przetargu oraz bezwzględnie obowiązującymi przepisami.

W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania przez:

1. nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty konsorcjum WADECO,
2. nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty firmy KARPLA Konsulting Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej spośród złożonych ofert w przetargu,
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej na „ocenie spełniania regulaminu przetargu oferty konsorcjum WADECO” i uznaniu w/w oferty, jako spełniającej wszystkie wymogi treści s.i.w.z.,
4. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i wybór oferty konsorcjum WADECO, jako najkorzystniejszej spośród złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu,
5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia.

Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

4 Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołania zasługują na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak też dowód zgłoszony przez odwołującego w sprawie KIO 1611/13, tj. z umowy zawartej pomiędzy B……….. S…………., a Agencją Projektową EKSPO s.c. z dnia 11 października 2010r. oraz wycinek protokołu zdawczo-odbiorczego z 30 maja 2011 r. oraz protokół z narady inwestorskiej nr 16, notatki ze spotkania projektowego, protokół nadzoru autorskiego. Izba dopuściła również dowód z przesłuchania stron.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

KIO 1611/13 Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez zamawiającego, ponieważ odrzucona oferta odwołującego powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą spośród niepodlegających odrzuceniu. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, a co za tym idzie odwołujący się ma interes we wniesieniu odwołania.

Zdaniem odwołującego, czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego, gdyż „Załącznik nr 4 nie zawiera usługi wykonania kompleksowych projektów branżowych na budowę obiektu użyteczności publicznej, a jedynie projekt budowlany bez

projektu wykonawczego i nadzoru autorskiego” uznać należy za nieuprawnioną nadinterpretację oraz niewłaściwą wykładnię oświadczenia woli złożonego w załączonych przez Z nr 4 oraz listu odwołującego dokumentach. przedłożonego załącznika referencyjnego wynika dokładnie taki sam zakres wykonanej usługi, jak określona przez

5 zamawiającego w ogłoszeniu oraz pkt 3 s.i.w.z., a mianowicie wykonanie dokumentacji projektowej wraz z projektem wykonawczym. Zamawiający dokonując wykładni oświadczeń woli znajdujących się w przedłożonych przez odwołującego się dokumentach winien oprzeć się na treści każdego z nich z osobna, jak też na wszystkich łącznie i na tej podstawie wywieść wnioski wykładni.

Odwołujący wskazał, że jeżeli po stronie zamawiającego powstały jakiekolwiek wątpliwości w zakresie złożonych przez odwołującego oświadczeń, winien on wezwać wykonawcę do uzupełnienia, wyjaśnienia bądź sprecyzowania takiego oświadczenia. Powyższe wydaje się być zasadne o tyle, że zamawiający dwukrotnie - pismami z dnia 19 czerwca 2013 roku oraz 24 czerwca 2013 roku zwracał się do odwołującego z wnioskiem o udzielenie informacji w temacie kalkulacji ceny oraz pracowników i za każdym otrzymał satysfakcjonującą odpowiedź.

W ocenie odwołującego, w liście referencyjnym uzyskanym od Agencji Projektowej Architektury EKSPO s.c., usługa wykonania dokumentacji projektowej, została oceniona pozytywnie, a Inwestor uznał pracownię, jako godną polecenia.

Pracownia projektowa Wasko-Projekt s.c. wykonywała w/w zadanie projektowe w oparciu o umowę zawartą z Agencją Projektową Architektury EKSPO s.c., która z kolei była związana umową z generalnym wykonawcą - firmą HOCHTIEF Polska, a ta z Uniwersytetem jagiellońskim, który był bezpośrednim Inwestorem projektu.

Dokumentacja projektowa budowy budynku Wydziału Fizyki, Astronomii i Informatyki Stosowanej dla Inwestora - Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie, była również realizowana przez pracownię WASKO-Projekt, jednak w latach 2006-2009, co nie było przedmiotem oceny tego postępowania przetargowego.

Z informacji uzyskanych przez odwołującego, zamawiający w telefonicznym komentarzu do odrzucenia oferty odwołującego powołał się na sprawdzenie załączonych referencji u Inwestora, tj. Uniwersytetu Jagiellońskiego, który potwierdził wykonanie jedynie projektu budowlanego, wykonanego w latach 2006-2009. Zamawiający powinien potwierdzić prawdziwość referencji u odwołującego, bądź faktycznego zleceniodawcy, czyli w Agencji Projektowej Architektury EKSPO s.c., która poświadczyła wykonanie projektu zgodnie z podpisanym listem referencyjnym.

Nieporozumienie przy telefonicznej weryfikacji referencji przez zamawiającego - przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień - mogło wziąć się stąd, że odwołujący dwukrotnie wykonywał zlecenie na projekt budowlany i projekt wykonawczy budynku Wydziału Fizyki, Astronomii i Informatyki Stosowanej Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie.

Pierwsze zlecenie od inwestora Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie odwołujący wykonywał w latach 2006- 2009 i uzyskał pozwolenie na budowę.

6 Drugie zlecenie od Agencji Architektury EKSPO s.c. w latach 2010-2011, dotyczyło projektu budowlanego i projektu wykonawczego oraz uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę. Drugie zlecenie wynikło ze zmian wprowadzonych przez Inwestora do programu funkcjonalno- użytkowego oraz zmniejszenia kosztów inwestycji.

W ocenie odwołującego, zamawiający naruszył swoim zachowaniem art. 87 ust. 1 pzp, gdyż jak słusznie wskazuje KIO w wyroku z dnia 15 lutego 2013 r., sygn. akt. KIO 214/13 „Zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości, co do treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień od wykonawcy. Zamawiający nie może rezygnować z wyjaśnienia budzących jego wątpliwości części treści oferty z góry zakładając, iż nic nie wniosą do dokonanej przez niego oceny, bądź na pewno zmienią one jej treść.”

Odwołujący wskazał, że złożył ofertę zgodną z ogłoszeniem oraz s.i.w.z., a więc na wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z projektem

wykonawczym na budowę siedziby Chrześcijańskiej Akademii Teologicznej przy ul. Broniewskiego i ul. Duracza w Warszawie.

Tak złożona oferta jest zgodna z zamieszczoną przez zamawiającego treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie zamawiający wskazał główny przedmiot zamówienia, zamieszczając wskazania „w szczególności" oraz „w tym".

Z powyższego wynika, że złożona przez odwołującego oferta oraz załączona do niej dokumentacja odnosi się do całości określonego w sposób generalny zamówienia, a co za tym idzie obejmuje również jego szczegółowe elementy. Ewentualne braki bądź wątpliwości jeżeli takie w ocenie zamawiającego wystąpiły - winny być uzupełnione na jego wniosek poprzez doprecyzowanie oświadczeń bądź uzupełnienie ich treści.

Odwołujący podał, że w s.i.w.z. zamawiający nie wymagał wprost, aby wykonawca posiadał doświadczenie w sprawowaniu nadzoru autorskiego, natomiast w decyzji o odrzuceniu oferty, podniósł argument braku nadzorów autorskich do przedstawionego doświadczenia projektowego.

Odwołujący oświadczył, że brał udział w nadzorach autorskich przy realizacji inwestycji wymienionej w ofercie przetargowej, natomiast nie udokumentował tego faktu, gdyż nie wymagała tego s.i.w.z. Składając ofertę wykonania przedmiotu zamówienia odwołujący objął zakresem oferty również pełnienie nadzoru autorskiego, podobnie zresztą jak w przypadku posłużenia się potwierdzeniem wcześniejszego wykonania inwestycji z oferty przetargowej.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.

7 Zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu ofert z dnia 28 czerwca 2013 roku wskazał, iż oferta Nr 11 wykonawcy Pracownia Architektoniczna WASKO-PROJEKT s.c. nie spełnia warunku zawartego w punkcie 5 lit c i g specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a mianowicie załącznik Nr 4 do złożonej oferty nie zawiera usługi wykonawstwa kompleksowych projektów branżowych na budowę obiektu użyteczności publicznej, a jedynie projekt budowlany bez projektu wykonawczego i nadzoru autorskiego.

Zamawiający postawił warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia, pkt 5 lit c s.i.w.z., iż „Wykonawca składający ofertę na wykonanie niniejszego zamówienia musi mieć doświadczenie w projektowaniu budynków użyteczności publicznej z wyłączeniem: obiektów przemysłowych i budynków mieszkalnych”, natomiast zgodnie z pkt 5 lit g s.i.w.z. „na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt. 3 Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie; wykonał co najmniej jedną usługę polegającą na zaprojektowaniu budynku użyteczności publicznej (zawierającego salę widowiskową lub aulę na co najmniej 300 osób) o powierzchni zabudowy nie mniejszej niż 1000 m 2 i wypełnić załącznik nr 4 do SIWZ oraz załączyć dokumenty potwierdzające, że wykazane w tym dokumencie usługi zostały wykonane należycie.”.

Odwołujący w ofercie, na potwierdzenie spełniania powyższego warunku, dotyczącego wiedzy i doświadczenia, złożył oświadczenie (strona 4 oferty) oraz wykaz wykonanych usług, wg. załącznika Nr 4 (strona 10 oferty).

W treści rzeczonego wykazu odwołujący wskazał, iż wykonał dokumentację projektową zespołu ośmiu budynków badawczo-dydaktycznych (…), w których zlokalizowano kilka sal audytoryjnych, w tym audytorium na 380 osób, powierzchnia zabudowy wynosiła 12 060 m 2 .

Izba wskazuje, że postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy interpretować literalnie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący, odpowiadając na opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące wiedzy i doświadczenia, odpowiedział na nie prawidłowo.

Zdaniem Izby, zamawiający wskazując, jako podstawę odrzucenia oferty odwołującego, powołał nowe okoliczności, tym samym postawił nowy warunek udziału w postępowaniu, który na etapie ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie był sprecyzowany i nie był znany wykonawcom.

Zamawiający w s.i.w.z. nie żądał legitymowania się usługą wykonawstwa kompleksowych projektów branżowych na budowę obiektu użyteczności publicznej, wykonania projektu wykonawczego i nadzoru autorskiego, tym samym nie mógł, na etapie oceny spełniania przedmiotowego warunku, egzekwować tych informacji od odwołującego. Zamawiający żądał

jedynie legitymowania się jedną usługą projektową budynku użyteczności publicznej

8 o określonym parametrze dotyczącym sali widowiskowej lub auli oraz o określonej minimalnej powierzchni zabudowy.

Izba stwierdziła, że zamawiający na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zmienił treść warunku, w wyniku czego wyciągnął, bezprawnie, negatywne konsekwencje w odniesieniu do odwołującego.

Taka czynność zamawiającego musiała zostać uznana za wadliwą.

Izba wskazuje, że wszelkie wątpliwości, jakie mógłby powziąć zamawiający na etapie oceny oferty odwołującego, w zakresie warunków podmiotowych, w pierwszej kolejności podlegają wyjaśnieniom w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Następnie w przypadku, gdy wyjaśnienia nie zostaną złożone, lub ich treść nie potwierdzi spełnienia warunków udziału w postępowaniu obligatoryjnie podlega zastosowaniu przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt: KIO 2664/12, zgodnie z którym „jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, traktuje się te dokumenty i oświadczenia jak dokumenty „zawierające błąd” i mimo, że nie ma wątpliwości co do ich treści zamawiający winien zastosować art. 26 ust 3 i ust. 4 p.z.p.”. Podobnie w wyroku z dnia 10 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 2889/12 zgodnie z treścią którego „ustalenie przez zamawiającego, że przedłożone oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, obligują go do wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3 p.z.p., niezależnie od przyczyny złożenia przez wykonawcę oświadczeń (dokumentów), które nie potwierdzają w należyty sposób spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Dla zastosowania tego przepisu nie mają też znaczenia przypisywane wykonawcy intencje stojące za takim wadliwym złożeniem oferty. Sporządzając dokumenty zgodnie ze wzorami zawartymi w SIWZ, wykonawcy nie są zobligowani do prowadzenia rozważań, czy sposób, w jaki ujęte zostały w nich informacje niezbędne dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie utrudni zamawiającemu ustalenia, czy warunek został spełniony.

Zaniechanie wykonania obligatoryjnej czynności wezwania jedynie w oparciu o zakładaną możliwość "manipulacji" wykonawcy czy wyboru bardziej korzystnej części zamówienia nie znajduje uzasadnienia prawnego. Oświadczenia (dokumenty) składane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu podlegają wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 p.z.p. Tym samym zastosowanie art. 26 ust 4 p.z.p. nie wyklucza zastosowania art. 26 ust. 3 p.z.p.”.

W ocenie Izby zamawiający niedochowując należytej staranności zaniechał czynności wyjaśnienia złożonego wykazu ewentualnie wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu o usługi, które będą potwierdzać spełnienie opisanego w s.i.w.z. warunku, czym naraził się na zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

9 Izba stwierdziła, że zamawiający w Informacji o odrzuceniu oferty błędnie podał podstawę prawną uznają, iż niespełnienie warunku udziału w postępowaniu powoduje skutek w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis powyższy odnosi się bowiem do treści oferty, jej merytorycznej części, a nie do warunków podmiotowych dotyczących chociażby wiedzy i doświadczenia.

Rekapitulując Izba stwierdziła, że zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę odwołującego (wykluczył wykonawcę z postępowania). W ocenie Izby odwołujący potwierdził warunek udziału w postępowaniu w sposób, w jaki wymagał tego zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Czynność zamawiającego rozszerzająca opis rzeczonego warunku na etapie oceny ofert w stosunku do opisu z s.i.w.z. należało ocenić jako bezprawną i niedopuszczalną.

Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż procedura objęta tym przepisem odnosi się to wyjaśniania merytorycznej treści oferty, a nie do wyjaśniania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym zakresie zastosowanie znajduje przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

KIO 1615/13 Odwołujący wskazał, iż ma interes prawny we wniesieniu odwołania z uwagi na to, że jego oferta jest najkorzystniejsza ze wszystkich ofert pozostałych po odrzuceniu części ofert jako niespełniających wymagań s.i.w.z. lub oferujących rażąco niską cenę. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta odwołującego będzie najkorzystniejsza ze złożonych i nieodrzuconych ofert.

Odwołujący wyjaśnił, że wykazany w załączniku nr 4 obiekt budowlany to nie budynek przemysłowy, a kompleks budynków usługowych, handlowych, biurowych z częścią mieszkalną będący zgodnie z obowiązującą definicją zespołem budynków użyteczności

10 publicznej, co spełnia wymóg pkt. 5.c s.i.w.z. - doświadczenie w projektowaniu budynków użyteczności publicznej.

Odwołujący podał, iż w złożonej ofercie załączono stosowne zobowiązanie firmy Intertecno S.p.A. zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Posiadanie zobowiązania do oddania do dyspozycji jednej z firm wchodzących w skład konsorcjum zasobów w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji zamówienia jest w świetle zapisów ustawy Pzp (art. 26 ust. 2b) równoważne z posiadaniem przez odwołującego referencji, które dołączono do zobowiązania. W świetle powyższych wyjaśnień jest oczywiste, że podane przez zamawiającego powody odrzucenia oferty konsorcjum WADECO są bezpodstawne i sprzeczne z ustawą - Prawo zamówień publicznych.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.

Zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu ofert z dnia 28 czerwca 2013 roku wskazał, iż oferta Nr 2 wykonawcy konsorcjum PUC WADECO sp. z o.o. oraz Projekt Management Intertecno sp. z o.o. (PMI) nie spełnia warunku zawartego w pkt 5 lit c i g s.i.w.z., a mianowicie przedstawia w załączniku nr 4 do złożonej oferty budynek będący budynkiem przemysłowym, a ponadto załączone referencje nie dotyczą żadnej z dwóch firm składających wspólną ofertę, a jedynie jednego ze współwłaścicieli firmy PMI sp. z o.o. spółki pod nazwą Intertecno SpA z Mediolanu, która jest osobnym i niezależnym od w/w wykonawców bytem prawnym.

Izba wskazuje, ż zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 5 lit d podał, iż wykonawca może polegać na zasobach innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. (…).

Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Celem wprowadzenia tego przepisu było ułatwienie wykonawcom uczestniczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w ten sposób, że nie za każdym razem konieczne byłoby zawiązywanie konsorcjów, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy posiadania odpowiedniego potencjału w celu realizacji zamówienia.

11 Odwołujący korzystając z dobrodziejstwa przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, postanowił

wykazać spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia przez skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego.

W tym celu do oferty, na stronie 34 oferty załączył zobowiązanie z dnia 12 czerwca 2013 roku, z którego treści wynika, że działający w imieniu firmy Intertecno SpA z siedzibą w Mediolanie Pan P……… P……… V……….. – Prezes Zarządu, zobowiązuje się do oddania do dyspozycji Project Menagement Intertecno sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zasobów w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie udostępniający swoje zasoby wykonawca udostępnił również swoje referencje uzyskane w wyniku realizowanego zamówienia pod nazwą „Milanofiori 2000 – Partia E”. Treść referencji potwierdza należyte wykonanie wykazywanego zamówienia.

Powyższe koresponduje z wykazem wykonanych usług ze strony 33 oferty.

Z uwagi na okoliczność, iż zamawiający uwzględnił zarzut odwołującego, iż wskazywana usługa nie obejmowała budynku przemysłowego, Izba w tym zakresie pozostawiła zarzut bez rozpoznania.

Odnoszą się zaś do stanowiska zamawiającego, że referencje nie dotyczą żadnej z dwóch firm składających ofertę, Izba uznała powyższe stanowisko za prawidłowe. Jednakże okoliczność powyższa nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty odwołującego (wykluczenia z postępowania), gdyż istota korzystania z zasobów podmiotu trzeciego nie nakłada na wykonawców takiego obowiązku. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, nie nakłada również obowiązku, aby podmioty udostępniające swoje zasoby były od siebie zależne finansowo.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej czynność zamawiającego, odrzucającą ofertę odwołującego, należało uznać za niezasadną.

W ocenie Izby, podobnie jak w uzasadnieniu w sprawie KIO 1611/13, w przypadku wątpliwości zamawiający winien zastosować przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a następnie ewentualnie przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W tym zakresie Izba podziela wcześniej prezentowany pogląd, jak i stanowisko w zakresie błędnej kwalifikacji oceny oferty i skutków jej odrzucenia (wadliwe zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).

Rekapitulując, Izba stwierdziła, że zamawiający nie miał podstaw prawnych do odrzucenia oferty (wykluczenia) odwołującego w zakresie, w jakim uzasadnił to w informacji z dnia 28 czerwca 2013 roku.

12 Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Przewodniczący

………………………… 13