Wyrok KIO 1571/12 z 6 sierpnia 2012

Zamawiający: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Wykonanie usługi doradcy technicznego i Inżyniera Kontraktu dla projektowania i robót budowlanych zadania pn. Przebudowa i rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera w Toruniu, Wojewódzkiego Szpitala Obserwacyjno-Zakaźnego w Toruniu oraz Wojewódzkiego

Ośrodka Lecznictwa Psychiatrycznego w Toruniu”. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w skrócie „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 lutego 2012 r. nr 2012/S 26-042337, z późniejszą zmianą.

Odwołujący: Grontmij Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie od zaniechania przez zamawiającego wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tworzących konsorcja: 1. Portico Project Management Sp. z o.o. i Wspólnicy Spółka komandytowa, ul. Gdańska 27/31, 01-633 Warszawa (pełnomocnik) oraz Hill International Sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (członek), zwane „konsorcjum Portico”, 2. ECM Group Polska S.A., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa (pełnomocnik) i Ingeniería IDOM International S.A., Avenida Monasterio de El Escorial 4, 28049 Madryt (członek), zwane „konsorcjum ECM”, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp.

Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert, 2) dokonanie ponownej oceny ofert i w konsekwencji tej czynności wykluczenie z postępowania konsorcjum Portico oraz konsorcjum ECM, jako niespełniających warunków udziału w postępowaniu, 3) wybór oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący przedstawił następujące okoliczności faktyczne i prawne odwołania oraz dowody na ich poparcie: pismem z dnia 12.07.2012 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Portico, która uzyskała 88 punktów łącznie. Drugą w kolejności została uznana oferta konsorcjum ECM, której przyznano 75 punktów. Oferta odwołującego uzyskała 66 punktów i jest trzecią ofertą w kolejności. Odwołujący uznał, że zamawiający naruszył w toku badania i oceny ofert

3 wskazane przepisy Pzp.

Odnośnie uzasadnienia zarzutu nr 1. Odwołujący podał: zamawiający w dniu 02.05.2012 r. (publikacja 2012/S 84-137054) dokonał zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w pkt III.2.1). Określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia zobowiązując wykonawców do wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia w realizacji następujących usług: a) 1 usługi polegającej na świadczeniu pomocy merytorycznej i eksperckiej lub audytu technicznego dokumentacji lub nadzoru nad opracowywaniem i realizacją projektu dotyczącego budowy wielospecjalistycznego obiektu służby zdrowia z kompleksowym blokiem operacyjnym (min 5 sal) i lądowiskiem o wartości inwestycji min. 60 000 000,00 PLN brutto, b) 1 usługi nadzoru inwestorskiego nad budową lub przebudową obiektu użyteczności publicznej na kwotę minimum 100 000 000,00 PLN brutto, c) 1 usługi nadzoru inwestorskiego nad budową lub przebudową wielospecjalistycznego obiektu służby zdrowia w ruchu (czynnego) obejmującego: -co najmniej 1 blok operacyjny (min. 5 sal), -oddział diagnostyki obrazowej (z funkcją tomografu i rezonansu), -laboratorium medyczne, -centralną sterylizatornię, -oddziały łóżkowe.

Odwołujący stwierdził, że oba konsorcja: Portico i ECM nie wykazały spełniania powyższych warunków.

Zarzut dotyczący konsorcjum Portico.

Usługa wykazana w pozycji 1 wykazu - Usługi nadzoru i zarządzania renowacją i rozbudową istniejącego i funkcjonującego szpitala del Mar, realizowana na zlecenie konsorcjum Mar de Salut Barcelona nie dotyczyła budowy wielospecjalistycznego obiektu służby zdrowia z kompleksowym blokiem operacyjnym (min 5 sal) i lądowiskiem, ponieważ szpital ten nie posiada lądowiska, które było wymagane w warunku a).

Zarzut dotyczący konsorcjum ECM.

Usługa wykazana w pozycji 1 wykazu - Opracowanie projektu wielobranżowego, pomoc merytoryczna i ekspercka przy opracowaniu Programu Funkcjonalno-Użytkowego oraz projektów wykonawczych dla budowy szpitala Maipú w Chile, realizowana na zlecenie Inabensa (Grupa Abener) nie dotyczyła budowy wielospecjalistycznego obiektu służby zdrowia z kompleksowym blokiem operacyjnym (min 5 sal) i lądowiskiem, ponieważ szpital ten również nie posiada lądowiska, które było wymagane w warunku a).

Odwołujący podał, że wskazane fakty potwierdzają informacje zawarte na stronach internetowych szpitali. Uznał zatem, że usługi podane na potwierdzenie spełniania warunku

udziału w postępowaniu, które nie odpowiadają w pełni wymaganiom zamawiającego, nie mogą stanowić podstawy do udzielenia zamówienia tym wykonawcom, tym bardziej, iż informacje zawarte w wykazie usług wprowadzają zamawiającego w błąd. W związku z powyższym podkreślił, iż składając oświadczenia w wykazach usług, że szpitale posiadają takie lądowiska, konsorcja złożyły nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ

4 na wynik postępowania. Tym samym został naruszony art. 24 ust. 3 i 4 Pzp.

Zarzut nr 2.

Konsorcjum Portico nie wykazało się także spełnianiem warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Zamawiający wymagał dysponowania następującym specjalistą: 1. Kierownik zespołu, 1 osoba posiadająca: a) wykształcenie wyższe techniczne, b) doświadczenie w nadzorze nad projektowaniem wielospecjalistycznych obiektów służby zdrowia, c) minimum 5- letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu zespołem ludzi prowadzącym nadzór nad inwestycjami budowlanymi, d) doświadczenie zawodowe w kierowaniu zespołem przy wykonywaniu minimum jednej usługi nadzoru inwestorskiego nad inwestycją o wartości min. 100 000 000,00 PLN (brutto), e) doświadczenie w nadzorowaniu budowy, co najmniej 1 wielospecjalistycznego obiektu służby zdrowia obejmującego, co najmniej 1 blok operacyjny (min. 5 sal), f) doświadczenie w nadzorowaniu budowy, co najmniej 1 wielospecjalistycznego obiektu służby zdrowia obejmującego oddział diagnostyki obrazowej (z funkcją tomografu i rezonansu), g) doświadczenie w nadzorowaniu budowy, co najmniej 1 wielospecjalistycznego obiektu służby zdrowia obejmującego laboratorium medyczne, h) doświadczenie w nadzorowaniu budowy, co najmniej 1 wielospecjalistycznego obiektu służby zdrowia obejmującego centralną sterylizatornię, i) doświadczenie w nadzorowaniu budowy, co najmniej 1 wielospecjalistycznego obiektu służby zdrowia obejmującego oddziały łóżkowe, j) znajomość warunków kontraktowych FIDIC. Wymagania wymienione w podpunktach e) - i) mogły być spełnione w ramach jednego obiektu służby zdrowia.

Konsorcjum przedstawiło na to stanowisko A………. K…………. Odwołujący wskazał, że z posiadanych informacji wynika, że Adam Kalinowski pełnił na inwestycji „Centrum Medycyny Inwazyjnej w Gdańsku” tylko funkcję inspektora nadzoru nad realizacją robót budowlanych, a nie sprawował nadzoru nad projektowaniem.

W trakcie realizacji wskazanej inwestycji ekspert ten był zatrudniony w firmie Biuro Obsługi Inwestycji Inwest - Wybrzeże Sp. z o.o., która była podwykonawcą firmy Pirelli Pekao Real Estate Sp. z o.o., ul. Leszno 14, 01-192 Warszawa. Firma Pirelli Pekao Real Estate Sp. z o.o. realizowała od dnia 5.10.2007 r. zamówienie pod nazwą: Świadczenie usług zarządzania projektem dla kompleksowej realizacji zadania inwestycyjnego pn.

„Centrum Medycyny Inwazyjnej AMG”. http://www.popon.pl/index.php?option=com_content&task=view&id=14890&Itemid=297 Odwołujący podkreślił, że w momencie rozpoczęcia świadczenia usługi przez Pirelli, a więc też w momencie rozpoczęcia pracy przez A……. K………… jako inspektora nadzoru, projekt był już gotowy. Został on ukończony na koniec lipca 2007 r. Projekt wykonało konsorcjum firm - Arch-Deco z Gdyni oraz APA Kuryłowicz z Warszawy.

Odwołujący uznał, że wobec powyższego A…….. K……… nie mógł w podanym

5 przez wykonawcę okresie pracy na inwestycji „Centrum Medycyny Inwazyjnej w Gdańsku” sprawować nadzoru nad projektowaniem, a tym samym wykonawca ten nie spełnia wymogu postawionego w punkcie b), dotyczącego doświadczenia w nadzorze nad projektowaniem wielospecjalistycznych obiektów służby zdrowia.

W związku z tym, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości.

Podał, że przedstawione fakty wskazują, iż interes prawny odwołującego doznał uszczerbku wskutek czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu nieprawidłowego badania i oceny ofert konsorcjów - Portico i ECM. Stwierdził, że w przypadku uwzględnienia odwołania, będzie miał możliwość uzyskania zamówienia, gdyż jego oferta jest ofertą spełniającą wymagania zamawiającego, co w konsekwencji gwarantuje uzyskanie najwyższej liczby punktów, zgodnie z kryteriami oceny ofert.

Zamawiający wniósł na rozprawie odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej, w której wskazał na bezzasadność zarzutów odwołującego. Potwierdził dokonanie zmiany opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia (obok ogłoszenia o zamówieniu, również w SIWZ - pkt 8.4). Podniósł, że ciężar dowodu spoczywa na odwołującym, który w odwołaniu powołał się na informacje uzyskane ze stron internetowych szpitali. Stwierdził, że z opisu zamieszczonego w pkt 8.4 SIWZ nie wynika, aby konieczne było wykazanie, iż świadczone usługi, np. w zakresie „pomocy merytorycznej i eksperckiej lub audytu technicznego dokumentacji” musiały odnosić się do zrealizowanego obiektu wraz z lądowiskiem.

Podkreślił, że w świetle wskazanych postanowień SIWZ, za spełniające wymogi należy uznać takie sytuacje, gdy wykonawca wykazał, iż wykonał usługę polegającą na świadczeniu pomocy merytorycznej i eksperckiej lub audytu technicznego dokumentacji lub nadzoru nad opracowaniem i realizacją projektu, a nie tylko taką usługę, która obejmowała wszystkie te elementy łącznie, w tym nadzór nad realizacją projektu. Ponadto nadmienił, że ewentualnych wątpliwości, co do treści SIWZ nie można tłumaczyć na niekorzyść wykonawcy, w szczególności w sposób zawężający i ograniczający dostęp do zamówienia, co mogłoby stanowić przejaw naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Uznał, że zarzuty dotyczące A…….. K………… nie zostały uzasadnione.

Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska S.A., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa, Ingenieria IDOM International S.A., Avenida Monasterio de El Escorial 4, 28049 Madryt, po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów wobec tego konsorcjum, jako niezasadnego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Portico Project Management Sp. z o.o. i Wspólnicy Spółka

6 komandytowa, ul. Gdańska 27/31, 01-633 Warszawa oraz Hill International Sp. z o.o., ul.

Marynarska 15, 02-674 Warszawa, zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego, nie stali się uczestnikami postępowania odwoławczego, wobec doręczenia zgłoszenia przystąpienia Prezesowi Izby w formie pisemnej po upływie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, nie zachowując tym samym wymogu zawartego w art. 185 ust. 2 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołujący spełnia przesłankę uprawniającą go do wniesienia odwołania, określoną w art. 179 ust. 1 Pzp.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie zarzuty zostały potwierdzone.

W zakresie sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp posiadanie wiedzy i doświadczenia, Izba ustaliła, że zamawiający zmienił opis zawarty w pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu (zmienione ogłoszenie opublikowane w dniu 2 maja 2012 r.) w sposób wskazany w odwołaniau. Dokonał też zmiany SIWZ, podając w piśmie z dnia 25 kwietnia 2012 r., że „modyfikuje pkt 8.4. SIWZ”. Z treści SIWZ po zmianie wynika wymóg, by wykonawcy wykazali spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia na podstawie wykazanych realizacji następujących usług: a) 1 usługi polegającej na świadczeniu usług pomocy merytorycznej i eksperckiej lub audytu technicznego dokumentacji lub nadzoru nad opracowywaniem i realizacją projektu dotyczącego budowy wielospecjalistycznego obiektu służby zdrowia z kompleksowym blokiem operacyjnym (min 5 sal) i lądowiskiem o wartości inwestycji min. 60 000 000,00 PLN brutto, b) 1 usługi nadzoru inwestorskiego nad budową lub przebudową obiektu użyteczności publicznej na kwotę minimum 100 000 000,00 PLN brutto, c) 1 usługi nadzoru inwestorskiego nad budową lub przebudową wielospecjalistycznego obiektu służby zdrowia w ruchu (czynnego) obejmującego: -co najmniej 1 blok operacyjny (min. 5 sal), -oddział diagnostyki obrazowej (z funkcją tomografu i rezonansu), -laboratorium medyczne, -centralną sterylizatornię, -oddziały łóżkowe.

Wykonawcy tworzący konsorcjum Portico wykazali w wykazie usług (str. 40 oferty)

w poz. 1: usługi nadzoru i zarządzania renowacją i rozbudową istniejącego i funkcjonującego szpitala obejmujące: -szacunek kosztów i nadzór nad kosztami, -planowanie i nadzorowanie harmonogramu, -koordynacja wykonania dokumentacji projektowej, -nadzorowanie dokumentacji, -zarządzanie uzyskiwaniem decyzji i pozwoleń,

7 -zarządzanie przetargami, -zarządzanie kontraktami, -zarządzanie i koordynacja uczestnikami procesu budowlanego, -zarządzanie i nadzorowanie zmian, -reprezentowanie Klienta/Inwestora, -zarządzanie i nadzorowanie robót (blok operacyjny, 5 sal), lądowisko, oddział diagnostyki obrazowej (z funkcją tomografu i rezonansu), laboratorium medyczne, z centralną sterylizatornią oraz oddziały łóżkowe. Opis prac dotyczył szpitala del Mar w Barcelonie. Podmiotem zlecającym wykonanie prac było konsorcjum Mar de Salut de Barcelona. Oświadczenie konsorcjum Portico złożone w wykazie usług potwierdza lądowisko. Referencja z dnia 25 listopada 2011 r. załączona do oferty, wystawiona przez Konsorcjum Mar Parc de Salut w Barcelonie (str. 43-46 oferty), jako zleceniodawcę usług doradczych i pomocy technicznej do prowadzenia zintegrowanej kontroli i zarządzania wykonaniem robót polegających na przebudowie i rozbudowie Szpitala del Mar w różnych fazach wykonania, wskazuje, że: Przedsiębiorstwo Gerens Hill International S.A. świadczące ww. usługi, rozpoczęło ich realizację z dniem 2 grudnia 2006 r. i wstrzymało je w grudniu 2010 r. z powodu tymczasowego zawieszenia robót. Usługi polegały na nadzorowaniu i zarządzaniu realizacją robót składających się na projekt przebudowy i rozbudowy Szpitala del Mar Faza 1 znajdującego się na ulicy del Gas w Barcelonie (Hiszpania). Projekt polega na przebudowie i rozbudowie Szpitala del Mar prowadzonej w celu zwiększenia powierzchni i modernizacji instalacji urządzeń szpitalnych. Dane dotyczące projektu wskazują: powierzchnię budowlaną, budżet inwestycji, budżet na budowę - roboty wstępne i wykonanie fazy 1 oraz dane liczbowe dotyczące 1 fazy.

Wykonawcy tworzący konsorcjum ECM wykazali w wykazie usług w poz. 1: usługę - opracowanie projektu wielobranżowego, pomoc merytoryczna i ekspercka przy opracowaniu Programu Funkcjonalno-Użytkowego oraz projektów wykonawczych dla budowy szpitala w Maipú, Chile. Zakres inwestycji obejmował budowę wielospecjalistycznego obiektu służby zdrowia z kompleksowym blokiem operacyjnym (powyżej 5 sal) oraz lądowiskiem. Zakres usługi obejmował również nadzór autorski. Opis dotyczył prac związanych z budową szpitala w Maipú, Chile na zlecenie Inabensa (Grupa Abener). Oświadczenie konsorcjum ECM złożone w wykazie usług wskazuje, że inwestycja obejmowała lądowisko. Referencja wystawiona w dniu 26 stycznia 2011 r. przez firmę Instalaciones Inabensa S.A. potwierdza, że firma INGENIERA IDOM INTERNACIONAL S.A. sporządziła projekt architektoniczny i technologiczny wraz z nadzorami autorskimi szpitala w Maipú w Chile. Wskazano powierzchnię działki, ilość i rodzaj pomieszczeń oraz wartość inwestycji.

Zamawiający potwierdził, że dokonał oceny wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu na podstawie oświadczeń wykonawców zamieszczonych w załączonych wykazach wykonanych usług, uznając je za wystarczające w świetle wymagań zawartych w

8 ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Po otrzymaniu kopii odwołania nie dokonywał ustaleń w tym przedmiocie.

Odwołujący złożył na rozprawie dowody - oryginalną korespondencję elektroniczną z tłumaczeniem na język polski, dotyczącą: I. Konsorcjum ECM: 1) zapytanie M…… M…….. (Grontmij Polska Sp. z o.o.) z dnia 2 sierpnia 2012 r. skierowane do Ignacio Gysling Vidal (CCOP) w sprawie lądowiska dla helikopterów szpitala Hospit de Maipú oraz odpowiedź z dnia 3 sierpnia 2012 r., że obecnie trwa budowa szpitala Maipú, przekazana w drodze przetargu publicznego i w szpitalu nie przewiduje się powstania lądowiska dla helikopterów; 2) informację od M…… M………..(Grontmij Polska Sp. z o.o.) z dnia 3 sierpnia 2012 r. skierowaną do Asuntos Economics oraz odpowiedź Asuntos Economics podpisaną przez R…….. S……. II Sekretarza ds. ekonomicznych Ambasady RP w Santiago de Chile, z której wynika, że odpowiedź Ignacio Gilisa z MOP (Ministerstwo Robót

Publicznych) potwierdza, że projekt nie zawiera lądowiska dla helikopterów; 3) cztery wizualizacje szpitala Hospital de Maipú (Chile) pochodzące ze strony internetowej; II.

Konsorcjum Portico: 1) zapytanie M…… M…….. (Grontmij Polska Sp. z o.o.) z dnia 20 lipca 2012 r. w sprawie lądowiska dla helikopterów w projekcie rozbudowy szpitala Hospital del Mar oraz odpowiedź podpisaną - VanesaBalsells de Sola, Departamento de Comunicación, pieczęć Parc de Salut MAR, że szpital Hospital del Mar nie dysponuje lądowiskiem dla helikopterów, ani też nie jest ono przewidziane w projekcie rozbudowy; 2) wydruk ze strony internetowej Polskiej Organizacji Pracodawców Osób Niepełnosprawnych (08.10.07) dotyczący nowego szpitala Akademii Medycznej w Gdańsku. Z treści wydruku wynika, że przetarg na wykonanie kompleksowych prac projektowych nowego szpitala wygrało konsorcjum znanych firm architektonicznych: Arch-Deco z Gdyni oraz APA Kuryłowicz z Warszawy. Odwołujący odstąpił od omawiania ostatniego dowodu poprzestając na uzasadnieniu zarzutu dotyczącego A……… K…………, zawartego w odwołaniu.

Z dowodu z zeznań świadka T……… M………., przeprowadzonego na wniosek zamawiającego, przy nieuwzględnieniu sprzeciwu odwołującego, na okoliczność zakresu usługi wykazanej przez konsorcjum Portico w pierwszym punkcie wykazu usług, wynika, że była to usługa realizowana na podstawie umowy zawartej przez podmiot zlecający, tj. konsorcjum Mar de Salut de Barcelona z podmiotem Gerens Hill International S.A., który udostępnił swoje doświadczenie na podstawie zobowiązania zamieszczonego na stronach 56-57 oferty. Świadek zeznał, że na etapie analizowania zakresu inwestycji do opracowania projektu wykonawczego była rozważana kwestia lądowiska, jako jego funkcji z uwagi na fakt, że sąsiadujący ze szpitalem podmiot publiczny posiadał lądowisko, z którego mógł korzystać szpital. Zaniechano prac projektowych w zakresie lądowiska i w projekcie

9 budowlanym oraz wykonawczym nie przewidywano jego budowy. Lądowiska też nie ujęto w części rysunkowej projektu, natomiast w części opisowej projektu przedstawiono wyniki analizy dotyczące funkcji lądowiska, jako lądowiska istniejącego u sąsiadującego ze szpitalem podmiotu. Świadek zeznał, że szpital nie miał na swoim terenie lądowiska, a wykazana w wykazie usługa dotyczyła funkcji lądowiska, a nie jego budowy. Potwierdził również, że firma świadcząca usługę podaną w wykazie konsorcjum Portico nie uczestniczyła w pracach przedprojektowych przed opracowaniem pierwotnej dokumentacji, nie była też uczestnikiem w projektowaniu.

Oceniając materiał dowodowy, Izba uznała, że zamawiający w wyniku dokonanej zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ pkt 8.4 lit. a, wymagał od wykonawców wykazania z potwierdzeniem należytego wykonania (w zakresie objętym odwołaniem), co najmniej jednej usługi polegającej na świadczeniu usług pomocy merytorycznej i eksperckiej lub audytu technicznego dokumentacji lub nadzoru nad opracowywaniem i realizacją projektu dotyczącego budowy wielospecjalistycznego obiektu służby zdrowia z kompleksowym blokiem operacyjnym (min 5 sal) i lądowiskiem o wartości inwestycji min. 60 000 000,00 PLN brutto. Nie można uznać, w ocenie Izby, że wymóg ten dotyczył alternatywnie - usług pomocy merytorycznej i eksperckiej lub audytu technicznego dokumentacji lub nadzoru nad opracowywaniem i realizacją projektu, w oderwaniu od budowy wielospecjalistycznego obiektu służby zdrowia z kompleksowym blokiem operacyjnym (min 5 sal) i lądowiskiem o wartości inwestycji min. 60 000 000,00 PLN brutto.

Przeczy temu treść pkt 8.4 a)-c) SIWZ, po dokonaniu „modyfikacji”, w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców (pismo z dnia 25 kwietnia 2012 r.). Niewątpliwie „modyfikacja” pkt 8.4. SIWZ stanowi zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 38 ust. 4 Pzp. Zdaniem Izby, skoro na pytanie wykonawcy o treści „na wykonaniu, jakich czynności ma polegać pomoc merytoryczna i ekspercka oraz czy usługi weryfikacji (audytu) dokumentacji projektowej stanowią usługi pomocy merytorycznej i eksperckiej”, zamawiający zmienił treść SIWZ podając opis jak wyżej, brak jest uzasadnienia by przyjąć, że jako potwierdzenie doświadczenia mogły zostać uznane:

„usługa pomocy merytorycznej i eksperckiej” lub „audytu technicznego dokumentacji” - nie sprecyzowane na wniosek wykonawcy, które miałyby być równoważne usłudze „nadzoru nad opracowywaniem i realizacją projektu dotyczącego budowy wielospecjalistycznego obiektu służby zdrowia z kompleksowym blokiem operacyjnym (min 5 sal) i lądowiskiem o

wartości inwestycji min. 60 000 000,00 PLN brutto”.

Obaj zakwestionowani wykonawcy wykazali w punktach 1 swoich wykazów, usługi dotyczące szpitali wraz z lądowiskami, co do których potwierdzono brak lądowisk, jako wykonanych inwestycji przyszpitalnych i jako zamierzeń projektowych.

10 Izba uznała, że zarzut dotyczący oceny usług wykazanych w punkach 1 wykazów sporządzonych przez wykonawców - konsorcja Portico i ECM, w świetle dowodów przedstawionych i przeprowadzonych na rozprawie, został potwierdzony. Wykonawcy podając usługi w pozycjach 1 wykazów, nie potwierdzili spełniania warunku w sposób odpowiadający opisowi zamieszczonemu w pkt 8.4 lit. a SIWZ i odpowiednio w ogłoszeniu o zamówieniu. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp zobowiązuje zamawiającego do wezwania wykonawców do złożenia w określonym terminie oświadczeń lub dokumentów, jeżeli złożone wraz z ofertą zawierają błędy, jako zawierające błędy przyjmuje się też takie oświadczenia lub dokumenty, które nie potwierdzają spełniania warunku.

Izba podnosi, że zgodnie z § 1 ust.1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składne (Dz. U. Nr 226, poz.

1. , zamawiający żąda, stosownie do wartości zamówienia, dokumentu potwierdzającego, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Celem dokumentu, przyjętego w praktyce najczęściej jako „referencje” jest, co do zasady, potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Jeśli jednak wystawca dokumentu zamieszcza w nim również inne dane dotyczące przedmiotu wykonania, które są rozbieżne z opisem zawartym w wykazie sporządzonym przez wykonawcę, zamawiający nie może pominąć treści referencji przy ocenie wykazu.

Nie został potwierdzony zarzut w przedmiocie doświadczenia A……….

K……………. Do odwołania nie zostały załączone dowody. Złożony na rozprawie wydruk strony Polskiej Osób internetowej Organizacji Pracodawców Niepełnosprawnych (08.10.07), dotyczący nowego szpitala Akademii Medycznej w Gdańsku i zawierający informację, że przetarg na wykonanie kompleksowych prac projektowych nowego szpitala wygrało konsorcjum znanych firm architektonicznych: Arch-Deco z Gdyni oraz APA Kuryłowicz z Warszawy, nie potwierdza zarzutu i nie stanowi dowodu w rozumieniu art. 190 ust. 3 Pzp.

Uwzględniając odwołanie Izba miała na uwadze, że odwołujący formułując zarzuty odwołania wskazał naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, wnioskując (żądając) o wykluczenie konsorcjów Portico i ECM z postępowania, jako niespełniających warunków udziału w postępowaniu, co odpowiada przesłance zawartej w art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Argumentacja dotycząca nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania, zamieszczona została w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do pozycji 1 wykazów usług kwestionowanych wykonawców.

11 Izba związana jest zarzutami odwołania (art.192 ust. 7 Pzp). Z opisu dotyczącego zakresu treści orzeczenia (§ 34 ust. 1 pkt 4 regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań - rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. - Dz. U. Nr 48, poz. 280) wynika, że w przypadku wydania wyroku, orzeczenie Izby zawiera rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego.

Przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp stanowią dwie odrębne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. W pkt 4 zobowiązano zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeśli nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji, zamawiający zobowiązany jest do zastosowania trybu uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp przez wezwanie wykonawcy, stosownie do treści tego przepisu. W pkt 3 zobowiązano zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ

na wynik prowadzonego postępowania. W orzecznictwie przyjęto, że w takiej sytuacji brak jest możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp.

Za nieprawdziwą informację uznaje się taką informację, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości.

Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust.

2 pkt 3 Pzp w sytuacji, gdy wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Interpretacja wskazanej przesłanki powinna być związana z art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zwanej „dyrektywą klasyczną” (prowspólnotowa wykładnia prawa). Z przepisu tego wynika, że z udziału w postępowania można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nie przekazania informacji wymaganych na mocy dyrektywy. W świetle wskazanej wykładni prawa, regulacja zawarta w art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy, kładąca nacisk na element świadomego wprowadzenia w błąd zamawiającego przez podanie nieprawdziwych informacji, stanowi wskazówkę interpretacyjną art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp (we wskazanym zakresie orzekł Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w dniu 19 lipca 2012 r.).

Wykluczenie z postępowania na podstawie przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp musi być poprzedzone potwierdzeniem w sposób nie budzący żadnych wątpliwości (zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji -art. 7 ust. 1 Pzp), że dany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje oraz, że ich złożenie miało wpływ na wynik postępowania. W tym celu zamawiający, korzystając z uprawnień nadanych mu przez ustawodawcę na podstawie art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wzywa do złożenia

12 wyjaśnień w przedmiotowym zakresie wykonawcę, w stosunku do którego zaistniało podejrzenie, iż złożył nieprawdziwe oświadczenie (Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 7/2012, Kontrola Wykluczenie udzielania zamówień publicznych, wykonawcy składającego nieprawdziwe informacje - nieprawidłowości stwierdzone w toku kontroli przeprowadzonych przez Prezesa UZP, www.uzp.gov.pl).

W rozpoznanej sprawie zamawiający nie wzywał wykonawców (konsorcjów Portico i ECM) do złożenia wyjaśnień. Wykonawcy ci również nie złożyli wyjaśnień w postępowaniu odwoławczym (konsorcjum Portico nie zgłosiło przystąpienia do postępowania odwoławczego w wymaganej formie w ustawowym terminie, Konsorcjum ECM nie uczestniczyło w posiedzeniu i rozprawie przed Izbą).

Izba uznała za zasadne wezwanie wykonawców w toku powtórzenia badania i oceny ofert, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wskazania w punktach 1 wykazów usług załączonych do ofert, lądowisk - Hiszpania, Barcelona, Szpital del Mar (dotyczy konsorcjum Portico) i Maipú, Chile (dotyczy konsorcjum ECM) oraz dokonanie przez zamawiającego oceny wyjaśnień w kontekście przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. W przypadku braku podstaw do wykluczenia na podstawie tego przepisu, wykonawcy powinni być wezwani do uzupełnienia ofert na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp (przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp).

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust.

1, 2 i 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

………………….

13