Wyrok KIO 1529/12 z 14 sierpnia 2012

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na kontynuację projektowania i przebudowę drogi S8 odc. Powązkowska – Marki (ul.

Piłsudskiego). Etap II: odc. Węzeł Powązkowska – węzeł Modlińska zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. śelazna 59 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej zamieszczonym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 grudnia 2011r. za numerem 2011/S 238-384108.

W dniu 5 lipca 2012r. zamawiający przekazał za pośrednictwem Poczty Polskiej zaproszenie do składania ofert wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Sygn. akt

KIO 1529/12

W dniu 18 lipca 2012r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wobec treści siwz od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm w składzie : Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40 i Ferrovial Agroman Spółką Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie, Campo de las Naciones, Ribera del Loira 42.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, art. 31 ustawy ust. 2 i art. 140 ustawy w związku z art.

7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dokonanym w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny za pomocą niedokładnych i sprzecznych określeń oraz wobec tego obarczanie wykonawców wszelkimi ryzykami, które winien uwzględnić w ofercie, a które na etapie przygotowywania oferty są niemożliwe do określenia i oszacowania na tym etapie postępowania, a także przez wadliwy opis przedmiotu doprowadzenie do naruszenia tożsamości świadczenia z oferta poprzez wprowadzenie możliwości rozszerzenia zakresu świadczenia wykonawcy na skutek ujawnionej w trakcie wykonywania umowy wady dokumentacji projektowej dostarczonej przez zamawiającego.

9

1. przepisów art. 7 ust. 1 ustawy, art. 471 Kodeksu Cywilnego (dalej: kc), art. 5 kc, art.

353[1] kc, art. 556 kc, art. 559 kc, art. 568 §1 kc, art. 567 kc, art. 577 kc, art. 647 kc w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy oraz art. 55 Prawa budowlanego w zakresie

Warunków Szczególnych Kontraktu, ukształtowanych w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku obligacyjnego, powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania zamówienia. Odwołujący podniósł także, że niektóre z zapisów Warunków Szczególnych Kontraktu nakładają na wykonawcę obowiązki, które są niezgodne z przepisami ustawy Prawo budowlane.

Odwołujący stwierdził, że szczegółowo zarzuca :

1. naruszenie art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy, oraz w związku z art. 11 a ust. 3 ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych i art. 71 i nast. ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko oraz w zw. art. 35 § 3 i 36 Kodeksu postępowania administracyjnego, a także naruszenia art. 647 kc w zw. z art. 14 i art.

139 ust. 1 ustawy przez przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania zamówienia, w szczególności biorąc pod uwagę przewidziane przepisami prawa okresy, w jakich stosowne organy administracyjne mają wydać przewidziane w SIWZ decyzje administracyjne oraz zwolnienia się zamawiającego z odpowiedzialności za przekazanie terenu budowy co do przedłużenia czasu na wykonanie prac projektowych i robót budowlanych. Umowa o świadczenie niemożliwie jest nieważna, a zatem zamawiający przewidując krótki termin realizacji zamówienia pozbawia wykonawców możliwości jego uzyskania, czym narusza obowiązek przygotowania i przeprowadzenia zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji – zarzut dotyczy punkt 6 Tomu I SIWZ, Rozdziału I, Instrukcji dla Wykonawców oraz subklauzuli 8.3 Formularza 2.1. Tomu I SIWZ, Rozdziału II Załącznika do oferty, oraz §3.1 Tomu II SIWZ, Rozdziału I Formularza Aktu Umowy oraz punktu 1.4.1.1 Tomu III SIWZ, Program Funkcjonalno - Użytkowy co do określenia czasu na wykonanie i minimalnych ilości wykonania i obowiązku uzyskania stosownych zgód i zezwoleń; gdzie termin wykonania zamówienia został określony na 27 miesięcy od dnia podpisania umowy, zaś wykonanie (optymalizacja) dokumentacji projektowej w ciągu 90 dni od Daty Rozpoczęcia.

10

1. naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, art. 31 ustawy ust. 2 i art. 140 ustawy w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 ustawy oraz art. 471 kc w zw. z art. 29 oraz 31 ustawy między innymi przez niemożność przygotowania oferty wariantowej, a także nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności dotyczące zamawiającego tj. ponoszenia m.in. kosztów dodatkowych prac będących skutkiem wadliwej dokumentacji projektowej dostarczonej przez zamawiającego, a także art.

647 kc w zw. z art. 29 oraz 31 ustawy poprzez naruszenie istoty stosunku prawnego poprzez bezpodstawnego zwolnienie się zamawiającego z odpowiedzialności za przekazaną wykonawcy dokumentacje projektową – zarzut dotyczy punktu 1.4.1 akapity od drugiego do czwartego i ostatni oraz punkt 1.4.2 Tomu III SIWZ, Program Funkcjonalno - Użytkowy (dalej: PFU) co do niejednoznaczności i nieokreśloności opisu zamówienia dotyczącym hipotetycznego obowiązku przygotowania „w przypadku wystąpienia w/w dokumentach błędnych i nieaktualnych rozwiązań... wszelkiej niezbędnej do prowadzenia robót dokumentacji projektowej..." bez prawa do przedłużenia Czasu na Ukończenie lub zmiany terminu osiągnięcia Kamieni Milowych oraz bez prawa do żądania zwiększenia Zaakceptowanej Ceny Kontraktowej, co więcej z zrzeczeniem się roszczeń wobec zamawiającego.

1. naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, art. 31 ustawy ust. 2 i art. 140 ustawy w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 ustawy w zakresie odnoszącym się do tego, że punkt 1.4.3.3 podpunkt k) i punkt 2.1 PFU w całości wzajemnie sprzeczne z punktami 2.2.1 akapit drugi i 2.2.2. podpunkt 5 w tabeli PFU, gdyż z jednej strony zamawiający przekazuje dokumentację projektową i wydaną na jej podstawie decyzję pozwolenie na budowę, z drugiej zaś strony zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek przygotowania dokumentacji projektowej. Nadto zamawiający odnosi się do decyzji pozwolenie na budowę jak w punkcie 1.4.1. PFU zdanie pierwsze, a jednocześnie w punkcie 1.4.1.1 podpunt lit. x) wskazuje na decyzję ZRID.

Sprzeczności te przekładają się bezpośrednio na sprzeczność zapisów warunków

kontraktowych. zamawiający przedkładając dokumentacje projektową i pozwolenie na budowę jednocześnie wskazuje, jako obowiązujący między stronami, wzór warunków kontraktowych FIDIC przeznaczony dla robót projektowanych przez wykonawcę, tak zwany „żółty", nie zaś wzór warunków kontraktowych FIDIC dla robót projektowanych przez zamawiającego, co logicznie winno mieć miejsce w przedmiotowym przypadku.

1. naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, art. 31 ustawy ust. 2 i art. 140 ustawy w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 ustawy oraz art. 471 kc w zw. z art. 29 oraz 31 ustawy między innymi przez niemożność przygotowania oferty wariantowej, a 11 także nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności dotyczące zamawiającego tj. ponoszenia m.in. kosztów dodatkowych prac będących skutkiem wadliwej dokumentacji projektowej dostarczonej przez zamawiającego, a także art.

647 kc w zw. z art. 29 oraz 31 ustawy poprzez naruszenie istoty stosunku prawnego poprzez bezpodstawnego zwolnienie się zamawiającego z odpowiedzialności za przekazaną wykonawcy dokumentacje projektową w zakresie Aktu Umowy, czego dotyczy punkt 1.5.8 PFU co do niejednoznaczności i nieokreśloności opisu zamówienia dotyczącym hipotetycznego obowiązku przygotowania dokumentacji projektowej i uzyskania stosownych decyzji administracyjnych w przypadku uznania niezgodności stanu obiektu z projektem budowlany bez prawa do zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie lub zmiany terminu osiągnięcia Kamieni Milowych.

1. naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, art. 31 ustawy ust. 2 i art. 140 ustawy w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 ustawy oraz art. 471 kc w zw. z art. 29 oraz 31 ustawy między innymi przez nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności dotyczące zamawiającego czyli wadliwej dokumentacji projektowej dostarczonej przez zamawiającego, a także art. 647 kc i art. 651 kc w zw. z art. 29 oraz 31 ustawy poprzez naruszenie istoty stosunku prawnego poprzez bezpodstawnego zwolnienie się zamawiającego z odpowiedzialności za przekazaną wykonawcy dokumentację projektową czego dotyczy §2.2 Aktu Umowy umieszczenie Gwarancji Jakości jako dokumentu mającego pierwszeństwo nad Warunkami Kontraktu co powoduje drastyczne ograniczenie odpowiedzialności zamawiającego przez zaburzenie hierarchii odpowiedzialności, gdzie zapis Gwarancji stanowi o wszelkiej odpowiedzialności za Przedmiot Umowy i ma on pierwszeństwo, nad przepisem subklauzuli 17.3 pkt g) stanowiącym o odpowiedzialności zamawiającego za dostarczoną dokumentacje projektową.
2. naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, art. 31 ustawy ust. 2 i art. 140 ustawy w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 ustawy oraz art. 556 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie kryterium całkowicie nieostrego i nieokreślonego zależnego od subiektywnych odczuć jednostki, nie wskazano czyich odczuć Inżyniera czy Generalnego Dyrektora czego dotyczy subklauzula 1.1.3.7 (c) w części definiującej wadę jako „obniżenie walorów estetycznych” Przedmiotu Zamówienia.

12

1. art. 31 ustawy i Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego, z którym sprzeczna jest subklauzula 1.9 dodane zdanie do akapitu drugiego,
2. naruszenia art. 16, 17, 46 i 49 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz art. 353(1) k.c. w zw, z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy - Pzp, ponieważ wykonanie obowiązku umownego przez Wykonawcą jest nadmiernie utrudnione, jeśli nie niemożliwe, biorąc pod uwagę rozległy zakres pojęcia „Dokumenty oraz fakt, że zgodnie z PFU wykonawcy"(klauzula 1.1.6.1) zapisami w odwołaniu) to ma (kwestionowanymi wykonawca powyżej niniejszym „modyfikować" projekt zamawiającego, czyli zgodnie z przepisami Prawa autorskiego sytuacja winna być odwrotna niż opisana w subklauzuli 1.10, w części przewidującej

przeniesienie na zamawiającego majątkowych praw autorskich do Dokumentów wykonawcy oraz niewykonywaniu autorskich praw osobistych

1. naruszenia art. 150 ustawy i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w subklauzuli 4.2 akapit czwarty w zakresie zobowiązania do utrzymywania zabezpieczenia w wysokości określonej Aktem Umowy przez cały cały okres obowiązywania Umowy;
2. naruszenia art. 353(1) k.c. i 647(1) kc w zw, z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w subklauzuli 4.4 w części dotyczącej Dostawców i Usługodawców,
3. naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, art. 31 ustawy ust. 2 i art. 140 ustawy w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 ustawy oraz art. 647 kc i art. 471 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w subklauzuli 4.28 w części dotyczącej odpowiedzialności wykonawcy za uszkodzenia infrastruktury, która nie była zidentyfikowana na dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji, oraz obowiązku uzyskania koniecznych zgód i zezwoleń;
4. naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, art. 31 ustawy ust. 2 i art. 140 ustawy w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 ustawy dotyczący niejednoznaczności i nieokreśloności opisu zamówienia, hipotetycznego obowiązku przygotowania dokumentacji projektowej; obowiązku weryfikacji dokumentacji przed złożeniem oferty w sytuacji, oraz odpowiedzialności za wady (błędy) dokumentacji przekazanej przez zamawiającego, nadto nakładający na wykonawcę obowiązek pełnienia funkcji 13 Projektanta co jest niezgodne z przepisami Prawa budowlanego, tj. art. 17 pkt 3 w zw. z art. 14 oraz art. 20 i art. 21, jak również przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o samorządach zawodowych architektów, Inżynierów budownictwa oraz urbanistów, z których wynika, że projektantem jest osoba fizyczna posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania w danej specjalności, wpisana na listę członków właściwej Izby samorządu zawodowego architektów, inżynierów budownictwa bądź urbanistów. Odwołujący, podobnie jak gros wykonawców, jest natomiast osobą która projektanta, w Prawa prawną, funkcji rozumieniu budowlanego, pełnić nie może czego dotyczy subklauzula 5.1 w części zmienionej,
5. naruszenia art. 353(1) k.c. i 484 §2 kc w zw, z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy poprzez subklauzulę 8.7 i subklauzulę 15.2 odnośnie wysokości kar umownych i braku takich kar nałożonych na zamawiającego oraz ponieważ w wymienionych zapisach na rzecz zamawiającego zostało przyznane prawo do odszkodowania uzupełniającego, przy jednoczesnym braku zastrzeżenia na rzecz wykonawcy jakichkolwiek kar umownych, a w konsekwencji - odszkodowania uzupełniającego, co jest sprzeczne z właściwością, wzajemnego stosunku zobowiązaniowego opartego na zasadzie równowagi stron, wyrażającej sie w postulacie ukształtowania treści umowy, stanowiącej źródło stosunku zobowiązaniowego, w sposób równomiernie rozkładający na strony ekwiwalentne uprawnienia i obowiązki;
6. naruszenia art. 353(1) k.c. i 471 kc i 473 §2 kc w zw, z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy poprzez usunięcie subklauzuli 8.10
7. naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, art. 31 ustawy ust. 2, art. 140 ustawy i art. 151 ustawy w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 ustawy oraz art.

353(1) kc, art. 548 kc, art. 559 kc, art. 576 kc, art. 577 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust, 1 ustawy, ponieważ zapisy subklauzuli 11.12 i subklauzuli 11.13 oraz subklauzuli 1.1.3.7 i 1.1.3.7a, w części wskazującej wystawienie Świadectwa Wykonania i wskazanej tam daty jako początek biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi oraz w zakresie braku określenia granicznego terminu dla Okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu w kontekście zakończenia go podpisaniem Świadectwa Wykonania uniemożliwiającym zdefiniowanie daty, od której uzależniony jest termin obowiązywania zabezpieczenia wykonania, zostały ukształtowane z rażącym pokrzywdzeniem wykonawcy, którego odpowiedzialność z powyższych tytułów ulega faktycznemu przedłużeniu i rozpoczyna się w trakcie eksploatacji obiektu przez zamawiającego (użytkowników drogi), a nie z chwilą jego przejęcia przez 14 zamawiającego, co stanowi powszechne rozwiązanie w umowach o roboty

budowlane,

1. naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, art. 31 ustawy ust. 2 oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego poprzez subklauzulę 14.3;
2. naruszenia art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy, ponieważ zamawiający pozbawia wykonawcę prawa do rozwiązania Kontraktu w przypadku istotnego niedopełnienia przez zamawiającego zobowiązań kontraktowych, co prowadzi do rażącego pokrzywdzenia wykonawcy i naruszenia przez zamawiającego zasad kształtowania treści wzajemnych umów obligacyjnych poprzez skreślenie w subklauzuli 16.2 punktów lit. d) do g).

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji zakwestionowanych zapisów SIWZ w sposób podany w dalszej części odwołania; w przypadku nie uwzględnienia tego wniosku
2. unieważnienie postępowania, gdyż zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania umowa będzie nieważna z mocy prawa;
3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Odwołujący szczegółowo wniósł o zmodyfikowanie zapisów SIWZ w następujący sposób:

Ad.1 i Ad.3 - poprzez zmianę wskazanych w punkcie 3 powyżej zapisów odnośnie obowiązku projektowania przez wykonawcę i nakazanie zamawiającemu zmiany Warunków Ogólnych Kontraktu na „Warunki Kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego" tak zwany „czerwony FIDIC", ewentualnie w przypadku nie uwzględnienia powyższego przez poprzez zmodyfikowanie wskazanych w punkcie 1 powyżej zapisów przez określenie terminu na wykonanie zamówienia na 36 miesięcy, wykonania dokumentacji projektowej w ciągu 12 miesięcy od Daty Rozpoczęcia; 15 Ad.2 - poprzez zmianę wskazanych tam zapisów dającą prawo wykonawcy do przedłużenia Czasu na Ukończenie lub zmiany terminu osiągnięcia Kamieni Milowych oraz prawa do żądania zwiększenia Zaakceptowanej Ceny Kontraktowej; Ad.4 - poprzez zmianę wskazanych tam zapisów dającą prawo wykonawcy do przedłużenia Czasu na Ukończenie lub zmiany terminu osiągnięcia Kamieni Milowych oraz prawa do żądania zwiększenia Zaakceptowanej Ceny Kontraktowej; Ad.5 - poprzez zmianę wskazanych tam zapisów nakazanie zamawiającemu zmiany kolejności dokumentów tak, aby Gwarancja Jakości była po Warunkach Ogólnych Kontraktu; Ad.6 - wykreślenie zwrotu „obniżenie walorów estetycznych”; Ad.7 - wykreślenie dodanego zdania; Ad.8 - poprzez zastąpienie użytego w subklauzuli 1.10 Warunków Szczególnych Kontraktu pojęcie „Dokumenty wykonawcy" przez „Projekty Budowlane, w zakresie, w jakim stanowią utwór w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994r, o prawie autorskim i prawach pokrewnych względnie przez zastąpienie obowiązku wykonawcy przeniesienia majątkowych praw autorskich do Dokumentów wykonawcy przez udzielenie licencji do Dokumentów wykonawcy oraz wprowadzenie oświadczenia zamawiającego, że wyraża zgodę na zmianę, modyfikację projektów przekazanych wykonawcy oraz, że posiada na to stosowne zgody autorów tychże projektów oraz przez wykreślenie zapisów odnoszących się do nie korzystania z autorskich praw osobistych oraz uzyskania zgód autorów do korzystania z autorskich prawa osobistych; Ad.9 - wykreślenie akapitu czwartego z subkaluzuli 4.2; Ad. 10 - poprzez wykreślenie akapitów odnoszących się do Dostawców i Usługodawców; Ad.11 - poprzez dodanie w akapicie trzecim po zwrocie „w szczególności", zwrotu „uwidocznionych na stosownych planach" oraz dodanie na końcu akapitu czwartego. Zdania „Jeżeli wykonawca doznaje opóźnienia i/lub ponosi Koszt na skutek konieczności uzyskania stosownych zgód i zezwoleń, wykonawca będzie uprawniony do przedłużenia Czasu na Ukończenie lub zmiany terminu osiągnięcia Kamieni Milowych oraz prawa do żądania zwiększenia Zaakceptowanej Ceny Kontraktowej."; Ad. 12 - przez wykreślenie dodanych zapisów akapitu pierwszego i akapitu trzeciego przywracając pierwotne brzmienie FIDIC, oraz dodanie na początku akapitu pierwszego do

pierwotnego brzmienia FIDIC zwrotu: „Jedynie w zakresie niezbędnych i koniecznych zmian do projektów przekazanych przez zamawiającego,"; 16 Ad. 13 - poprzez istotne obniżenie wysokości kar umownych przewidzianych w subklauzuli 8.7 w szczególności w punkcie lit. (a) do 0,02%, w punkcie lit. (g) do 5 000 PLN, w punkcie lit. (h) do 5%, a ponadto wykreślenia ostatniego akapitu subklauzuli 8.7 i w to miejsce dodania zapisu o treści: „zamawiający zapłaci wykonawcy Kary umowne: a) za opóźnienie w wykonaniu jakiegokolwiek obowiązku przewidzianego w niniejszych Warunkach w wysokości 0,02% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, za każdy dzień; b) z tytułu odstąpienia od Umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego w wysokości 15% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej;" Ad. 14 - przywrócenia oryginalnego brzmienia subklauzuli 8.10; Ad. 15 - wskazanie w Załączniku do Oferty oraz Warunkach Szczegółowych subklazule 11.12 i 11.13 jako datę początkową biegu okresu rękojmi i gwarancji datę wydania Świadectwa Przejęcia oraz przywrócenie subklauzuli 1.1.3.7 oraz wykreślenie dodanej subklauzuli 1.1.3.7 (a); Ad. 16 - wykreśleniu w całości zapisu dodanego na końcu subklauzuli 14.3; Ad. 17 - przywrócenie oryginalnego zapisu FIDIC punktów lit. d) do g); W uzasadnieniu wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienie oraz wniesieniu środka ochrony prawnej, gdyż jest podmiotem zajmującym się profesjonalnie realizacją robót budowlanych stanowiący przedmiot niniejszego postępowania. Jest w związku z tym zainteresowany udziałem w niniejszym postępowaniu. Przeszedł prekwalifikacje i przez zamawiającego został zaproszony do składania ofert pismem zamawiającego otrzymanym dnia 6 lipca 2012 r. Utrzymanie kwestionowanych przez odwołującego postanowień może narazić go na szkodę w dwojakiej sytuacji, tj, zarówno wtedy gdy mimo przedmiotowych postanowień złoży ofertę, która zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, jak i w przypadku zaniechania złożenia oferty ze względu na kwestionowane zapisy. Wobec wadliwego opisu zamówienia odwołujący nie może w sposób racjonalny i poprawny przygotować oferty, gdyż miedzy innymi nie może antycypować całkowicie hipotetycznych i niemożliwych do oszacowania okoliczności. W sytuacji gdy oferta odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą, odwołujący będzie zobowiązany do podpisania umowy oraz realizacji zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ.

Treść Warunków Kontraktu objętych SIWZ została ukształtowana przez zamawiającego w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji obowiązujące w postępowaniu o udzielenie 17 zamówienia. Podpisanie umowy w jej obecnym brzmieniu naraża odwołującego na szkodę m.in. wskutek zapisów dyskryminujących wykonawcę lub uniemożliwiających ocenę niego ryzyka związanego z realizacją przedmiotu zamówienia. Z kolei, zaniechanie przez odwołującego złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, także podyktowane rażąco niekorzystnymi dla wykonawcy zapisami umowy oraz niemożliwym do dotrzymania terminem wykonania zamówienia będzie oznaczać, że odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia w niniejszym postępowaniu, a tym samym narażony na szkodę.

Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów wskazał, że przedmiotem odwołania jest czynność zamawiającego polegająca na ukształtowaniu przywołanych wyżej zapisów SIWZ z pogwałceniem przepisów ustawy w szczególności dotyczących opisu przedmiotu zamówienia art. 39 i 31 ustawy oraz z drastycznym przekroczeniem granic swobody umów, wskazanych w art. 353(1) k.c, a także wbrew zasadom uczciwej konkurencji powołanym w art. 7 ustawy. Nadto, niektóre z obowiązków nałożonych na wykonawcę są sprzeczne z przepisami Prawa budowlanego, Prawa autorskiego, zaś terminy narzucone wykonawcy stoją w jawnej sprzeczności z terminami dla organów administracji wskazanymi w przepisach procedury administracyjnej. Odwołujący wskazał jak powinien być prawidłowo opisany przedmiot zamówienia zgodnie z art. 29 – 31 ustawy. Wskazał, że obowiązek rzetelnego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia m.in. w zakresie dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia, spoczywa wyłącznie na zamawiającym (por, wyrok Sadu Najwyższego z dnia 27.03.20Q0: III CKN 629/98, wyrok Izby z dnia 3 sierpnia 2007 r.

UZP/ZO//0-937/07 540/08 oraz z dnia 12 listopada 2010 r. KIO/UZP 2350/10, wyrok z dnia

22 sierpnia 2008 r. KIO/UZP 821/08, wyrok z dnia 14 maja 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza KIO/UZP 412/08; KIO/UZP 424/08; wyrok z dnia 7 lutego 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza KIO/UZP 43/08; wyrok z dnia 7 grudnia 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza KIO/UZP 1579/09; wyrok z dnia 27 kwietnia 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza KIO 806/11; wyroku ZA z dnia 29 października 2003r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-1736/03), wyrok z dnia 6 września 2006r. (sygn. akt: UZP/ZO/O- 2430/06) wyroki Izby z dnia 19 września 2011 r. KIO 1910/11 i KIO 1918/11. Podkreślił, że zapisy SIWZ zostały ukształtowane w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku cywilnoprawnego oraz zasadom współżycia społecznego, tj. z przekroczeniem granic swobody umów. Przede wszystkim, w ocenie odwołującego naruszona została równowaga stron, wyrażająca się w postulacie ukształtowania treści umowy, stanowiącej źródło stosunku zobowiązaniowego, w sposób równomiernie rozkładający na strony ekwiwalentne uprawnienia i obowiązki. Wskazane Warunki Szczególne Kontraktu sprzeciwiają się, zadaniem odwołującego, zasadom współżycia społecznego, które odwołujący utożsamia z zasadami sprawiedliwości 18 kontraktowej, uczciwości kupieckiej i równej pozycji stron umowy, a tym samym są niedozwolone w świetle art. 353(1) k.c. Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący przywołał wyrok SN z dnia 6 stycznia I976r. I CR 713/75; wyrok SN z dnia 7 stycznia 1980r. II CR 464/79; uchwała SN z dnia 22 maja 1991r. IIICZP 15/31; uchwała SN z dnia 6 marca 1992 r.

III CZP 141/91; wyrok SN z dnia 8 października 2004r. V CK 670/03; wyrok SN z dnia 23 czerwca 2005r. II CK 739/04. Zdaniem odwołującego, zamawiający tylko dla tego, że jest centralnym organem administracji rządowej nie jest uznawany za przedsiębiorcę w rozumieniu stosownych przepisów, ale co nie ulega żadnej wątpliwości zamawiający jest monopolistą w dziedzinie budowa autostrad i dróg szybkiego ruchu. Dokonane przez zamawiającego modyfikacje Warunków Ogólnych Kontraktu są narzuceniem uciążliwych warunków z jednoznaczną korzyścią dla zamawiającego i godzą w tzw. słuszność (sprawiedliwość) kontraktową, rozumianą jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. O naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy, w ocenie odwołującego, można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodne i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalszą przesłanką uznania umowy niezgodną z zasadami współżycia społecznego jest możliwość postawienia kontrahentowi osoby pokrzywdzonej zarzutu złego postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. W ocenie odwołującego zamawiający spełnia ten zarzut jako monopolista na rynku i w stosunkach gospodarczych jest stroną niewspółmiernie silniejszą niż odwołujący, oraz, że jest centralnym organem administracji rządowej, dlatego tym bardziej zasady współżycia i cel ustawowy oraz zaufanie do Państwa i jego organów winny być brane pod uwagę. Odwołujący przywołał wyroki SN z dnia 18 marca 2008 r. IV CSK 478/07 oraz z dnia 25 maja 2011 r. II CSK 528/10.

W zakresie poszczególnych zarzutów odwołujący podniósł następującą argumentację:

Ad. 1 - Zapisany w SIWZ termin jest w całości nierealny i niemożliwy do dotrzymania.

Przykładowo tylko odnośnie prac projektowych zamawiający przewiduje 90 dni na przygotowanie projektu i uzyskanie stosownych zgód organów administracji, czyniąc to w całkowitym oderwaniu od realiów i przepisów procedury w tym względzie. Chociażby z art. lla ust. 3 ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych przewiduje termin 90 dniowy do wydania stosownej decyzji, czyli tyle samo ile zamawiający przewiduje na cały proces projektowy! Inne przywołane przepisy postępowania 19 także przewidują na wydanie decyzji terminy rzędu 30 czy 60 dni, a postępowanie jest dwuinstancyjne. Czyli biorąc pod uwagę tylko decyzje rozpoczynające i kończące przedsięwzięcie budowlane należy zakładać termin około minimum 6 do 9 miesięcy na uzyskanie stosownych decyzji. Dla porównywalnych inwestycji okres wymagany dla poprawnego projektowania jest przynajmniej roczny. Nadto do notorium zaliczyć trzeba, że

należy brać pod uwagę także zmienny stan wód rzeki Wisły. Budowa sąsiedniego Mostu Północnego z powodu powodzi w 2010 r. była przerywana co najmniej dwukrotnie, następnego zaś roku z powodu zbyt niskiego stanu wody niemożliwym był transport elementów konstrukcyjnych. Do notorium należy także zaliczyć stałe, coroczne występowanie w zimie okresów bardzo niskich temperatur rzędu do prawie -30 stopni C.

Ad.2, Ad. 3, Ad. 4, Ad. 6, Ad. 7, Ad. 11, Ad. 12, Ad. 16 - wskazane zapisy SIWZ w całości przeczą zasadom wskazanym w ustawy i orzecznictwu Sądu Najwyższego i Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie opisu przedmiotu zamówienia i odpowiedzialności w tym zakresie zamawiającego i zakazu przerzucania ryzyk na wykonawcę przywołane i zacytowane powyżej. Z zapisów SIWZ trudno wywnioskować czy PFU zawiera pełen opis przedmiotu zamówienia i wszystkie wymagania zamawiającego w tym zakresie czy nie, gdyż inny zapis SIWZ stanowi, że jest to wyłącznie materiał informacyjny. Z SIWZ wynika, że zamawiający dysponuje projektem budowlanym i wydaną dla niego decyzją pozwolenie na budowę, lecz jednocześnie zleca projekt wykonawcy i nakłada na niego obowiązek uzyskania stosownych zgód i decyzji. Dalej w SIWZ mowa jest o tym, że ten projekt jest może być nieaktualny i wadliwy, ale w jakim zakresie zamawiający nie w żadnej mierze wskazuje. Wobec tego wykonawcy nie mogą oszacować tego hipotetycznego zakres prac projektowych i czasu potrzebnego i ryzyk z tym związanych. Zgodnie z zapisem punktu 8.1 Tomu I SIWZ oraz subklauzlą 14.1 wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Wykluczając możliwość stosownej korekty Czasu na Ukończenie oraz Kwoty Kontraktowej w sposób niedozwolony zamawiający przerzuca na wykonawców ryzyka związane z niewłaściwym opisem przedmiotu zamówienia i błędami dokumentacji projektowej, którą przekazuje wykonawcy. Nie jest możliwym w czasie wskazanym w SIWZ dokonać analizy tak obszernej dokumentacji, by próbować uwzględnić te hipotetyczne ryzyka w ofercie. Nadto niezrozumiały i sprzeczne z prawem jest m.in. żądanie od wykonawców sporządzenie obmiarów, gdy jest to ustawowy obowiązek zamawiającego. Podobnie z odpowiedzialność za uszkodzenie infrastruktury nie widniejącej w dokumentacji zamawiającego, to do obowiązków zamawiającego zgodnie z art. 647 należy przygotowanie i przekazanie placu budowy. Plac ten zresztą cały czas jest pod jego zarządem. zamawiający żąda zrzeczenia 20 się wobec niego przez wykonawcę roszczeń mogących być wynikiem gorszego stanu mostu przez Wisłę, niż to wynika z przekazanej dokumentacji.

Odwołującemu wydaje się, że wobec faktu przekazania wykonawcom dokumentacji projektowej i decyzji pozwolenie na budowę właściwym wzorcem Umowy FIDIC winien być wzorzec „czerwony", gdzie projektowanie i odpowiedzialność w tym zakresie jest po stronie zamawiającego, zaś do obowiązków wykonawcy należy zgłaszanie zauważonych wad czy braków projektu. Wydaje się, że użycie w niniejszym postępowaniu „żółtego" wzorca FIDIC jest celowe i po raz kolejny wskazuje na zamiar zamawiającego przerzucenia wszelkich ryzyk na wykonawców. W ten sposób zamawiający, nie dając odpowiedniego czasu na sporządzenie projektu, prawa do jego przedłużenia ani też prawa do korekty kosztu, uwalnia się od odpowiedzialności za „materiał poglądowy" jakim jest przekazany wykonawcom sporządzony projekt i decyzja pozwolenie na budowę.

Ad.5 i Ad. 15 - Także umiejscowienie dokumentu gwarancji jakości nad zapisami kontraktu ma na celu, zdaniem odwołującego, niezasadne przerzucenie na wykonawcę całości odpowiedzialności za dokumenty i działania, które są obowiązkiem zamawiającego.

Ponieważ dokument gwarancji ma pierwszeństwo nad umową, której efekt gwarantuje iluzoryczne staje się powoływanie na zapisy i procedury (powiadomienia i roszczenia) zawarte w Warunkach Kontraktowych. Nadto zamawiający wadliwie wskazał termin, od którego biegnie okres gwarancji i rękojmi i w tym zakresie odwołujący w całości przywołuje uzasadnienie wyroku KIO 1918/11. Nadto usunięcie „fidocowskiego" pojęcia subklauli 1.1.3.7 Okres Zgłaszania Wad i zastąpienia go pojęciem Okres przeglądów i rozliczenia Kontraktu dodana subklazula 1.1.3.7 (a) wprowadza po raz kolejny nieprecyzyjny i niedookreślony zapis, który nie pozwala ustalić końca tego okresu. Uzależnienie okresu gwarancji i rękojmi od Świadectwa Wykonania, a Okresu przeglądów od Ostatecznego Świadectwa Płatności, które zgodnie z subklauzulą 14.11 następuje po wydaniu Świadectwa Wykonania, nadto uzależnienie w subklauzuli 11.9 wydania Świadectwa Wykonania od protokołu Komisji Odbioru Robót, powoływanej także bez określenia granicznego terminu wyłącznie przez zamawiającego doprowadza do „totalnego zapętlenia" terminów i okresów, których

wcześniejsze są uzależnione od późniejszych, które za to także uzależnione są od jeszcze innych terminów i okresów. Powoduje to brak możliwości wykonawców prawidłowego skalkulowania w ofercie kosztów udzielanego zabezpieczenia, a ponadto powoduje brak możliwości określenia daty ważności zabezpieczenia należytego wykonania, co w przypadku gwarancji należytego wykonania jest konieczne aby istniała w ogóle możliwość jej wystawienia przez instytucje finansowe. Nadto powoduje to niemożność określenia 21 granicznego terminu pomiędzy w ust. 1 i ust. 2 art. 151 ustawy, gdyż jak wskazano wyżej oba terminy wzajemnie się przenikają i na siebie zachodzą.

Ad.8 - Ponieważ to zamawiający przekazuje wykonawcom dzieło, jakim jest projekt budowlany i zleca w niniejszym postępowaniu jego zmianę to zgodnie z art. 16, 46 i 49 prawa autorskiego to zamawiający, w ocenie odwołującego, winien w stosownym zakresie uzyskać i przekazać wykonawcy zgody autora/autorów. Nadto zapisy nakładające na wykonawcę obowiązek uzyskania zapewnień i zgód autorów, że nie będą korzystać z autorskich praw osobistych oraz uprawnienia do wykonywania autorskich prawa osobistych stanowi jawna próbę obejścia bezwzględnie obowiązującego przepisu ustawy art. 16 prawa autorskiego, gdyż prawa osobiste z mocy tego przepisu są nieograniczone, niezbywalne i nie podlegające zrzeczeniu.

Ad.9 - Przepis ust. 2 art. 150 ustawy jednoznacznie stanowi, że zabezpieczenie ustanawia się w granicach od 2% do 10% ceny lub wartości zobowiązania. Zaproponowany przez zamawiającego przepis, zdaniem odwołującego, wprost służy obejściu tego bezwzględnie obowiązującego przepisu ustawy, gdyż w przypadku częściowego skorzystania z zabezpieczenia i jego uzupełnienia jego sumaryczna wartość przekroczy limit wskazany w ustawie.

Ad. 10 - zamawiający zbyt daleko ingeruje w istotę umowy o roboty budowlane jak zdefiniowano w Tytule XVI Kodeksu cywilnego. Praktycznie zapis ten oznacza, że wykonawca musi wskazać zamawiającemu i dostarczyć umowę z dostawcą/ sprzedawcą: gwoździ do szalunków, kawy i herbaty, papieru toaletowego, toi-toi i tak dalej. Nadto odwołujący wskazuje, że zapis podpunktu lit. (i) jest sprzeczny z art. 7ustawy i 14 ustawy w związku z art. 5 kc i 353(1) kc, gdyż daje prawo zamawiającemu wstrzymanie wszystkich płatności na rzecz wykonawcy, gdy logicznym i zgodnym z zasadami współżycia społecznego było jedynie wstrzymanie w wysokości odpowiadającej ewentualnie zaległych płatności. Wskazać należy, że ten zapis oraz wysokość zaliczki przewidziana w SIWZ oznacza de facto, że to nadal wykonawcy kredytują Skarb Państwa, który narzucając niekorzystne warunki doprowadza do upadłości firmy budowlane.

Ad. 13 i Ad. 17 - w sposób drastyczny w subklauzuli 8.7, 15.2 oraz 16.2 naruszona jest zasada ekwiwalentności świadczeń i odpowiedzialności stron umowy. W tym zakresie odwołujący przywołuje orzecznictwo i argumenty zawarte powyżej w punkcie 3 uzasadnienia.

Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 stycznia 2012r. udzielonego przez Budimex S.A. jako lidera 22 konsorcjum i podpisanego przez prezesa zarządu lidera ujawnionego w KRS i upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji lidera, zgodnie z odpisem z KRS lidera.

Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 grudnia 2011r. udzielonego przez Ferrovial Agroman S.A. i podpisanego przez pełnomocnika tej spółki, działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 lutego 2011r. udzielonego przez członka zarządzającego i jednocześnie prokurenta spółki ujawnionego w Rejestrze Spółek Handlowych Miasta Madryt. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 18 lipca 2012r.

W dniu 19 lipca 2012r. zamawiający drogą elektroniczną poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 20 lipca 2012r. drogą elektroniczną zgłosiła swoje przystąpienie po stronie odwołującego Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Gen J. Zajączka 9.

Wskazała, że interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż została zaproszona do składania ofert. Zgłoszenie zostało podpisane podpisem cyfrowym weryfikowanym

ważnym na dzień składania przystąpienia certyfikatem przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 stycznia 2012r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopie przystąpienia zostały przekazane zamawiającemu i odwołującemu.

W dniu 20 lipca 2012r. pisemnie zgłosił swoje przystąpienie po stronie odwołującego Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162a. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż przeszedł prekwalifikację i został zaproszony do składania ofert. Może także ponieść szkodę zarówno w sytuacji wybrania jego oferty jak i w sytuacji, gdy oferty nie złoży z uwagi na kwestionowane postanowienia siwz. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji przystępującego. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem i drogą elektroniczną w dniu 20 lipca 2012r.

W dniu 23 lipca 2012r. pisemnie zgłosili swoje przystąpienie po stronie odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum firm w składzie Bilfinger Berger Budownictwo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 50A i Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, ul. Okólna 10. Wskazali, że mają interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż zamawiający w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji 23 oraz niejednoznaczny, niepełny i niewyczerpujący, bez uzasadnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty określił opis przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym wskazaniu nierealnych terminów składania ofert i realizacji zamówienia, co uniemożliwia przystępującemu złożenie oferty. Oświadczyli, że przekazali kopię zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu, na dowód czego załączono raporty z transmisji faksowej z dnia 23 lipca 2012r. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 stycznia 2012r. udzielonego przez Bilfinger Berger Budownictwo S.A. i podpisanego przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji lidera. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 stycznia 2012r. udzielonego przez partnera i podpisanego przez prezesa zarządu partnera ujawnionego w KRS partnera i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji.

W dniu 23 lipca 2012r. swój udział po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm w składzie Astaldi S.p.A. z siedzibą we Włoszech, w Rzymie, Via Giulio Vincenzo Bona 65 i Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, ul.

Kolejowa 28. Wskazali, że posiadają interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż ubiegają się o przedmiotowe zamówienia, zamawiający wadliwym sformułowaniem postanowień siwz, uniemożliwia im złożenie oferty. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 stycznia 2012r.udzielonego przez Dyrektora Generalnego Astaldi S.p. A. ujawnionego w odpisie z Rejestru Izby Handlu, Przemysłu, Rzemiosła i Rolnictwa w Rzymie i upoważnionego do jednoosobowej prezentacji w zakresie spraw objętych udzielonym pełnomocnictwem, w tym udzielania pełnomocnictw szczegółowych. Astaldi działała na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 27 stycznia 2012 r. udzielone przez członka zarządu PBDIM sp. z o.o. upoważnionego do samodzielnej reprezentacji.

Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.

W dniu 23 lipca 2012r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili swój udział wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne – Konsorcjum firm w składzie :Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11A i Acciona Infraestructuras Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie Parque Empresarial de la Moreleja, Avenida de Europa 18 Alcobendas. Wskazali, że posiadają interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż zostali zaproszeni do składania ofert, a działania zamawiającego uniemożliwiają im złożenie oferty. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 24 stycznia 2012r. udzielonego przez lidera konsorcjum i podpisanego przez dwóch członków

zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji lidera. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu w dniu 13 stycznia 2012r. przez partnera i podpisanego przez pełnomocnika partnera, działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5 stycznia 2009r. udzielonego przez partnera i podpisanego przez dwóch członków zarządzających partnera ujawnionych w Rejestrze Handlowym w Madrycie. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 23 lipca 2012r.

W dniu 23 lipca 2012r. drogą elektroniczną zgłosili swój udział po stronie odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Energopol Szczecin Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13 i VISTAL GDYNIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, ul. Hutnicza 40 i MOSTMAR Spółka Akcyjna z siedzibą w Zarzeczu, ul. Łęgowa 1.

Wskazali, że posiadają interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż ubiegają się o zamówienie, a nieprecyzyjny, niejasny, niekompletny opis przedmiotu zamówienia, oraz niezgodne z kodeksem cywilnym i prawem budowlanym postanowienia Warunków Szczególnych Kontraktu uniemożliwiają im złożenie oferty. Zgłoszenie zostało podpisane podpisami cyfrowymi przez dwóch członków zarządu lidera przystępującego, ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do przystąpienia. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 stycznia 2012r. udzielonego przez partnera VISTAL GDYNIA i podpisanego przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji oraz na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 stycznia 2012r. udzielonego przez partnera MOSTMAR S.A. i podpisanego przez prezesa zarządu partnera ujawnionego w KRS i upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 23 lipca 2012r.

W dniu 23 lipca 2012r. pisemnie zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10. Wskazał, ze ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego przejawiający się w tym, aby postanowienia siwz były zgodne z obowiązującymi przepisami, gdyż tylko takie umożliwiają złożenie prawidłowej oferty i prawidłowe zrealizowanie zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 marca 2012r. udzielonego przez przystępującego i podpisanego przez dwóch członków zarządu przystępującego ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS.

Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem 23 lipca 2012r.

25 W dniu 23 lipca 2012r. pisemnie zgłosili swój udział w sprawie po stronie odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm w składzie :

Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty- Łódź” Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, ul.

Bratysławska 52 i ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 300A.

Wskazali, że posiadają interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż ubiegają się o zamówienie, a ich ocena postanowień siwz jest zbieżna z odwołującym. Kwestionowane postanowienia siwz mają wpływ na możliwość skonstruowania prawidłowej oferty, a tym samym na możliwość uzyskania i zrealizowania zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez dwóch członków zarządu lidera ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu przez partnera i podpisanego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 20 lipca 2012r.

W dniu 23 lipca 2012r. pisemnie zgłosili swój udział po stronie odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Wadowicka 8W i Mota-Engil Engenharia e Construcao Spółka Akcyjna z siedzibą wPortugalii, w Amarante Casa da Calcada, Largo do Paco 6 – Cepelos. Wskazali, ze mają interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż ubiegają się o zamówienie, a utrzymanie obecnej treści siwz spowoduje, że w razie wybrania przystępującego będzie on zobligowany do zawarcia umowy, której treść będzie z pokrzywdzeniem interesu prawnego przystępującego naruszała przepisy ustawy, i kodeksu cywilnego. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 lipca 2012r. udzielonego przez lidera konsorcjum i podpisanego przez członka zarządu i prokurenta lidera ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Lider działał

na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 lipca 2012r. udzielonego mu przez partnera i podpisanego przez członka zarządu ujawnionego w Rejestrze Handlowym w Porto i pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 stycznia 2012r. udzielonego przez dwóch członków zarządu partnera ujawnionych w Rejestrze Handlowym w Porto. Sposób reprezentacji zgodny z odpisem z Rejestru Handlowego w Porto. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 20 lipca 2012r.

Sygn. akt

KIO 1535/12

W dniu 19 lipca 2012r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie tj. Konsorcjum firm w składzie : Bilfinger Berger Budownictwo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 50A i 26 Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, ul. Okólna 10.

Odwołujący wskazał, że odwołanie jest wnoszone wobec następujących czynności zamawiającego, podjętych w toku Postępowania, a polegających na niezgodnym z przepisami ustawy przygotowaniu i przeprowadzaniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, z naruszeniem art. 7 ust. 1 Ustawy, a w szczególności:

1. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, mało wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez przygotowanie Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU) nie spełniającego wymagań Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, czym zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 2 i 3 Ustawy, oraz przepisy przedmiotowego Rozporządzenia dot. zakresu i formy programu funkcjonalno-użytkowego.
2. poprzez żądanie zbyt krótkiego terminu składania ofert, mając na uwadze fakt, że nieprawidłowy i niekompletny opis przedmiotu zamówienia utrudnia lub wręcz uniemożliwia kalkulację ceny oferty, czym zamawiający utrudnił uczciwą konkurencję i naruszył art. 7 ust. 1 Ustawy,
3. poprzez żądanie zbyt krótkich terminów realizacji zamówienia, mając na uwadze fakt, że dokonanie skompletowania przez wykonawcę opisu przedmiotu zamówienia znacząco poszerzy zakres prac projektowych i robót budowlanych do wykonania, a tym samym wydłuży czas jego realizacji, czym zamawiający utrudnił uczciwą konkurencję i naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy,
4. poprzez przygotowanie warunków kontraktu, w sposób naruszający przepisy Ustawy oraz Kodeksu Cywilnego wskazane w uzasadnieniu odwołania, poprzez naruszenie innych przepisów Ustawy wymienionych w uzasadnieniu, które uniemożliwiają wykonawcy udział w postępowaniu oraz złożenie oferty i zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu modyfikacji postanowień SIWZ w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania, oraz odpowiednio zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.

27 Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż działania zamawiającego uniemożliwiają mu udział w przedmiotowym postępowaniu, złożenie konkurencyjnej oferty, wobec czego interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść szkodę. Gdyby zamawiający prawidłowo i w sposób zapewniający uczciwą konkurencję oraz w sposób jednoznaczny, pełny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty określił opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu, to wówczas odwołujący mógłby wziąć w nim udział, dotrzymując także ustalonych terminów składania ofert oraz realizacji zamówienia, zaś oferta odwołującego mogłaby otrzymać największą ilość punktów w ramach kryteriów i uzyskałaby status oferty najkorzystniejszej, a co za tym idzie, odwołujący nie zostałby bezprawnie pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł :

I. W zakresie zarzutu opisania przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, mało wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez przygotowanie Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU) nie spełniającego wymagań Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, czym zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 2 i 3 Ustawy, oraz przepisy przedmiotowego Rozporządzenia dot. zakresu i formy programu funkcjonalno-użytkowego, stwierdził, że zamawiający nie określił jednoznacznie zakresu przedmiotu zamówienia, ewidentnie przerzucając odpowiedzialność za dokonanie tej czynności na wykonawcę. Tym samym każdy z zaproszonych do złożenia ofert wykonawców będzie mógł dowolnie kształtować uzupełnianie braków w opisie przedmiotu zamówienia pod kątem oszacowania ceny oferty. Wskazał, że niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia wynika głównie z tego, że zamawiający dysponuje częściową dokumentacją projektową nie zweryfikowaną na dzień zaproszenia do składania ofert.

Zamawiający wymaga tej czynności od wykonawców, a to oznacza, ze zamawiający w zaproszeniu do składania ofert nie jest w stanie poinformować wykonawców, co należy wycenić i w jakim zakresie. Powyższa okoliczność ma, w ocenie odwołującego, zasadniczy i bezpośredni wpływ na dotrzymanie terminu złożenia ofert oraz terminu realizacji zamówienia. Jako uzasadniające swoje twierdzenia podał odwołujący następujące postanowienia PFU :

28 Z jednej strony (w pkt 1.4.1 Zakres zasadniczych robót budowlanych przewidzianych do wykonania) zamawiający wskazuje, że „wykonawca zobowiązany jest do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi decyzjami o pozwolenie na budowę: (...) oraz wymagań zawartych w przedmiotowym Programie funkcjonalno-użytkowym (PFU). W powyższych dokumentach zostały określone parametry techniczne dla prawidłowej realizacji przedmiotowej inwestycji”, z drugiej zaś (pkt 1.4.1) wskazuje na możliwe błędy w dokumentacji, nieaktualne rozwiązania, których usunięcie obciąża wykonawcę, w ramach sztywnej Ceny Kontraktowej, oraz bez możliwości przedłużenia czasu na ukończenie, narzuconego przez zamawiającego: „W przypadku wystąpienia w w/w dokumentach błędnych lub nieaktualnych rozwiązań wykonawca jest zobowiązany w ramach Ceny Kontraktowej do opracowania wszelkiej niezbędnej do prowadzenia robót dokumentacji projektowej, w tym nie wyłączając uzyskania niezbędnych decyzji administracyjnych przy czym czas niezbędny do ich uzyskania nie uprawnia wykonawcy do Przedłużenia Czasu na Ukończenie lub zmiany terminu osiągnięcia Kamieni Milowych określonych w Warunkach Kontraktowych.”

Ponadto , w tym samym punkcie zamawiający wskazuje, że Pozwolenia na budowę są obowiązujące, i przedstawiają szczegółowy zakres rzeczowy robót budowlanych a następnie nie wyklucza konieczności uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę. Generalnie zamawiający w treści PFU często posługuje się zwrotami: „jeśli zajdzie taka potrzeba, bądź inżynier wyda takie polecenie", wykonawca wtedy zostaje zobowiązany w ramach Ceny Kontraktowej do opracowywania wszelkiej niezbędnej na daną chwilę dokumentacji projektowej, uzgodnień, uzupełnień brakujących projektów i dokumentów, oraz innych prac bez jakichkolwiek ograniczeń, nawet w sytuacji w której nie sposób było wcześniej przewidzieć konieczności ich wykonania. Ponadto, zobowiązany jest do wykonania robót wynikłych z dodatkowych opracowań projektowych, bez względu na ich zakres, wcześniej nie wiadomy. Wszystko odbywać się powinno w ramach niezmienionej Ceny Kontraktowej oraz w ramach stałego terminu realizacji zamówienia.

Odwołujący wskazał na pkt 2 PFU Dokumenty Wykonawcy, pkt 2.1 i 2.2.Projekt budowlany, pkt. 2.2.1 Skład Dokumentów wykonawcy, pkt 2.2.2 Ogólne wymagania w stosunku do Dokumentów wykonawcy oraz 2.2.4.1 Przeznaczenie i ogólne zasady zastosowania Specyfikacji Technicznych. Podniósł, że art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wyraźnie precyzuje jaki jest należny sposób opisywania przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że wymagania co do PFU są ściśle określone w/w rozporządzeniem, natomiast zamawiający w PFU nie zawarł wymaganych rozporządzeniem opisów, informacji i wytycznych, które składają się na opis przedmiotu zamówienia niezbędny dla zakresu „zaprojektuj i wybuduj", a które są podstawą 29

do obliczenia planowanych kosztów prac projektowych i planowanych kosztów robót budowlanych, stanowiących podstawę określenia wartości umowy. zamawiający żąda (dopiero na obecnym etapie) uzyskania od wykonawcy informacji, które zgodnie z rozporządzeniem powinny znajdować się już w PFU, takich jak: pomiary ruchu drogowego, porozumienia, zgody, warunki techniczne i realizacyjne związane z przyłączeniem obiektu do mediów, wytyczne inwestorskie, uwarunkowania związane z budową, wskazania zamawiającego dot. zachowania lub ewentualnie rozbiórki obiektów, itp. Cała faza przedprojektowa, którą powinien wykonać zamawiający, dla uzyskania danych do PFU w ramach innego wcześniejszego postępowania – spoczywa, w ocenie odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, na wykonawcy. Wskazał, że takie działanie zamawiającego, jest sprzeczne z ugruntowaną linią orzeczniczą i powołał się na wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 961/10, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.05.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 442/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2008r. sygn. akt. KIO/UZP 1463/08.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez żądanie zbyt krótkiego terminu składania ofert, mając na uwadze fakt, że nieprawidłowy i niekompletny opis przedmiotu zamówienia utrudnia lub wręcz uniemożliwia kalkulację ceny oferty, odwołujący stwierdził, że zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 20.08.2012r., co w świetle powyższego oznacza, że jest to termin nieadekwatny do zakresu czynności i prac, jaki wykonawca musi wykonać jeszcze przed składaniem ofert, a które są niezbędne dla oszacowaniu ceny oferty. Zgodnie z żądaniami PFU wykonawcy już na etapie oferty muszą przewidzieć wszystkie roboty, jakie mogą wystąpić przy realizacji kontraktu i je skalkulować, ponieważ w trakcie realizacji nie ma możliwości zmiany ceny ofertowej. W takim przypadku wykonawca na etapie składania ofert musi praktycznie sprawdzić całą dokumentację przekazaną przez zamawiającego i wykonać „optymalizację projektu" wraz z nowymi przedmiarami robót. (zamawiający natomiast przeznacza jedynie 3 miesiące po podpisaniu umowy na „optymalizację projektu"). W świetle powyższego ustalenie jedynie 6 tygodniowego terminu na składanie ofert całkowicie uniemożliwia wykonawcom, w ocenie odwołującego, należyte skalkulowanie ceny oferty. Podkreślił, że cenę ryczałtową stosuje się zwykle do umów, w których da się z dużym stopniem prawdopodobieństwa określić ilość i jakość robót do wykonania, a nie w przypadku gdy wykonawca powinien wykonać wszystkie badania i prognozy oraz opracować nowe projekty konstrukcji drogi oraz obiektów inżynierskich i wykonać kalkulację tych robót przed złożeniem oferty cenowej, wykonanie tego w terminie 6 tygodni jest niemożliwe. Wskazał na następujące postanowienia PFU :

30 Wielkość prognozowanego ruchu i obciążenie nawierzchni oraz 1.5.8 Drogowe obiekty inżynierskie.

Podsumowując, odwołujący twierdzi, że zamawiający określając termin składania ofert nie uwzględnił rozmiaru oraz charakteru inwestycji, która ma zostać zrealizowana oraz zakresu powierzanych prac (projektowanie i przeprojektowanie robót budowlanych oraz ich wykonanie), a w szczególności zamawiający ustalił zbyt krótki termin na składanie ofert w stosunku do konieczności oszacowania kosztów ewentualnego przeprojektowania robót budowlanych, co niekorzystnie wpływa na dostęp wykonawców do zamówienia, konkurencyjność postępowania i uzyskanie efektów ekonomicznych przez zamawiającego.

Odwołujący wniósł o przedłużenie terminu składania ofert o dodatkowe 3 m-ce tj do co najmniej 20 listopada 2012r.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy, poprzez żądanie zbyt krótkich terminów realizacji zamówienia, podniósł, że dokonanie przez wykonawcę skompletowania opisu przedmiotu zamówienia znacząco poszerzy zakres prac projektowych i robót budowlanych do wykonania, a tym samym wydłuży czas jego realizacji.

Wskazał, że zamawiający w treści SIWZ wyznaczył termin realizacji przedmiotu zamówienia, liczony jako 27 miesięcy od daty zawarcia umowy. Do czasu realizacji wliczał również okresy zimowe – wide pkt 6 siwz. W ocenie odwołującego, ustalony termin realizacji utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż uniemożliwia wykonawcy zakończenie realizacji przedmiotu zamówienia w oznaczonym terminie. Jeżeli zamawiający obarczył wykonawców pełną odpowiedzialnością za opisanie przedmiotu zamówienia na etapie „zaprojektuj i wybuduj" (co należy do obowiązków zamawiającego), a w konsekwencji za wykonanie robót budowlanych,

powinien przynajmniej rzetelnie przewidzieć i określić realne terminy umożliwiające wykonawcom należyte wykonanie zamówienia, biorąc pod uwagę jego rozmiar. Należy dodać, że wszystkie dotychczasowe postępowania przetargowe o podobnej skali trudności i wielkości były ogłaszane w cyklu 12 m-cy projekt plus 24 m-ce realizacja. Ponadto, w świetle zapisów PFU dot. obowiązku uzyskania nowego pozwolenia na budowę, a co za tym idzie uzyskanie wszelkich dodatkowych zezwoleń i pozwoleń, koniecznym jest przedłużenie czasu niezbędnego na optymalizację projektu.

Zatem odwołujący wniósł o przedłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia z 27 m-cy do co najmniej 36 m-cy.

Podkreślił, że w świetle żądań z PFU ustalone terminy na złożenie oferty oraz na wykonanie zadania są niemożliwe do dotrzymania, a zatem zaniechanie wydłużenia wskazanych 31 terminów utrudnia uczciwą konkurencję. Wskazał na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27.02.2006 roku (sygn. UZP/ZO/0-533/06), wyrok Izby z dnia 25 czerwca 2010 roku (sygn.

KIO/UZP 1123/10), wyrok Izby z dnia 12 lipca 2010 roku (sygn. akt KIO/UZP 1246/10), wyrok Izby z dnia 2 września 2010r. sygn. akt KIO/1756/10. Odwołujący uznał, że zamawiający naruszył art. 7 i art. 29 ust. 2 Pzp. Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, czemu dał wyraz wprost w art. 7 ustawy Pzp. Konkretyzacja tych zasad znalazła odzwierciedlenie m.in. w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp expressis verbis zakazującym opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

W przypadku nieuwzględnienia żądania przedłużenia terminów zarówno składania ofert jak i realizacji zamówienia o wskazany czas, odwołujący żądał nakazania zamawiającemu uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia, w sposób umożliwiający wykonawcom zidentyfikowanie pełnego zakresu prac i robót na podstawie uzupełnionego przez zamawiającego PFU, na etapie składania oferty, co pozwoli w ustalonych obecnie terminach na dokonanie rzetelnej kalkulacji ceny oferty jak również na realizację zamówienia W zakresie zarzutu naruszenia przepisów ustawy oraz Kodeksu Cywilnego, poprzez przygotowanie warunków kontraktu, odwołujący podniósł, że uprawnienie zamawiającego do kształtowania postanowień umownych wynika wprost z treści art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy, czego nie można utożsamiać z dowolnością ustalania postanowień umowy. Podobnie jak każdy inny zapis SIWZ (np. opis przedmiotu), podlega ustaleniu z wykonawcami, także z punktu widzenia przestrzegania fundamentalnej zasady kodeksu cywilnego jakim jest art. 5 k.c. Postanowienia kodeksu cywilnego mają zasadnicze znaczenie dla ukształtowania każdego stosunku umownego i umowy w sprawie zamówienia publicznego, z tego punktu widzenia, nie jest jakim wyjątkiem na gruncie kodeksu cywilnego. Odesłanie do KC w zakresie umów wynika wprost z przepisu art. 139 ust. 1 ustawy. W ten sposób dokonano transpozycji przepisu art. 353 1 k.c. Z przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy wynika uprawnienie zamawiającego do jednostronnego przegotowania, np. wzoru umowy, co jednak już po takim przygotowaniu projektu nie wyłącza ułożenia stosunku prawnego przez strony w toku postępowania, np. poprzez pytania, odwołania, czy modyfikacje. Zdaniem odwołującego zasada równości stron nie jest wyłączona, ani ograniczona na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie odwołującego następujące postanowienia wzoru umowy zostały ukształtowane z przekroczeniem granic swobody umów:

32

1. Rozdział 1 Akt Umowy, § 4 ust. 7 Aktu Umowy, stanowi naruszenie art. 353 1 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważ w świetle powyższego postanowienia, w razie podwyższenia stawki podatku VAT, zmniejszy się wynagrodzenie netto wykonawcy, tak aby możliwe było zapłacenie większej kwoty podatku VAT, skoro Maksymalna Wartość Zobowiązania nie podlega zmianom. Przerzucanie na wykonawcę ciężaru ewentualnego zwiększenia stawki podatku VAT świadczy o przekroczeniu przez zamawiającego granic swobody umów. Odwołujący żądał zmiana treści zapisu na: W przypadku zmiany przez władzę ustawodawczą procentowej stawki podatku VAT, zaakceptowana Kwota kontraktowa brutto zostanie aneksem do niniejszej Umowy odpowiednio dostosowana. W takiej sytuacji Maksymalna Wartość Zobowiązania podlega zmianie uwzględniającej zmianę stawki

podatku VAT.

1. Rozdział 2 Gwarancja Jakości, pkt 2 stanowi naruszenie art. 353 1 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważ w postanowieniach umowy zaniechano określenia limitu kar umownych z tytułu gwarancji jakości, co prowadzi do rażącego uprzywilejowania zamawiającego przez zapewnienie mu nieuzasadnionego wzbogacenia z tytułu kar umownych kosztem wykonawcy; ponadto, brak określenia limitu kar umownych istotnie ogranicza możliwość prawidłowego określenia przez wykonawcę ryzyka związanego z zawarciem umowy. Ukształtowanie treści przedmiotowych postanowień przez zaniechanie określenia limitu kar umownych stanowi w konsekwencji przekroczenie granic swobody umów. Odwołujący wniósł o określenie limitu kar umownych z tytułu gwarancji jakości do wysokości 10%.
2. Rozdział 4 Warunki Szczególne Kontraktu (Część II), Subklauzula 1.1 Definicje, Dodatkowa Subklazula 1.1.3.7 (c) Wada, w zakresie następujących postanowień: - zmniejszenie wartości Przedmiotu Umowy lub inną stratę zamawiającego z powodu zmniejszenia wartości Przedmiotu Umowy (uszczuplenie wartości finansowej Przedmiotu Umowy); - obniżenie stopnia użyteczności Przedmiotu Umowy; - obniżenie walorów estetycznych Przedmiotu Umowy; - obniżenie jakości lub inną szkodę w Przedmiocie Umowy;" odwołujący zarzucił naruszenie art. 353 1 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważ wprowadzona przez zamawiającego definicja Wady w zakresie przytoczonych powyżej tiret jest nieostra, niejednoznaczna i pozwala zamawiającemu w sposób uznaniowy rozstrzygać, 33 czy określone zdarzenie stanowi Wadę w rozumieniu umowy. Niejednoznaczność przywołanych postanowień Warunków Kontraktu [wzoru umowy] może być arbitralnie wykorzystywana przez zamawiającego w sposób krzywdzący dla wykonawcy co prowadzi do rażącego uprzywilejowania zamawiającego i stanowi w konsekwencji przekroczenie granic swobody umów. Ponadto, ponieważ z wystąpieniem Wady wiąże się możliwość żądania przez zamawiającego od wykonawcy kar umownych i odszkodowania zgodnie z Rozdziałem 2 Gwarancja Jakości, pkt 2, możliwość uznaniowego rozstrzygania przez zamawiającego, czy określone zdarzenie stanowi Wadę w rozumieniu umowy, prowadzi do rażącego uprzywilejowania zamawiającego przez zapewnienie mu nieuzasadnionego wzbogacenia z tytułu kar umownych kosztem wykonawcy. Ponadto, nieostra i niejednoznaczna definicja Wady istotnie ogranicza możliwość prawidłowego określenia przez wykonawcę ryzyka związanego z ewentualnym naliczeniem kar umownych zgodnie z Rozdziałem 2 Gwarancja Jakości, pkt 2. Ukształtowanie treści przedmiotowych postanowień stanowi w konsekwencji przekroczenie granic swobody umów. Odwołujący zażądał uszczegółowienia definicji wady w zakresie powyżej przytoczonych tiret.
3. Rozdział 4 Warunki Szczególne Kontraktu (Część II), Subklauzula 1.9 Błędy w Wymaganiach zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ustawy poprzez nieprawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przepisy Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno użytkowego, jak również art. 647 i art. 353 1 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązek przekazania prawidłowo sporządzonego PFU w zakresie zarówno części opisowej jak i informacyjnej, spoczywa na zamawiającym. Odwołujący zażądał , aby zdanie o treści: „Jeżeli zaistnieje jakakolwiek rozbieżność pomiędzy danymi zawartymi w części informacyjnej Programu funkcjonalno-użytkowego, a stanem faktycznym wykonawca nie będzie uprawniony do żadnych roszczeń o Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub dodatkowego Kosztu. Część Informacyjną Programu funkcjonalnoużytkowego stanowi jedynie materiał poglądowy i pomocniczy.” zamienić na „Jeżeli zaistnieje rozbieżność pomiędzy danymi zawartymi w części informacyjnej Programu funkcjonalno-użytkowego, a stanem faktycznym wymagająca przedłużenia czasu na Ukończenie, lub dodatkowego Kosztu, wykonawca będzie uprawniony do Przedłużenia czasu na Ukończenie lub dodatkowego Kosztu"
4. Rozdział 4 Warunki Szczególne Kontraktu (Część II), Subklauzula 4.4 Podwykonawcy, Dostawcy i Usługodawcy, w zakresie następujących postanowień:

34

„Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania Robót wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez zamawiającego i w związku z tym: (a) wykonawca jest zobowiązany przedstawić Inżynierowi oraz zamawiającemu (kopię) dokumenty wymagane do akceptacji Podwykonawcy tj. umowę z Podwykonawcą lub jej projekt, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania Robót określonych w umowie lub projekcie oraz wynagrodzeniem. Ponadto wykonawca zobowiązany jest przedstawić odpis z Krajowego Rejestru Sadowego lub inny dokument, właściwy dla danej formy organizacyjnej Podwykonawcy wskazujący na uprawnienia osób wymienionych w umowie do reprezentowania stron umowy oraz dokumenty, które potwierdzają, że Podwykonawca jest zdolny do wykonania planowanych zakresów Robót.", odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 6471 § 2, § 6 i w konsekwencji art. 353 1 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca jest obowiązany przedstawić zamawiającemu wyłącznie umowę z podwykonawcą lub jej projekt, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie. W świetle powyższych przepisów wykonawca nie ma zatem obowiązku przedstawiać zamawiającemu informacji na temat wynagrodzenia podwykonawcy, odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego lub innego dokumentu, właściwego dla danej formy organizacyjnej Podwykonawcy wskazującego na uprawnienia osób wymienionych w umowie do reprezentowania stron umowy, jak i dokumentów, które potwierdzają, że Podwykonawca jest zdolny do wykonania planowanych zakresów Robót.

Ponadto, zamawiający wymaga przedstawienia dokumentów, które potwierdzają, że Podwykonawca jest zdolny do wykonania planowanych zakresów Robót, bez żadnego bliższego ich określenia, co pozwala zamawiającemu w sposób uznaniowy rozstrzygać, czy przedstawione przez wykonawcę dokumenty są dokumentami wymaganymi w Warunkach Kontraktu [wzorze umowy]. Niejednoznaczność przywołanych postanowień Warunków Kontraktu [wzoru umowy]* może być arbitralnie wykorzystywana przez zamawiającego w sposób krzywdzący dla wykonawcy co prowadzi do rażącego uprzywilejowania zamawiającego i stanowi w konsekwencji przekroczenie granic swobody umów. Ponadto, ponieważ zgodnie z Subklauzulą 8.7 Kary umowne, lit. (g) wykonawca zapłaci zamawiającemu Kary umowne za niezgłoszenie, zgodnie z Subklauzulą 4.4, któregokolwiek z Podwykonawców, Dostawców lub Usługodawców w wysokości 30 000 PLN (trzydzieści tysięcy złotych), za każdego niezgłoszonego Podwykonawcę, Dostawcę lub Usługodawcę, możliwość uznaniowego rozstrzygania przez zamawiającego, czy wykonawca przedstawił dokumenty, które potwierdzają, że Podwykonawca jest zdolny do wykonania planowanych zakresów Robót, prowadzi do rażącego uprzywilejowania zamawiającego przez zapewnienie mu nieuzasadnionego wzbogacenia z tytułu kar umownych kosztem wykonawcy. Ponadto, 35 możliwość uznaniowego rozstrzygania przez zamawiającego, czy wykonawca przedstawił dokumenty, które potwierdzają, że Podwykonawca jest zdolny do wykonania planowanych zakresów Robót, istotnie ogranicza możliwość prawidłowego określenia przez wykonawcę ryzyka związanego z ewentualnym naliczeniem kar umownych zgodnie z Subklauzulą 8.7 Kary umowne, lit. (g). Ukształtowanie treści przedmiotowych postanowień stanowi w konsekwencji przekroczenie granic swobody umów.

Odwołujący wniósł o odstąpienie (ppkt (a) - od żądania: informacji na temat wynagrodzenia podwykonawcy, odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego lub innego dokumentu, właściwego dla danej formy organizacyjnej Podwykonawcy wskazującego na uprawnienia osób wymienionych w umowie do reprezentowania stron umowy, jak i dokumentów, które potwierdzają, że Podwykonawca jest zdolny do wykonania planowanych zakresów Robót.

1. Rozdział 4 Warunki Szczególne Kontraktu (Część II), Subklauzula 4.10 Dane o Placu Budowy, odwołujący zarzucił naruszenie art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przepisy Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno- użytkowego, jak również art. 647 i art. 353 1 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązek przekazania prawidłowo sporządzonego programu funkcjonalno-użytkowego oraz dokumentacji projektowej w ramach wykonania robót budowlanych przez wykonawcę

spoczywa na zamawiającym. Wniósł o uzupełnienie przez zamawiającego pozostałych niezbędnych informacji o Placu Budowy, zawartych w Wymaganiach zamawiającego.

1. Rozdział 4 Warunki Szczególne Kontraktu (Część II), Subklauzula 5.1 Ogólne zobowiązania projektowe, w zakresie następujących postanowień:

„wykonawca oświadcza, że przed złożeniem Oferty zapoznał się z Wymaganiami zamawiającego oraz uznał zawarte tam informacje, wymagania, odniesienia, warunki, w szczególności informacje projektowe, wytyczne, ekspertyzy i dokumenty za prawidłowe i wystarczające do zaprojektowania i wykonania prac oraz Robót zgodnie z Kontraktem.

Gdyby wykonawca po Dacie Rozpoczęcia wg. Subklauzuli 8.1 napotkał w Wymaganiach zamawiającego błędy, wady lub nieprawidłowości, spoczywa na nim ciężar dowodu, że takiego błędu, wady lub nieprawidłowości doświadczony wykonawca nie mógł znaleźć przed złożeniem Oferty, Wówczas wykonawca jest zobowiązany dać Inżynierowi stosowne powiadomienie, a Inżynier jest uprawniony zwracać się o dodatkowe dowody, za każdym razem, kiedy uzna to za stosowne. W każdym przypadku Subklauzulę 1.9 stosuje się 36 odpowiednio.", odwołujący zarzucił naruszenie art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przepisy Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikami technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno użytkowego, jak również art. 647 i art. 353 1 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązek przekazania prawidłowo sporządzonego programu funkcjonalno-użytkowego i dokumentacji projektowej w ramach wykonania robót budowlanych przez wykonawcę spoczywa na zamawiającym. Wniósł o usunięcie wpisanej w subklauzuli 5.1 treści:

„wykonawca oświadcza, że przed złożeniem Oferty zapoznał się z Wymaganiami zamawiającego oraz uznał zawarte tam informacje, wymagania, odniesienia, warunki, w szczególności informacje projektowe, wytyczne, ekspertyzy i dokumenty za prawidłowe i wystarczające do zaprojektowania i wykonania prac oraz Robót zgodnie z Kontraktem.

Gdyby wykonawca po Dacie Rozpoczęcia wg. Subklauzuli 8.1 napotkał w Wymaganiach zamawiającego błędy, wady lub nieprawidłowości, spoczywa na nim ciężar dowodu, że takiego błędu, wady lub nieprawidłowości doświadczony wykonawca nie mógł znaleźć przed złożeniem Oferty, Wówczas wykonawca jest zobowiązany dać Inżynierowi stosowne powiadomienie, a Inżynier jest uprawniony zwracać się o dodatkowe dowody, za każdym razem, kiedy uzna to za stosowne".

1. Rozdział 4 Warunki Szczególne Kontraktu (Część II), Subklauzula 6.8 Kierownictwo wykonawcy, w zakresie następujących postanowień:

„Zmiana w trakcie realizacji przedmiotu niniejszej Umowy którejkolwiek z osób, umocowanych lub uprawnionych do wykonywania projektów kierowania budową i do kierowania robotami musi być uzasadniona przez wykonawcę na piśmie i wymaga pisemnego zaakceptowania przez Inżyniera w porozumieniu z zamawiającym Inżynier zaakceptuje lub odrzuci taką zmianę w ciągu 7 dni od daty przedłożenia zmiany Zmiana taka nie będzie miała wpływu na Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową wykonawca przedłoży Inżynierowi propozycję zmiany, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem do wykonywania projektów, kierowania budową lub robotami którejkolwiek osoby Odmowa akceptacji zmiany przez Inżyniera wymaga pisemnego uzasadnienia Jakakolwiek przerwa w realizacji przedmiotu umowy wynikająca z braku projektanta kierownictwa budowy lub robot będzie traktowana jako przerwa wynikła z przyczyn zależnych od wykonawcy, co zostanie odnotowane w Dzienniku Budowy i nie będzie stanowić podstawy do przedłużenia Czasu na Ukończenie." odwołujący zarzucił naruszenie art. 353 1 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, 37 ponieważ w świetle powyższego postanowienia odmowa akceptacji zmiany przez Inżyniera wymaga jedynie pisemnego uzasadnienia, przy czym postanowienia Warunków Kontraktu [wzoru umowy] nie wskazują w żaden sposób, jakie mogą być konkretne podstawy odmowy akceptacji zmiany przez Inżyniera, a zatem pozostawiają tą kwestię do swobodnego uznania Inżyniera. Ponadto, ponieważ: - jakakolwiek przerwa w realizacji przedmiotu umowy wynikająca z braku projektanta kierownictwa budowy lub robot będzie traktowana jako przerwa wynikła z przyczyn

zależnych od wykonawcy, co zostanie odnotowane w Dzienniku Budowy i nie będzie stanowić podstawy do przedłużenia Czasu na Ukończenie, oraz - zgodnie z Subklauzulą 8.7 Kary umowne, lit. (a) wykonawca zapłaci zamawiającemu Kary umowne za przekroczenie Czasu na Ukończenie, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 0,05 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, za każdy dzień zwłoki, możliwość uznaniowego rozstrzygania przez zamawiającego, czy wykonawca przedstawił dokumenty, które potwierdzają, że Podwykonawca jest zdolny do wykonania planowanych zakresów Robót, prowadzi do rażącego uprzywilejowania zamawiającego przez zapewnienie mu nieuzasadnionego wzbogacenia z tytułu kar umownych kosztem wykonawcy. Ponadto, możliwość uznaniowego rozstrzygania przez Inżyniera, czy akceptuje zmiany, istotnie ogranicza możliwość prawidłowego określenia przez wykonawcę ryzyka związanego z ewentualnym naliczeniem kar umownych zgodnie z Subklauzulą 8.7 Kary umowne, lit. (a).

Ukształtowanie treści przedmiotowych postanowień stanowi w konsekwencji przekroczenie granic swobody umów.

Odwołujący zażądał sprecyzowania podstaw odmowy akceptacji zmiany osób, przez Inżyniera

1. Rozdział 4 Warunki Szczególne Kontraktu (Część II), Subklauzula 8.7 Kary umowne, odwołujący zarzucił naruszenie art. 353 1 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważ wskazuje explicite jako przypadek upoważniający wykonawcę do postanowienie dochodzenia od zamawiającego kary umownej jedynie z tytułu odstąpienia od Kontraktu z przyczyn zależnych od zamawiającego, przy czym z wyłączeniem przyczyn określonych w Subklauzuli 15.2 [Odstąpienie przez zamawiającego], Subklauzuli 15.5 [Uprawnienie zamawiającego do odstąpienia] i Subklauzuli 19.7 [Zwolnienie z wywiązywania się — zgodne z prawem] i art. 145 Prawa zamówień publicznych, oraz ponieważ w postanowieniu zaniechano przyznania wykonawcy prawa do żądania odszkodowania uzupełniającego 38 przenoszącego wysokość Kar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i utraconych korzyści. Biorąc powyższe pod uwagę, uzasadniona jest ocena, iż umowa rażąco dyskryminuje wykonawcę, a tym samym treść umowy została ukształtowana z przekroczeniem granic swobody umów.

Odwołujący wniósł o przyznanie wykonawcy prawa do żądania odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość Kar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i utraconych korzyści.

1. Rozdział 4 Warunki Szczególne Kontraktu (Część II), Subklauzula 16.2 Odstąpienie przez wykonawcę, odwołujący zarzucił naruszenie art. 395 § 1 w zw. art. 353 1 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważ postanowienie przyznaje wykonawcy uprawnienie do odstąpienia od Kontraktu w określonych przypadkach, nie określając jednak terminu na wykonanie tego uprawnienia. Tymczasem, zgodnie z art. 395 § 1 Kc, można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Wniósł o określenie terminu do odstąpienia od Kontraktu przez wykonawcę
2. Rozdział 4 Warunki Szczególne Kontraktu (Część II), Subklauzula 8.4 Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiany terminu wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, w zakresie następujących postanowień:

„Strony zgadzają się, że dla Robót wynikających z kontraktu, ryzyko niesprzyjających warunków klimatycznych jest ryzykiem wykonawcy. wykonawca zapoznał się z charakterystyką klimatu, jego możliwymi zmianami i wahaniami temperatur, występowaniem opadów deszczu oraz śniegu w Kraju, takie ryzyko przyjął i wkalkulował w cenę Oferty oraz uwzględnił w Czasie na Ukończenie." odwołujący zarzucił naruszenie art. 353 1 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważ kwestionowane postanowienie jest przejawem składania wszelkiego ryzyka na jedną stronę stosunku obligacyjnego i obciążając wykonawcę ryzykiem niesprzyjających warunków klimatycznych wykracza poza granice swobody umów. Wniósł o usunięcie postanowienia o treści:

„Strony zgadzają się, że dla Robót wynikających z kontraktu, ryzyko niesprzyjających warunków klimatycznych jest ryzykiem wykonawcy. wykonawca zapoznał się z charakterystyką klimatu, jego możliwymi zmianami i wahaniami temperatur, występowaniem opadów deszczu oraz śniegu w Kraju, takie ryzyko przyjął i wkalkulował w cenę Oferty oraz uwzględnił w Czasie na Ukończenie."

39

1. Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców (IDW) pkt 8.6 i 8.7 oraz Rozdział 4 Warunki Szczególne Kontraktu (Część II), Subklauzula 13.8 Korekty wynikające ze zmian kosztu, odwołujący zarzucił naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 Pzp, ponieważ zamawiający zawarł we wskazanych powyżej fragmentach SIWZ wykluczające się postanowienia dotyczące waloryzacji cen ryczałtowych, tj. z jednej strony wskazał, że ceny ryczałtowe, określone przez wykonawcę nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia za wyjątkiem sytuacji opisanej w Umowie (a zatem zgodnie z Subklauzulą 13.8), a z drugiej strony, że ceny ryczałtowe, określone przez wykonawcę nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji. Powyższe, sprzeczne informacje na temat sposobu obliczania ceny, uniemożliwiają wykonawcy właściwe skalkulowanie ceny, gdyż w ich świetle nie wiadomo, czy waloryzacja cen ryczałtowych będzie możliwa czy nie. Wniósł o jednoznaczne sprecyzowanie zapisów dot. waloryzacji cen ryczałtowych.

Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 stycznia 2012r. udzielonego przez Bilfinger Berger Budownictwo S.A. i podpisanego przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji lidera. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 stycznia 2012r. udzielonego przez partnera i podpisanego przez prezesa zarządu partnera ujawnionego w KRS partnera i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 19 lipca 2012r.

W dniu 20 lipca 2012r. zamawiający drogą elektroniczną przekazał kopię odwołania pozostałym wykonawcom, wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 23 lipca 2012r. pisemnie zgłosił swoje przystąpienie po stronie odwołującego Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162a. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż przeszedł prekwalifikację i został zaproszony do składania ofert. Może także ponieść szkodę zarówno w sytuacji wybrania jego oferty jak i w sytuacji, gdy oferty nie złoży z uwagi na kwestionowane postanowienia siwz. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji przystępującego. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem i drogą elektroniczną w dniu 23 lipca 2012r.

W dniu 23 lipca 2012r. swój udział po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm w składzie Astaldi S.p.A. z siedzibą we Włoszech, w Rzymie, Via Giulio Vincenzo Bona 65 i Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i 40 Mostów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, ul.

Kolejowa 28. Wskazali, że posiadają interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż ubiegają się o przedmiotowe zamówienia, zamawiający wadliwym sformułowaniem postanowień siwz, uniemożliwia im złożenie oferty. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 stycznia 2012 r. udzielonego przez Dyrektora Generalnego Astaldi S.p. A. ujawnionego w odpisie z Rejestru Izby Handlu, Przemysłu, Rzemiosła i Rolnictwa w Rzymie i upoważnionego do jednoosobowej prezentacji w zakresie spraw objętych udzielonym pełnomocnictwem, w tym udzielania pełnomocnictw szczegółowych. Astaldi działała na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 27 stycznia 2012 r. udzielone przez członka zarządu PBDIM sp. z o.o. upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.

W dniu 23 lipca 2012r. drogą elektroniczną zgłosili swój udział po stronie odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Energopol Szczecin Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13 i VISTAL GDYNIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, ul. Hutnicza 40 i MOSTMAR Spółka Akcyjna z siedzibą w Zarzeczu, ul. Łęgowa 1.

Wskazali, że posiadają interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż ubiegają się o zamówienie, a nieprecyzyjny, niejasny, niekompletny opis przedmiotu zamówienia, oraz niezgodne z kodeksem cywilnym i prawem budowlanym postanowienia Warunków Szczególnych Kontraktu uniemożliwiają im złożenie oferty. Zgłoszenie zostało podpisane

podpisami cyfrowymi przez dwóch członków zarządu lidera przystępującego, ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do przystąpienia. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 stycznia 2012r. udzielonego przez partnera VISTAL GDYNIA i podpisanego przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji oraz na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 stycznia 2012r. udzielonego przez partnera MOSTMAR S.A. i podpisanego przez prezesa zarządu partnera ujawnionego w KRS i upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 23 lipca 2012r.

W dniu 23 lipca 2012r. drogą elektroniczną zgłosili swój udział po stronie odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Energopol Szczecin Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13 i VISTAL GDYNIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, ul. Hutnicza 40 i MOSTMAR Spółka Akcyjna z siedzibą w Zarzeczu, ul. Łęgowa 1.

Wskazali, że posiadają interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż ubiegają się o zamówienie, a nieprecyzyjny, niejasny, niekompletny opis przedmiotu zamówienia, oraz 41 niezgodne z kodeksem cywilnym i prawem budowlanym postanowienia Warunków Szczególnych Kontraktu uniemożliwiają im złożenie oferty. Zgłoszenie zostało podpisane podpisami cyfrowymi przez dwóch członków zarządu lidera przystępującego, ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do przystąpienia. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 stycznia 2012r. udzielonego przez partnera VISTAL GDYNIA i podpisanego przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji oraz na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 stycznia 2012r. udzielonego przez partnera MOSTMAR S.A. i podpisanego przez prezesa zarządu partnera ujawnionego w KRS i upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 23 lipca 2012r.

W dniu 23 lipca 2012r. pisemnie zgłosili swój udział w sprawie po stronie odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm w składzie : Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40 i Ferrovial Agroman Spółką Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie, Campo de las Naciones, Ribera del Loira 42. Wskazali na swój interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż biorą udział w postępowaniu, samodzielnie wnieśli odwołanie zbieżne w zarzutach z odwołaniem odwołującego Bilfinger. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 stycznia 2012r. udzielonego przez Budimex S.A. jako lidera konsorcjum i podpisanego przez prezesa zarządu lidera ujawnionego w KRS i upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji lidera, zgodnie z odpisem z KRS lidera. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 grudnia 2011r. udzielonego przez Ferrovial Agroman S.A. i podpisanego przez pełnomocnika tej spółki, działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 lutego 2011r. udzielonego przez członka zarządzającego i jednocześnie prokurenta spółki ujawnionego w Rejestrze Spółek Handlowych Miasta Madryt. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 23 lipca 2012r.

W dniu 7 sierpnia 2012r. odwołujący Bilfinger – Intercor wniósł pismo procesowe uzupełniające argumentację zawartą w odwołaniu. W piśmie wskazał na dodatkowe orzecznictwo i tak : - wyrok Izby z dnia 5 lipca 2012r. sygn.akt KIO 1295/12, oraz podtrzymał swoje wywody dotyczące istotności dla postępowania prawidłowego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia i sporządzenia prawidłowego siwz.

42 W zakresie zarzutu niejednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia wskazał na wyrok Izby sygn. akt KIO 1480/09, wyrok Izby sygn. akt KIO 2649/11, wyrok Izby sygn. akt KIO 436/12, i podniósł, ze w sytuacji, gdy wykonawcy zidentyfikowali braki PFU, niezgodności ze stanem faktycznym to zamawiający powinien je usunąć. Podtrzymał swoje stanowisko, co do tego, ze przy obecnie określonym opisie przedmiotu zamówienia nie ma możliwości prawidłowo wycenić ryzyka i skalkulować oferty, a także określić rozmiaru i zakresu prac

niezbędnych do wykonania. Powołał się na Komentarz do KC pod red. E. Gniewka z 2011r. s.1120 oraz na wyrok Izby z dnia 20 lutego 2012r. sygn. akt KIO 256/12. W zakresie zarzutu odnoszącego się do nierealnego określenia terminu realizacji zamówienia wskazał na wyroki Izby sygn. akt KIO 1860/10, KIO 1910/11, KIO 1255/12 i podkreślił, że realne terminy realizacji prac projektowych i robót budowlanych związanych z przedmiotowym zamówieniem wyglądają w ocenie odwołującego następująco :

1. optymalizacja projektu – 3 m-ce,
2. Zaktualizowanie Projektu Budowlanego – 3 m-ce,
3. Uzyskanie zamiennego pozwolenia na budowę bez ponownej oceny środowiskowej – 2 m-ce
4. Uzyskanie zamiennego pozwolenia na budowę z ponowną ocenę środowiskową – 6 m-cy,
5. Procedura uzyskania ZRID – dla wszystkich nowych elementów, których nie obejmuje Pozwolenie na Budowę oraz stara decyzja środowiskowa – 14 m-cy Odwołujący uważa, że skoro wytyczne wynikające z Raportu z Audytu BRD oraz Opinii zespołu sprawdzającego GDDKiA sprowadzają na przyszłego wykonawcę wymóg uwzględnienia w projekcie szeregu rozwiązań znacznie ingerujących w geometrię drogi głównej i dróg dojazdowych oraz obiektów inżynierskich, wprowadzenie tych zmian będzie w kilku przypadkach skutkowało nawet wyjściem z geometrią drogi poza linie rozgraniczające teren inwestycji, a to będzie również wiązało się z prawdopodobnymi wielomiesięcznymi wywłaszczeniami terenów. Takie przypadki nie zostały ujęte w harmonogramie. Na tym etapie Wykonawca nie jest w stanie oszacować wymaganego czasu na wywłaszczenia i pozyskanie gruntów. Stad konieczność przygotowania przez zamawiającego SIWZ w tym zakresie stosownych postanowień chroniących wykonawcę przed nienależytym lub nawet niewykonaniem przedmiotowej umowy. Odwołujący wskazał, że najbardziej prawdopodobnym terminem podpisania umowy z wykonawcą jest listopad 2012r. W takim 43 przypadku tylko część prac budowlanych można by rozpocząć na wiosnę 2013r. a prace wymagające uzyskania zamiennego Pozwolenie na budowę z ponowną oceną środowiskową w październiku/listopadzie 2013r. Taka sama sytuacja będzie dotyczyła również wszystkich nowych elementów których nie obejmuje Pozwolenie na Budowę i dla których trzeba będzie uzyskać ZRID te roboty będą mogły się rozpocząć dopiero na wiosnę 2014r. Pozostawiając termin 27 m-cy na realizację inwestycji (bez wyłączenia okresów zimowych) zamawiający wymusza na wykonawcy zakończenie robót do stycznia 2015r. czyli faktycznie wykonawca musi zakończyć główne prace przed zimą czyli na przełomie października i listopada 2014r. W takim przypadku część zasadniczych robót które będą wymagały uzyskania ZRID (być może wykonanie nowych obiektów - jeśli okaże się, że stare przeznaczone w pierwotnym projekcie do remontu będą jednak wymagały wyburzenia i odbudowy) będą musiały być wykonane w ciągu jednego sezonu budowlanego 6-7 miesięcy w 2014r. Wniosek o wydłużenie terminu realizacji do 36 m-cy w takim wypadku nie jest wnioskiem wygórowanym lecz, zdaniem odwołującego, minimalnym do zachowania szansy dotrzymania terminu realizacji zadania o takim stopniu skomplikowania. Dla zobrazowania minimalnych terminów, odwołujący załączył szczegółowy harmonogram prac projektowych i budowlanych.

W zakresie zarzutów skierowanych przeciwko projektowi umowy, odwołujący stwierdził, że wykonawca ma prawo z dowolnej przyczyny na etapie realizacji zamówienia dokonywać zmian kierownictwa zadania inwestycyjnego, jest to jego autonomiczna decyzja, wynikająca z potrzeb realizacji umowy pod względem organizacyjnym. Stąd odwołujący uważa, ze zamawiający nie jest uprawniony, aby wprowadzać jakiekolwiek ograniczenia w kontrakcie w odniesieniu do innych podwykonawców, niż tych, do których odnosi się art. 647 § 2 kc.

Wymaga podkreślenia, iż to wykonawca odpowiada za realizację zamówienia. Jego zdolność do realizacji zamówienia jest weryfikowana w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

Nadto dodał, że jakakolwiek zmiana w zakresie osób lub podwykonawców w trakcie realizacji zamówienia, nie będzie zmianą zakresu umownego świadczenia w stosunku do zakresu zobowiązania zawartego w ofercie, zatem nie wymaga kontroli przez zamawiającego.

Wskazał na wyrok z 21 lutego 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 97/08), wyrok KIO z 27 grudnia

2011 r., sygn. akt: KIO 2649/11. Odwołujący podkreślił, że naliczenie kary umownej z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy (art. 353 1 Kc w zw. z art. 484 § 1 Kc), jak też nałożenie na wykonawcę ryzyka związanego z warunkami atmosferycznymi, w warunkach ceny ryczałtowej, terminu realizacji i niekompletności dokumentacji, stawi rażące pogwałcenie wskazanych przepisów KC. W związku z tym wskazał wyrok SN z 20 marca 1968 r. (II CR 419/67).

44 Ponadto nadmierne rozbudowanie katalogu kar umownych odwołujący zakwalifikował jako naruszenie przez zamawiającego podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. racjonalnego wydatkowania publicznych pieniędzy. Powoduje bowiem istotny wzrost cen proponowanych przez wykonawców, z uwagi na konieczność skalkulowania tych ryzyk w cenie oferty. Postanowienie w obecnym z zakresie nałożenia na wykonawcę ryzyka wzrostu podatku VAT, wprost uniemożliwia wykonawcy prawidłowe skalkulowanie ceny oferty. Za swoje odwołujący uznał poglądy wyrażone w orzecznictwie Izby sygn. akt : KIO 1133/12, KIO 1367/11, KIO789/12, KIO 1202/12.

Sygn. akt

KIO 1546/12

W dniu 20 lipca 2012r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wobec treści siwz od Warbud Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162a.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:

1. art. 29 ust. 1 ustawy poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
2. art. 31 ust. 1, 2, 3 ustawy poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z tymi przepisami, tj. przekazanie wykonawcom dokumentacji zawierającej sprzeczne ze sobą informacje i polecenia,
3. art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie określenia zakresu i rozmiaru prac projektowych oraz robót budowlanych przeznaczonych do wykonania, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny ze wskazanymi powyżej przepisami ustawy,
4. art. 140 ustawy poprzez nałożenie we wzorze umowy obowiązków niewynikających z oferty,
5. art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy poprzez sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego,
6. art. 38, art. 556, art. 6471 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy oraz art. 16, 17, 46 i 49 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, poprzez ukształtowanie przepisów umowy w' sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa,
7. naruszenie innych przepisów wskazanych bądź wynikających z treści odwołania.

III. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

45 - dokonania zmiany postanowień SIWZ i dokumentacji w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, tj.:

1. usunięcie wszelkich sprzeczności w określeniu obowiązków wykonawcy,
2. doprecyzowanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnych obowiązków wykonawcy w zakresie prac projektowych i robót budowlanych.
3. przekazanie wykonawcom kompletnych informacji, które z przekazanych dokumentów mają charakter wiążący dla wykonawców,
4. sprecyzowanie przedmiotu zamówienia w następujący sposób: albo poprzez zmianę Warunków Kontraktu z systemu „zaprojektuj i wybuduj” czyli z warunków, które określa tzw. „śółty FIDIC” na warunki w systemie „wybuduj'’ w' którym projekt dostarcza Zamawiający, tj. na warunki które określa „Czerwony FIDIC” albo określenie nowych jednoznacznych warunków dla systemu „Zaprojektuj i wybuduj”
5. jednoznaczne określenie zakresu obowiązków wykonawcy poprzez usunięcie rozbieżności w wymaganiach Zamawiającego,
6. likwidację Kamieni Milowych,
7. przewidzenie prawidłowego okresu (tj. 12 miesięcy) na czas projektowania i uzyskania stosownych decyzji, w konsekwencji wydłużenie terminu realizacji całego zamówienia o 9 miesięcy,
8. wprowadzenie do umowy czasu potrzebnego na uzyskanie zatwierdzenia

dokumentacji projektowej przez Zamawiającego,

1. W zakresie Warunków Kontraktu: a. wykreślenie pkt 2.1 .c) i 2.2.c) w' Rozdziale 2 „Gwarancja Jakości’*; b. określenie w subklauzuli 5.1. „Tryby usuwania wad” w pkt A, B i C w Rozdziale 2 Gwarancja Jakości, że usuwanie wad nastąpi w uzgodnionym przez strony terminie, który będzie uzasadniony technicznie, technologicznie i ekonomicznie; c. wykreślenie trzeciego i piątego tiretu w definicji zawartej w subklauzuli 1.1.3.7. lit. (c) d. wykreślenie słów ,.programy komputerowe i inne oprogramowanie” w subklauzuli 1.1.6.1.

46 e. wykreślenie zdania dodanego na końcu drugiego akapitu subklauzuli 1.9. f. zmiany sformułowania zawartego w akapicie pierwszym pkt 1 subklauzuli 1.10 poprzez zastąpienie słów „przy realizacji Umowy i inne broszury" słowami ,.przekazane Zamawiającemu w wykonaniu niniejszej Umowy” oraz wykreślenie akapitu czwartego zaczynającego i szóstego dotyczących oświadczeń Autorów? g. wykreślenie ostatniego zdania dodanego w klauzuli 4.3. h. zamianę tytułu subklauzuli 4.4. na „Podwykonawcy“, usunięcie wszelkich uregulowań dotyczących Dostawców i Usługodawców w subklazuli oraz wykreślenie przedostatniego dodanego akapitu dotyczącego zakazów zawierania określonych postanowień w umowach z Podwykonawcami i. modyfikację postanowienia w subklauzuli 4.27 poprzez ograniczenie do oddziaływań ponad przeciętną miarę przy odpowiedzialności wykraczających prowadzeniu robót budowlanych j. wykreślenie zdania pierwszego WT zmienionym akapicie trzecim subklauzuli 5.1. k. wykreślenie akapitu pierwszego dodanej subklauzuli 7.9. l. wykreślenie ostatniego zdania akapitu drugiego zmienionej subklauzuli 20.1 Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu niniejszego odwołania polega na tym. Iż zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, co uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty a w szczególności jej prawidłową wycenę. Odwołujący może zatem ponieść szkodę poprzez nieuzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący w uzasadnieniu wskazał, że po zapoznaniu się z treścią SIWZ stwierdził, iż zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a postanowienia umowy skonstruował w sposób naruszający zasady współżycia społecznego.

I. ZARZUTY DOTYCZĄCE OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA.

Odwołujący, po przeanalizowaniu przekazanych dokumentów, stwierdził, iż zawierają one trzy równoważne opisy przedmiotu zamówienia zawarte w następujących dokumentach:

PFU, Projektach Budowlanych będących częścią PFU, decyzjach oraz Opinii z prac zespołu powołanego do weryfikacji rozwiązań projektowych. Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest kontynuacja projektowania i przebudowa drogi S8 ode. Powązkowska Marki (ul. Piłsudskiego). Etap II: ode. Węzeł Powązkowska - węzeł Modlińska. Z 47 przekazanych dokumentów nie wynika jaki jest faktyczny zakres prac projektowych i robót budowlanych przewidzianych do wykonania przez wykonawcę, a informacje zawarte w poszczególnych dokumentach są ze sobą wewnętrznie sprzeczne: wskazał, że Ogólne Warunki Kontraktu odwołują się do tzw. żółtego FIDIC i wynika z nich, że to wykonawca ma zaprojektować roboty, co potwierdza także klauzula 5.1, z której wynika informacyjny charakter dokumentacji projektowej przekazanej przez zamawiającego. Natomiast zgodnie z pkt 1.4.1. str. 6/93 PFU Zakres zasadniczych robót budowlanych przewidzianych do wykonania, zamawiający wymaga wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi decyzjami o Pozwoleniu na budowę oraz wymaganiami zawartymi w przedmiotowym Programie funkcjonalno- Użytkowym. Projektowanie przez wykonawcę miałoby się ograniczać do poprawy błędnych lub nieaktualnych rozwiązań w przekazanej dokumentacji projektowej. Przy czym zamawiający nie wskazał ani zakresu ani rodzaju błędów, czy wad dokumentacji. Nałożył natomiast obowiązek uzyskania niezbędnych decyzji administracyjnych, przy czym czas niezbędny do ich uzyskania nie uprawnia wykonawcy do Przedłużenia Czasu na Ukończenie łub zmiany terminu osiągnięcia Kamieni Milowych określonych w Warunkach Kontaktowych. Analogiczne postanowienia znajdują się również w

dalszych częściach PFU (np.: pkt 2 str. 81/93 PFU, pkt 1.4.3.4.7. str. 22/93 PFU).Jednocześnie Zamawiający określił (pkt 1.4.1. str. 8/93 PFU), ze szczegółowy zakres rzeczowy robót budowlanych przewidzianych do wykonania w ramach obowiązków Wykonawcy jest przedstawiony w pozwoleniu na budowę oraz dalszej części Programu funkcjonalno - użytkowego. Jeżeli zajdzie taka konieczność Wykonawca opracuje dokumentację projektową niezbędną do wykonania robót zgodną z zatwierdzonym Projektem budowlanym nie wyłączając przy tym również ewentualnej konieczności uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę. Dodatkowo Zamawiający wymaga, aby wykonawca uwzględnił obowiązek wynikający z treści przepisu art. 33 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, mówiący o specjalistycznej opinii załączonej do Projektu budowlanego, potwierdzającej całość ostatecznych rozwiązań technicznych przyjętych w projekcie przebudowy mostu przez rz. Wisłę (obiekt 2T), w aspekcie zmęczenia i doboru stali na spawany ustrój nośny mostu, z uwzględnieniem wytrzymałości stali starzonej. Z tytułu tego wykonawca ma zrzec się roszczeń względem zamawiającego, nie może żądać podwyższenia ceny, ani zmiany Kamieni Milowych. Trzecim istotnym dokumentem załączonym do dokumentacji jest ,.Opinia z prac zespołu powołanego do weryfikacji rozwiązań ujętych w dokumentacji projektowej dla drogi S8 w Warszawie na odcinku węzeł Powązkowska - węzeł Modlińska" z której jednoznacznie wnika, iż przekazany Projekt budowlany będący podstawą wydania Pozwolenia na budowę zawiera szereg błędów.

Opinia zawiera również szereg zaleceń i uwag pod adresem projektanta. Uwagi te nie 48 zostały uwzględnione w Projekcie budowlanym a jedynie wpisane do PFU, jako obowiązujące wymagania dla wykonawcy robót budowlanych. W konsekwencji nie zostało uzyskane zamienne pozwolenie na budowę. Po przeanalizowaniu uwag zawartych w opinii odwołujący stwierdził, że Projekt budowlany będzie wymagał wielu poprawek, a w skrajnym przypadku będzie konieczne wykonanie nowego projektu. W każdym zaś przypadku będzie konieczne uzyskanie nowego Pozwolenia na budowę. W świetle powyższego zdaniem odwołującego, nie jest możliwy do ustalenia faktyczny zakres zarówno prac projektowych, jak również robót budowlanych. Tak opisany przedmiot zamówienia w rażący sposób narusza postanowienia art. 29 ust. 1, art. 31 oraz 36 ust. 1 pkt 3 ustawy. Postanowienia SIWZ w zakresie obowiązków wykonawcy są ze sobą wewnętrznie sprzeczne i na ich podstawie nie jest możliwe wykonanie zamówienia. Zamawiający przenosi na wykonawcę wszelkie ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności konieczność przewidzenia na etapie składania ofert zakresu przedmiotu zamówienia, odpowiedzialność za projekt dostarczony przez siebie, w którym zostały już stwierdzone liczne wady, a także ryzyko związane z utratą środków unijnych.

N poparcie swoich twierdzeń wskazał, wyrok KIO z dnia 7 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1187/08, wyrok z dnia 27 grudnia 201 lr. sygn. akt KIO 2649/11.

II. ZARZUTY DOTYCZĄCE OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA - uwagi szczegółowe.

1. Odwołujący zarzucił zamawiającemu zereg rozbieżności i sprzeczności w opisie przedmiotu zamówienia w tym : - w zakresie obiektu 2T - wg Wymagań Zamawiającego - PFU str. 145 pkt 1.5.8.1 d wymaga się, aby drogowe obiekty w ciągu drogi ekspresowej były zaprojektowane na klasę obciążeń A. Zgodnie z Projektem Budowlanym. opis techniczny pkt 10.2 (str. 18) most został zaprojektowany przy uwzględnieniu obciążenia ruchomego klasy B. - brak jest Pozwolenia na budowę dla obiektu 59T, - zgodnie ze spisem dokumentacji zawartym w pkt 2.1. PFU w Tomie 111/31 powinien znajdować się Obiekt nr 23T(A) Węzeł Modlińska - rysunku tego nie ma w przekazanej dokumentacji. W Tomie 111/33 znajduje się natomiast obiekt niewymieniony w spisie dokumentacji, tj. Obiekt 23T, - Kolorystyka betonu - zgodnie z pkt 1.5.8.1.2 k PFU powierzchnie betonowe podpór, przęseł, ścian oporowych itp. należy pozostawić w naturalnej 49

kolorystyce betonu z wyjątkiem belek gzymsowych i gzymsów, a zgodnie z opisami w Projekcie Budowlanym (pkt 1.6.7) - wszystkie wyeksponowane powierzchnie należy zabezpieczyć stosując farby ochronne do betonu dla środowiska średnioagresywnego. Opracowanie architektoniczne zawierające m.in. kolorystykę i sposób malowania obiektu stanowi odrębne opracowanie Projekt Oprawy Architektonicznej, gdzie w' pkt 2 podano kolory RAL malowanych elementów. - Umocnienia stożków' nasypowych, np: zgodnie z pkt 1.5.8.1.2 PFU wszystkie skarpy i stożki przylegające do konstrukcji inżynierskiej, których pochylenia są większe od 1:2 powinny być zabezpieczone powierzchniowo obrukowaniem sztywnym, a dla obiektu 9T, Projekt Budowlany Tom III/15 w opisie technicznym pkt 1.6.11 przewiduje umocnienie stożków przez darniowanie.

Pochylenie skarp przy obiekcie wynosi 1:1,5 III. ZARZUTY DOTYCZĄCE CZASU REALIZACJI ZAMÓWIENIA.

Zamawiający, zdaniem odwołującego, określił nierealny czas realizacji zamówienia, w szczególności w zakresie wskazanych Kamieni Milowych. Kamienie milowe określone przez Zamawiającego w punkcie Wymagana minimalna Ilość Wykonania wynikają z Formularza 2.1. Załącznik do oferty Dane kontraktowe str. 24) i są tak określone, że nie ma możliwości uniknięcia kar umownych z tytułu ich przekroczenia. W ocenie odwołującego czas potrzebny na dokonanie prac projektowych w najszerszym zakresie wymaganym przez zamawiającego wynosi ok. 12 miesięcy, a nie 90 dni. Okres ten uwzględnia czas potrzebny na czynności wykonywane przez Inżyniera i zamawiającego. Do umowy powinien zostać wpisany czas potrzebny na uzyskanie zatwierdzenia przez zamawiającego. Dodatkowo wskazał, iż w PFU brak jest jasno określonej procedury zatwierdzenia Projektu (koncepcji).

Zamawiający na zrealizowanie 30% robót począwszy od Daty Rozpoczęcia, przewiduje 9 miesięcy. Rozpoczęcie robót musi być poprzedzone zakończeniem prac projektowych (zmianą Pozwolenia na Budowę). Oznacza to, że de facto 30% przerób powinien być zrealizowany w okresie, w którym wykonawca nie będzie dysponował pozwoleniem na budowę. Ponadto zamawiający nałożył na wykonawcę szereg dodatkowych obowiązków tj. wywłaszczenia działek, wpływ czasowy decyzji podejmowanych przez organy zewnętrzne: stanowienie służebności gruntów, uzgodnienia projektowe. W tej sytuacji zdaniem odwołującego zawarte w siwz terminy są nierealne, a zamawiający nie daje wykonawcy żadnych uprawnień w zakresie przedłużenia czasu na realizację Zamówienia w zależności od zakresu czynności, który ma być wykonany.

50 IV. ZARZUTY DOTYCZĄCE POSTANOWIEŃ WZORU UMOWY.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile ustawa nie stanowi inaczej, w świetle art. 3531 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 kc. Wskazał na stanowisko orzecznictwa w tym zakresie wyrok z dnia 27 grudnia 20lir. Sygn. akt: KIO 2649/11.

W ramach Warunków Kontraktu za sprzeczne z wyżej powołanymi przepisami odwołujący uznał : a. subklauzulę 2.1.c) i 2.2.c) w Rozdziale 2 Gwarancja Jakości, która daje prawo zamawiającemu do dochodzenia i kary umownej (zryczałtowanego odszkodowania) i odszkodowania, czyli daje prawo żądania podwójnego odszkodowania, co nie pozwala wycenić ryzyka 4.2. subklauzulę 5.1.) „Tryby usuwania wad” pkt A, B i C w Rozdziale 2 Gwarancja Jakości uprawniającą zamawiającego do jednostronnego wyznaczania terminów usunięcia wad oraz określająca sztywne, określone w godzinach czasy reakcji i dokonania napraw, za których przekroczenia wykonawca zobowiązany będzie uiszczać kary umowne, nawet jeśli usunięcie wad i usterek w takich terminach nie będzie technicznie możliwe, co sprawia, że wykonawca nie może właściwie oszacować ryzyka finansowego związanego z udzieleniem gwarancji na wymaganych przez zamawiającego.

1. 3. subklauzulę 1.1.3.7. „Wada” lit. (c) w Rozdziale 4 WARUNKI SZCZEGÓLNE KONTRAKTU (CZĘŚĆ II ) w związku z zawarciem w definicji wady „zmniejszenie wartości Przedmiotu Umowy lub inną stratę Zamawiającego z powodu zmniejszenia wartości Przedmiotu Umowy” oraz "obniżenie walorów estetycznych Przedmiotu Umowy". Stworzona definicja jest niejasna, budzi poważne wątpliwości, wprowadza kryterium nieostrego i nieokreślone, zależnego od subiektywnych ocen Zamawiającego oraz tworzy rodzaj wady niemożliwej do usunięcia z jednoczesnym obwarowaniem karą umowną przypadków nieusunięcia wad w terminie w wysokości 10.000 zł za każdy dzień zwłoki.
2. 4 subklazulę 1.1.6.1. „Dokumenty Wykonawcy” w Rozdziale 4 WARUNKI SZCZEGÓLNE KONTRAKTU (CZĘŚĆ II ) – według definicji zamawiającego w skład takich dokumentów 51 wchodzą programy komputerowe i inne oprogramowanie mimo, że dostarczenie ich nie jest częścią Przedmiotu Zamówienia. Nie jest jasne, czy na wykonawcę w związku z tym postanowieniem zostały nałożone jakieś dodatkowe obowiązki, sformułowanie jest nieostre i budzące wątpliwości, dlatego też w opinii odwołującego stanowi naruszenie art. 29 ust 1 i 2 ustawy, art 31 ustawy ust 2 i art. 140 ustawy w: związku z art 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 ustawy.
3. 5 subklazulę 1.9 „Błędy w Wymaganiach Zamawiającego” w Rozdziale 4 WARUNKI SZCZEGÓLNE KONTRAKTU (CZĘŚĆ II), którą zamawiający wyłącza swoją odpowiedzialność za prawidłowość PFU przez uniemożliwienia wykonawcy ubiegania się o przedłużenie Czasu na Ukończenie lub możliwość ubiegania się o dodatkowy koszt w razie wystąpienia rozbieżności, co stanowi naruszenie art. 31 ustawy i rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.
4. 6. subklazulę 1.10 „Przeniesienie majątkowych praw autorskich oraz praw zależnych” w Rozdziale 4 WARUNKI SZCZEGÓLNE KONTRAKTU (CZĘŚĆ II ), zgodnie z którą zamawiający wymaga przeniesienia autorskich praw majątkowych i przedstawienia zobowiązań dotyczących niewykonywania autorskich praw osobistych do wszystkich utworów powstałych "przy realizacji Umowy", podczas gdy w ramach wynagrodzenia uprawniony jest wyłącznie do domagania się przeniesienia na niego prawa do przekazywanych mu zgodnie z umową Dokumentów Wykonawcy, czym narusza art. 353(1) k.c. w zw', z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy oraz art. 16, 17, 46 i 49 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
5. 7. subklazulę 4.3. „Przedstawiciel Wykonawcy” w Rozdziale 4 WARUNKI SZCZEGÓLNE KONTRAKTU (CZĘŚĆ II ), w której zamawiający zastrzegł, że wykonawcy nie wolno, bez jego zgody, ustanawiać przedstawicieli innych niż wymienieni w kontrakcie, jako ograniczającej prawo Wykonawcy do działania przez swoich ustanowionych zgodnie z ustawą reprezentantów jako naruszający art. 38 k.c. w zwr. z art 14 i art. 139 ust. 1 ustawy.
6. 8. subklazulę 4.4. „Podwykonawcy, Dostawcy, Usługodawcy” w Rozdziale 4 WARUNKI SZCZEGÓLNE KONTRAKTU (CZĘŚĆ II), zgodnie z którym zamawiający - mimo braku solidarnej (ustawowej) odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia dostawców i usługodawców oraz bez ustanawiania takiej odpowiedzialności w umowie, zastrzega sobie prawo dokonania na ich rzecz bezpośrednich płatności bez zgody wykonawcy i potrącania sobie tych kwot z jego wynagrodzenia (prawo nabycia wierzytelności), czym ingeruje w 52 sposób nadmierny w stosunki prawne, których nie jest stroną, ogranicza w' znacznym stopniu swobodę Wykonawca i możliwość egzekwowania przez niego zobowiązań umownych od tych podmiotów. Zamawiający ustanawia też zakaz umieszczania w umowach podwykonawczych postanowień uzależniających dokonanie płatności na rzecz podwykonawców za ich roboty od ich odbioru przez Zamawiającego, co stanowi ingerencję w prawo Wykonawcy do zawierania umów na korzystnych dla niego warunkach i narusza tym samym art. 353(1) k.c. i 647(1) kc w zw, z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy; 4.9 subklazulę 4.27 „Zabezpieczenie przylegających nieruchomości” w Rozdziale 4 WARUNKI SZCZEGÓLNE KONTRAKTU (CZĘŚĆ II), nakładającą na wykonawcę obowiązek uchronienia sąsiednie nieruchomości przed jakimikolwiek oddziaływaniami, co jest to warunkiem niemożliwym do spełnienia, czym Zamawiający narusza art. 94 k.c. i 647(1) kc w

zw, z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy; 4.10 subklazulę 5.1 „Projektowanie” w Rozdziale 4 WARUNKI SZCZEGÓLNE KONTRAKTU (CZĘŚĆ II), gdzie w akapicie trzecim wykonawca musi oświadczyć, że informacje zawarte w Wymaganiach zamawiającego są prawidłowe i wystarczające do zaprojektowania i wykonania prac, podczas gdy z samych dokumentów przetargowych wynika, że informacje są w najlepszym razie niekompletne, czym Zamawiający narusza art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, art. 31 ustawy ust. 2 i art. 140 ustawy w związku z art 7 ust, 1. art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 ustawy.

1. 11 subklazulę 7.9. „Materiały z rozbiórki” w Rozdziale 4 WARUNKI SZCZEGÓLNE KONTRAKTU (CZĘŚĆ II ), obciążającą wykonawcę kosztami ewentualnej rozbiórki obiektów i ich transportu we wskazane przez zamawiającego miejsce i we wskazanym przez zamawiającego okresie, co jest postanowieniem niejasnym, kreującym obowiązek niemożliwy do wycenienia w ofercie, przez co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy. art. 31 ustawy ust. w związku z art 7 ust.1. iart. 36 ust. 1 pkt 3 oraz art 353(1) k.c. w zw'. z art 14 i art. 139 ust. 1 ustawy.
2. 12 subklazulę 20.1 „Roszczenia Wykonawcy” w Rozdziale 4 WARUNKI SZCZEGÓLNE KONTRAKTU (CZĘŚĆ II), wprowadzająca ograniczenie możliwości zgłaszania roszczeń przez wykonawcę do 28 dni od momentu, kiedy wykonawca dowiedział się lub mógł się o nim dowiedzieć o wydarzeniu lub okoliczności powodującej powitanie roszczenia, bez wprowadzenia takiego samego ograniczenia dla roszczeń zamawiającego, co powoduje powstanie rażącej nierównowagi stron stosunku prawnego, stawia Wykonawcę w znacząco gorszej pozycji niż Zamawiającego, czym narusza art. 353(1) k.c. w zw. z art 14 i art. 139 ust. 1 ustawy.

53 Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 stycznia 2012r. udzielonego przez odwołującego i podpisanego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 20 lipca 2012r. faksem.

W dniu 23 lipca 2012r. zamawiający drogą elektroniczną poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 23 lipca 2012r. drogą elektroniczną zgłosili swój udział po stronie odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Energopol Szczecin Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13 i VISTAL GDYNIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, ul. Hutnicza 40 i MOSTMAR Spółka Akcyjna z siedzibą w Zarzeczu, ul. Łęgowa 1.

Wskazali, że posiadają interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż ubiegają się o zamówienie, a nieprecyzyjny, niejasny, niekompletny opis przedmiotu zamówienia, oraz niezgodne z kodeksem cywilnym i prawem budowlanym postanowienia Warunków Szczególnych Kontraktu uniemożliwiają im złożenie oferty. Zgłoszenie zostało podpisane podpisami cyfrowymi przez dwóch członków zarządu lidera przystępującego, ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do przystąpienia. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 stycznia 2012r. udzielonego przez partnera VISTAL GDYNIA i podpisanego przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji oraz na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 stycznia 2012r. udzielonego przez partnera MOSTMAR S.A. i podpisanego przez prezesa zarządu partnera ujawnionego w KRS i upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 23 lipca 2012r.

W dniu 24 lipca 2012r. swój udział po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm w składzie Astaldi S.p.A. z siedzibą we Włoszech, w Rzymie, Via Giulio Vincenzo Bona 65 i Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, ul.

Kolejowa 28. Wskazali, że posiadają interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż ubiegają się o przedmiotowe zamówienia, zamawiający wadliwym sformułowaniem postanowień siwz, uniemożliwia im złożenie oferty. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 stycznia 2012r. udzielonego przez Dyrektora Generalnego Astaldi S.p. A. ujawnionego w odpisie z Rejestru 54

Izby Handlu, Przemysłu, Rzemiosła i Rolnictwa w Rzymie i upoważnionego do jednoosobowej prezentacji w zakresie spraw objętych udzielonym pełnomocnictwem, w tym udzielania pełnomocnictw szczegółowych. Astaldi działała na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 27 stycznia 2012 r. udzielone przez członka zarządu PBDIM sp. z o.o. upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.

W dniu 24 lipca 2012r. pisemnie zgłosili swoje przystąpienie po stronie odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum firm w składzie Bilfinger Berger Budownictwo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 50A i Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, ul. Okólna 10. Wskazali, że mają interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż zamawiający w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz niejednoznaczny, niepełny i niewyczerpujący, bez uzasadnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty określił opis przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym wskazaniu nierealnych terminów składania ofert i realizacji zamówienia, co uniemożliwia przystępującemu złożenie oferty. Oświadczyli, że przekazali kopię zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu, na dowód czego załączono raporty z transmisji faksowej z dnia 24 lipca 2012r. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 stycznia 2012r. udzielonego przez Bilfinger Berger Budownictwo S.A. i podpisanego przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji lidera. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 stycznia 2012r. udzielonego przez partnera i podpisanego przez prezesa zarządu partnera ujawnionego w KRS partnera i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji.

W dniu 25 lipca 2012r. pisemnie zgłosili swój udział w sprawie po stronie odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm w składzie : Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40 i Ferrovial Agroman Spółką Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie, Campo de las Naciones, Ribera del Loira 42. Wskazali na swój interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż biorą udział w postępowaniu, samodzielnie wnieśli odwołanie zbieżne w zarzutach z odwołaniem odwołującego Bilfinger. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 stycznia 2012r. udzielonego przez Budimex S.A. jako lidera konsorcjum i podpisanego przez prezesa zarządu lidera ujawnionego w KRS i upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji lidera, zgodnie z odpisem z KRS lidera. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 grudnia 2011r.

55 udzielonego przez Ferrovial Agroman S.A. i podpisanego przez pełnomocnika tej spółki, działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 lutego 2011r. udzielonego przez członka zarządzającego i jednocześnie prokurenta spółki ujawnionego w Rejestrze Spółek Handlowych Miasta Madryt. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 25 lipca 2012r.

W dniu 26 lipca 2012r. pisemnie zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10. Wskazał, ze ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego przejawiający się w tym, aby postanowienia siwz były zgodne z obowiązującymi przepisami, gdyż tylko takie umożliwiają złożenie prawidłowej oferty i prawidłowe zrealizowanie zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 marca 2012r. udzielonego przez przystępującego i podpisanego przez dwóch członków zarządu przystępującego ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS.

Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem 25 lipca 2012r.

W dniu 26 lipca 2012r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie udziału w sprawie po stronie odwołującego wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia : Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, ul. Szwedzka 5 i Eurovia CS, a.s. z siedzibą w Czechach, w Pradze, Národni

třida 10. Wskazali, ze mają interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż z powodu niejednoznacznych, wewnętrznie sprzecznych, nieprecyzyjnych, niekompletnych warunków i wymagań zamawiającego nie są w stanie złożyć oferty i należycie jej wycenić, a zawarcie umowy na takich warunkach obarczonej jest nieprzewidywalnym ryzykiem.

Zgłoszenie zostało podpisane przez dwóch członków zarządu lidera ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji.

W dniu 7 sierpnia 2012r. zamawiający wniósł odpowiedzi na odwołania wnosząc o oddalenie każdego z wniesionych odwołań w całości jednocześnie poinformował o dokonaniu w dniu 7 sierpnia 2012r. modyfikacji treści siwz i wniósł o przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu na okoliczność ustalenia istotnego stanu faktycznego mającego znaczenie dla rozstrzygnięcia.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny :

56 Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, zaproszeń do składania ofert, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania o zamówienie, z modyfikacji treści siwz w dniu 7 sierpnia 2012r.

Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje :

W sekcji II.1.2. jako rodzaj zamówienia wskazano roboty budowlane – zaprojektowanie i wykonanie.

W sekcji II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał :

W zakres zamówienia wchodzą w szczególności: - uzyskanie przekroju drogi ekspresowej na odcinku węzeł „Powązkowska — węzeł „Wisłostrada” o 2 jezdniach jednokierunkowych ( każda 3 pasy ruchu) oraz pas awaryjny wraz z budową lub remontem obiektów inżynierskich, - uzyskanie przekroju drogi ekspresowej na odcinku węzeł „Wisłostrada” - węzeł „Modlińska” o 2 jezdniach jednokierunkowych (każda 2 pasy ruchu) bez pasa awaryjnego wraz z wydzielonymi drogami zbiorczo-rozprowadzającymi na odcinku węzeł „Wisłostrada” - węzeł „Modlińska”, - przebudowa obiektu przez rzekę Wisłę tj. Most Grota-Roweckiego - umożliwienie prowadzenia 5 pasów ruchu w każdym kierunku (dwa dla drogi S i trzy dla ruchu lokalnego), dostosowanie do obowiązujących obciążeń rozporządzenia MTiGM oraz dostosowanie do ruchu pieszego i rowerowego, - przebudowa węzłów: - węzeł „Powązkowska”: przebudowa skrzyżowania z sygnalizacją świetlną wraz z remontem wiaduktów, wzmocnienie/przebudowa nawierzchni, - węzeł „Broniewskiego”: przebudowa skrzyżowania z sygnalizacją świetlną wraz z remontem wiaduktów, wzmocnienie/przebudowa nawierzchni, - węzeł „Marymoncka”: budowa i przebudowa łącznicy jednopasmowej wraz z budową obiektu inżynierskiego, wzmocnienie/przebudowa nawierzchni pozostałych łącznic i ulic w węźle wraz z remontem obiektów inżynierskich, - węzeł „Wisłostrada”: przebudowa łącznic wraz z przebudową obiektów inżynierskich, wzmocnienie/przebudowa nawierzchni pozostałych łącznic oraz ulic w węźle wraz z remontem obiektów inżynierskich, - węzeł „Modlińska”: przebudowa łącznicy jednopasmowej wraz z obiektami inżynierskimi, wzmocnienie/przebudowa nawierzchni pozostałych łącznic i ulic w węźle wraz z remontem lub przebudową obiektów inżynierskich, przebudową sygnalizacji świetlnej, 57 -przebudowa dróg zbiorczo-rozprowadzających łączących węzły Trasy Armii Krajowej w zespoły węzłów: Powązkowska - Broniewskiego - Marymoncka i Wisłostrada Modlińska w tym: -wzmocnienie/przebudowa nawierzchni dróg zbiorczo-rozprowadzających wraz z korektą przebiegu jezdni w rejonie połączeń z jezdniami głównymi drogi ekspresowej i skrzyżowań, - budowa i przebudowa pozostałych dróg: - budowa i przebudowa chodników dla pieszych, ciągów pieszo-