Wyrok KIO 140/14 z 12 lutego 2014

Zamwiający – Miasto Opole prowadzi w trybie przetargu nieogranicznego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest opró nianie i dzier awa koszy ulicznych na terenie miasta Opola w latach 2014 - 2015. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 stycznia 2013 roku pod poz. 2013/S 010-012650.

W dniu 27 stycznia 2014 roku odwołujący – Przedsiębiorstwo Handlowo Produkcyjne WER Sp.z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nie zastosowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty, której zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Odwołujący wniósł o uznanie odwołania za zasadne na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp i nakazanie Zamawiającemu:
5. uniewa nienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
6. dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert zło onych w postępowaniu,
7. odrzucenie oferty Remondis Opole,
8. wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu stawianych zarzutów odwołujący podniósł, e zamawiający dokonał wyboru oferty Remondis Opole, mimo zaistnienia okoliczności skutkujących koniecznością odrzucenia tej oferty. Odwołujący zakwestionował udzielone przez Remondis Opole Sp. z o.o. wyjaśnienia udzielone zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując e koniecznym było odniesienie się do kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, tak by zamawiający jednoznacznie był w stanie stwierdzić, e zaoferowana cena gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia i do tego nie jest ra ąco niska, czyli taka cena, która jest nierealistyczna, wręcz niewiarygodna na danym rynku, niemo liwa do zaoferowania bez uszczerbku dla majątku wykonawcy, niezapewniająca mu zysku, zaoferowana poni ej

2 kosztów wartości usługi, zaproponowana w celu eliminacji konkurencji. Wskazał, powołując się na wyrok SO w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 roku XIX Ga 175/10, e za ofertę z ra ąco niską ceną mo na uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia lub cen rynkowych. Odwołujący podniósł, e Remondis Opole Sp. z o.o. wskazał w treści udzielonych wyjaśnień na następujące elementy stanowiące podstawę wyliczenia wszystkich elementów przedmiotu zamówienia składającego się na zaoferowaną cenę oferty: koszty obsługi etatowej, koszty eksploatacji, koszty koszty koszty jednorazowego opró niania, zagospodarowania odpadów, ogólnozakładowe. Zdaniem odwołującego, kalkulacje cenowe Remondis Opole nie uwzględniają konieczności posiadania 552 sztuk własnych koszy oraz konieczności ich zamontowania, co było wymogiem zamawiającego. Zdaniem odwołującego cena rynkowa zakupu 552 szt. koszy wraz ze słupkami wynosi ok. 101 844 zł brutto. Kalkulacja Remondis Opole nie zawiera tak e kosztów obejmujących obowiązek posiadania niezbędnego zapasu koszy do uzupełnienia koszy skradzionych lub zniszczonych. Ponadto z wyliczeń odwołującego wynika, e mar a wynosi 3,8 %, a nie jak wskazuje Remondis Opole 6%.

Rozbie ność ta wynika z faktu, e w zakresie załącznika 1-3 nie uwzględniono mar y dotyczącej pozycji nr 4 (zagospodarowania odpadów łącznie z recyclingiem), a z załącznika nr 4 nie uwzględniono mar y dotyczącej pozycji nr 4 (materiały).

Zdaniem odwołującego, powy sze wyliczenia jednoznacznie wskazują, e koszty związane z wykonaniem usługi będącej przedmiotem zamówienia są wy sze ni zało ony przez Remondis Opole zysk, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp. Czynem nieuczciwej konkurencji jest sprzeda towarów lub usług poni ej kosztów własnych. Jest to przesłanka inna ni przesłanka ceny ra ąco niskiej. W przypadku czynu nieuczciwej konkurencji porównaniu ulegają wyłącznie koszty ponoszone przez wykonawcę z ceną jego oferty - ccna wy sza lub równa kosztom wytworzenia (zakupu) nigdy nie będzie stanowić czynu nieuczciwej konkurencji (W. Dzier anowski, Prawo Zamówień Publicznych komentarz, wydanie 5). W tym wypadku koszty, które poniesie wykonawca są wy sze ni osiągnięty z tytułu realizacji usługi zysk.

Wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp podniósł, e przez błąd w obliczeniu ceny nale y rozumieć sposób obliczenia ceny dokonany merytorycznie w sposób niezgodny ze szczególnymi wymogami zamawiającego określonymi w postanowieniach siwz oraz ewentualnie w odrębnych przepisach prawa. Ponadto, „o błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. Oznacza to, e wykonawca przyjął mylne zało enia, bowiem punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny ni wynika ze SIWZ. Powy sze wskazuje, e chodzi o błąd, który ka dy z wykonawców mo e popełnić, czyniąc podstawą wyceny

3 zamówienie, które nic odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu, czego oczekuje zamawiający" (uchwała KIO z dnia 6 marca 2012 r., KIO/KD 25/12). Zatem, z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieli do czynienia równie w sytuacji, w której kalkulacja ceny oferty nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia (wyrok KIO /. dnia 11 maja 2011 r., sygn. KIO/UZP 910/11) (por. Informator Urzędu Zamówień Publicznych, Błąd w obliczeniu ceny - przykłady naruszeń art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp stwierdzonych w trakcie kontroli

Prezesa UZP styczeń 2014, str. 19).

W konkluzji odwołujący podkreślił, e oferta Remodnis Opole nie uwzględnia co najmniej kosztów związanych z: koniecznością posiadania 552 sztuk własnych koszy oraz konieczności ich zamontowania, obowiązkiem posiadania niezbędnego zapasu koszy do uzupełniania koszy skradzionych lub zniszczonych.

Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, przekazanej przez zamawiającego oraz mając na uwadze stanowiska stron zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zwa yła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Izba stwierdziła, e nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto na skutek działań i zaniechań zamawiającego mo e ponieść szkodę w postaci braku mo liwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.

Istota sporu między stronami sprowadza się do oceny wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, udzielonych przez Remondis Opole Sp. z o.o. dnia 13 stycznia 2014 roku.

Na wstępie zauwa yć nale y, e odwołujący w treści odwołania podniósł zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 i 6 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując na brak ujęcia w cenie oferty Remondis Opole Sp. z o.o. kosztów związanych z zakupem 552 koszy ulicznych oraz ich zamontowania a tak e kosztów przewidzianych na uzupełnienie koszy skradzionych czy zniszczonych. Odwołujący kwestionował w treści odwołania tak e wysokość przewidzianej przez Remondis Opole Sp. z o.o. mar y na poziomie 6%, wskazując e wyliczenia te są błędne a mar a jaką uzyska przystępujący to wartość 3,8 %. W toku rozprawy przed KIO odwołujący rozszerzył argumentację dotyczącą naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 i 6, wskazując tak e na inne aspekty, które w jego ocenie dowodzą istnienia ceny ra ąco niskiej. Podniósł m.in. niedoszacowanie kosztów: osobowych, wynikających z przeznaczenia niewystarczającej do realizacji zlecenia ilości osób (ilości par), paliwa, eksploatacji pojazdów

4 oraz kosztów związanych z zakupem worków na śmieci, odzie y roboczej i ubezpieczeniem pracowników itp. W ocenie Izby, podniesione w toku rozprawy dodatkowe kwestie świadczące, zdaniem odwołującego, o zani eniu ceny oferty Remondis Opole Sp. z o.o. stanowią w istocie rozszerzenie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zarzut to nie tylko wskazanie normy prawa, ale tak e uzasadnienie faktyczne. Zarzut winien wskazywać konkretną czynność lub zaniechanie zamawiającego przez które doszło do naruszenia przepisów prawa, a tak e winien określać okoliczności faktyczne, potwierdzające naruszenie przepisów prawa (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Zarzuty winny zostać w pełni sprecyzowane ju w samym odwołaniu, gdy umo liwia to zamawiającemu i uczestnikom postępowania, odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego czynności zamawiającego.

Określenie, po wniesieniu odwołania, dodatkowych podstaw faktycznych, świadczących o naruszeniu wskazanych w odwołaniu podstaw prawnych, nale y uznać za spóźnione.

Niezale nie od powy szego, Izba stwierdziła, e zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 i 6 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługują na uznanie. Udzielone przez przystępującego wyjaśnienia zarówno te zło one dnia 13 stycznia 2014 roku na wezwanie zamawiającego jak i przedstawione w zgłoszonym przystąpieniu od postępowania odwoławczego oraz w toku rozprawy są wystarczające, aby uznać, e cena oferty przystępującego została skalkulowana w sposób rzetelny, gwarantujący nale yte wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Remondis Opole Sp. z o.o., odpowiadając na zarzut postawiony w treści odwołania co do braku ujęcia w cenie oferty koszy ulicznych wraz z ich monta em oraz zapasu koszy do ich uzupełnienia, wyjaśnił, e posiada 504 szt. koszy ulicznych, które magazynuje po zakończeniu realizacji poprzedniej umowy. Dodatkowo do zgłoszonego przystąpienia załączył tak e fakturę na zakup 80 szt. koszy ulicznych, która stanowi niebudzący wątpliwości dowód na to, e wykonawca dysponuje, łącznie z koszami znajdującymi się w magazynie, 584 szt. koszy ulicznych. Oznacza to, e posiada zarówno wymaganą przez zamawiającego ilość 552 szt. koszy ulicznych do bezpośredniego monta u, jak i zapas koszy ulicznych w ilości 32 szt. Odwołujący w toku rozprawy nie kwestionował

zło onych przez przystępującego wyjaśnień w tym zakresie. Z załączonego do zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego protokołu demonta u koszy ulicznych z dnia 3 kwietnia 2013 roku, wynika, e Remondis Opole Sp. z o.o. dysponuje tak e 508 szt. słupków, które zostały usunięte z mo liwością ich ponownego wykorzystania. Zło one przez odwołującego zdjęcia obrazujące miejsce zamontowania słupków w kostce brukowej oraz ich zniszczenia podczas demonta u, nie stanowią dowodu, który mógłby skutecznie zaprzeczyć twierdzeniom przystępującego o posiadaniu przez niego niezbędnej do realizacji umowy ilości słupków. W świetle powy szego, nieuzasadnionym jest przyjęcie w zło onej przez odwołującego jako dowód w sprawie kalkulacji kosztowo - ofertowej, e cena oferty Remondis Opole Sp. z o.o. nie obejmuje zakupu 552 szt. słupków o wartości 16 560 zł.

5 Przystępujący wskazał tak e, e w poz. 2 „koszty eksploatacji pojazdów oraz u yczenie pojemnika” kalkulacji cenowej, będącej załącznikiem nr 2 do zło onych dnia 13 stycznia 2014 roku wyjaśnień, przewidział kwotę w wysokości 44 tys. zł na pozostałe koszty, w tym koszty związane z monta em koszy ulicznych i ewentualną wymianą koszy zniszczonych.

Oznacza to, e odwołujący w zło onej kalkulacji błędnie przyjął, e oferta Remondis Opole Sp. z o.o. nie obejmuje monta u koszy ulicznych, którego koszt wynosi 26 595,36 zł.

Podkreślić tak e nale y, e zamawiający nie wskazywał w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia ilości koszy ulicznych, jaką wykonawca winien dysponować w zapasie na ewentualną wymianę, pozostawiając w tym zakresie dowolność wykonawcom.

Oznacza to, e ka dy z wykonawców mógł dokonać kalkulacji tego elementu ceny oferty, w sposób dowolny, uwzględniający własne ryzyko gospodarcze. Stąd nie znajduje podstaw przyjęcie przez odwołującego w zło onej kalkulacji ilości 72 szt. koszy na wymianę i wskazywanie, e oferta jest niedoszacowana w tym punkcie na kwotę 6 594 zł.

Dodatkowo, Izba wskazuje, e zło ona przez odwołującego jako dowód w sprawie kalkulacja ofertowo - kosztowa oferty Remondis Opole Sp. z o.o., jest w istocie kalkulacją własną odwołującego, sporządzoną w oparciu o jego przewidywania i własne doświadczenie w realizacji tej usługi. Niewątpliwym jest tak e, e przystępujący jako podmiot zajmujący się tą bran ą, posiada tak e wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług opró niania koszy ulicznych.

Nie znajduje tak e uzasadnienia wskazywane przez odwołującego niedoszacowanie kosztów osobowych, wynikające z przyjęcia przez Remondis Opole Sp. z o.o. 2 ilości „par” (osób) niezbędnych do realizacji usługi i wykonania zalecanej przez zamawiającego ilości opró nień 45 000. Izba wskazuje, e umowa o świadczenie usług opró niania koszy ulicznych jest umową rezultatu, a sposób jej wykonania i organizacja pracy jest indywidualną sprawą ka dego wykonawcy. W tym tak e, indywidualną sprawą ka dego z wykonawców jest ilość osób przeznaczona do realizacji tej usługi. Stanowisko to jest tym bardziej uzasadnione, e zamawiający w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie formułował wymagań odnośnie minimalnej ilości osób realizujących usługę. e w czasie 63,78 sek. nie jest Za gołosłowne Izba uznała twierdzenia odwołującego, mo liwie wykonanie czynności związanych z opró nieniem kosza ulicznego. Nie bez znaczenia jest fakt, e przystępujący dysponuje nowoczesnymi pojazdami wyposa onymi w tzw. zsawki, które stanowią niewątpliwie ułatwienie wykonywanych czynności. Do realizacji usługi przystępujący przewidział wykorzystanie dwóch pojazdów małogabarytowych z funkcją zagęszczania odpadów. Jak wskazał w treści zło onych dnia 13 stycznia 2014 roku wyjaśnień „zastosowanie do wywozu odpadów pojazdów z linowym zgniotem pozwala wyeliminować koszty nadmiernych przejazdów z terenu miasta na stację przeładunkową lub do miejsca zagospodarowania odpadów”.

6 Kalkulacja ofertowo - kosztowa oferty Remondis Opole Sp. z o.o., przedstawiona przez odwołującego, w sposób nieuzasadniony wskazuje tak e na zani enie kosztów paliwa i kosztów eksploatacji pojazdów. Odwołujący nie uwzględnił w tej kalkulacji okoliczności, e część pojazdów przystępującego jest wyposa ona w instalację gazową, co znacznie wpływa na zmniejszenie kosztów paliwa. Dodatkowo, zgodnie z wyjaśnieniem jakie zło ył przystępujący dnia 13 stycznia 2014 roku, ma on mo liwość nabywania paliwa – oleju napędowego po wyjątkowo korzystnych cenach, o około 0,15 - 0,35 zł za litr taniej od cen

obowiązujących na rynku.

Ponadto, jako okoliczność wyjątkowo sprzyjającą, która mo e mieć wpływ na obni enie kosztów oferty jest wskazana przez przystępującego w udzielonych wyjaśnieniach mo liwość przesortowania odpadów we własnej zakładowej sortowni odpadów oraz wydzielenia frakcji o wartości recyklingowej, która stanowi 30-50% zawartości koszy ulicznych. Wpływ na cenę oferty ma tak e to, e pozostała po przesortowaniu zawartość koszy jest kierowana do własnej instalacji do produkcji paliwa alternatywnego, które jest sprzedawane do cementowni.

Uwzględniając powy sze okoliczności, Izba uznała, e cena oferty przystępującego jest ceną realną, gwarantującą nale yte wykonanie zamówienia publicznego. Wysokość uzyskiwanego zysku na poziomie 3,8 % czy te 6 % jest w świetle powy szego kwestią wtórną.

7 Mając powy sze na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

………………… 8