Wyrok KIO 1354/16 z 11 sierpnia 2016

Zamawiający: Sąd Apelacyjny w Poznaniu, ul. Trójpole 21, 61 - 693 Poznań wszczął postępowanie prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa budynku dla Sądu Apelacyjnego w Poznaniu przy ul. St. Hejmowskiego 3”; nr sprawy ZP-373-01/16.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 marca 2016 r. pod nr 2016/S 063 - 107867.

KIO 1354/16 Odwołujący: Konsorcjum w składzie: Coprosa Polska Sp z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Construcciones Y Promociones Coprosa S.A. z siedzibą w Oviedo, Hiszpania powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia środka ochrony prawnej w dniu 15 lipca 2016 r., kiedy to Zamawiający przesłał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz opublikował tę informację na swojej stronie internetowej.

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 22 lipca 2016r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: • wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k. oraz AGB 2 Sp. z o.o. (zwane dalej: „Konsorcjum Alstal”); • zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Alstal z postępowania; • zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Alstal z postępowania.

Jednocześnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), zwanej dalej ustawą Pzp:

1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Alstal z postępowania pomimo niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadanej wiedzy i doświadczenia, 3
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Alstal z postępowania pomimo niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Alstal jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ,
4. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum Alstal, który podlegał wykluczeniu z postępowania,
5. art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Alstal ze względu na niedopuszczalną zmianę w treści oferty
6. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji prowadzącymi do zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Alstal,
7. oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Alstal, jako najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Alstal z przedmiotowego postępowania, odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Alstal z przedmiotowego postępowania.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał na okoliczność wezwania w dniu 24 czerwca 2016 r. przez Zamawiającego w ramach czynności przeprowadzanych w postępowaniu wykonawcy Konsorcjum Alstal w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów m.in. w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia określonego w pkt. 5.1.2 SIWZ wskazując na nieprawidłowość złożonego zobowiązania do oddania niezbędnych zasobów przez firmę IDS-BUD S.A., która oświadczyła w pierwotnie złożonym zobowiązaniu, iż będzie uczestniczyła w realizacji 4 umowy jako podwykonawca. Zamawiający podniósł, iż ze złożonego zobowiązania nie wynika zakres dostępnych wykonawcy Konsorcjum Alstal zasobów firmy IDS-BUD S.A., zakres i okres udziału tego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia jako podwykonawca, sposób wykorzystania zasobów tego podmiotu przez wykonawcę Konsorcjum Alstal przy wykonywaniu zamówienia. Mając to na uwadze Zamawiający wezwał wykonawcę Konsorcjum Alstal do przedłożenia dokumentów potwierdzających fakt dysponowania przez tego wykonawcę niezbędnymi zasobami w szczególności: a) zakres dostępnych wykonawcy Konsorcjum Alstal zasobów podmiotu IDS-BUD S.A., b) sposobu wykorzystania zasobów podmiotu IDS-BUD S.A., przez wykonawcę Konsorcjum Alstal przy wykonywaniu zamówienia, c) zakresu i okresu udziału podmiotu IDS-BUD S.A., przy wykonywaniu zamówienia jako podwykonawca.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów podkreślił, że „Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wymaga udowodnienia przez wykonawcę zamierzającego skorzystać z zasobów należących do innego podmiotu, że będzie nimi dysponował. Złożone dokumenty na potwierdzenie posiadania zasobów powinny bezspornie i jednoznacznie wskazywać na zakres zobowiązania podmiotu trzeciego, określać czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono wykonane w tym jakiego okresu dotyczy. Ogólne oświadczenie jakie zostało dołączone do oferty wystawione przez IDS-BUD S.A. w żaden sposób nie dowodzi, że wykonawca faktycznie będzie mógł skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego oraz nie określa jego zakresu”.

Dalej Odwołujący zauważył, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Konsorcjum Alstal przedłożył nowy dokument zobowiązania (o nowej treści), który w opinii Odwołującego nie może zostać uznany za prawidłowy z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp.

Zaznaczył przy tym, że uzupełnione zobowiązanie do udostępnienia zasobów wystawione przez IDS-BUD S.A. zawiera oświadczenie, że podmiot ten będzie uczestniczył w wykonywaniu przedmiotowego zamówienia, jako podwykonawca w zakresie: a) wykonania instalacji wodno-kanalizacyjnej, b) w pozostałym zakresie, niezbędnym do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia.

5 Zdaniem Odwołującego udowodnienie dysponowania zasobem należącym do podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, nie polega na wyczerpaniu stanu formalnego, polegającego na złożeniu w poczet dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dokumentu tytułowanego „zobowiązanie” powielającego w swej treści brzmienie przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, lub innego podobnego dokumentu, ale udowodnienie Zamawiającemu, że wykonawca na podstawie tego udostępnienia, uzyska odpowiedni potencjał w wyniku, którego spełni on warunki udziału w postępowaniu.

Według Odwołującego udostępnienie potencjału na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp może przybrać postać podwykonawstwa, lecz nie musi, a wśród zasobów, które można udostępnić wykonawcy, jest wiele takich, które nie wymagają udziału podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia.

Dalej wywodził, że w takiej sytuacji podmiot trzeci nie będzie podwykonawcą, ale jednocześnie jego zasoby pozwolą wykonawcy na spełnienie warunków udziału w postępowaniu i w wypadku wybrania oferty wykonawcy umożliwią mu prawidłowe zrealizowanie zamówienia. Współpraca z podmiotem trzecim może przybrać np. formę doradztwa, konsultacji, szkoleń.

Biorąc jednak pod uwagę to, że udostępnienie zasobów musi być realne, w niektórych przypadkach – w ocenie Odwołującego - podwykonawstwo jest jedyną formą realnego udostępnienia potencjału do wykonania zamówienia publicznego.

Celem kształtowania warunków udziału w postępowaniu jest zapewnienie, że zamówienia zostanie zrealizowane przez podmiot zdolny do jego wykonania, a kluczowym warunkiem jest w tym kontekście warunek wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący stanął na stanowisku, że możliwość korzystania w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu z potencjału innej firmy została ograniczona wymogiem udowodnienia realnego dysponowania zasobami.

Ocena dokumentów poświadczających zobowiązanie do oddania takich zasobów w każdym przypadku będzie dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia.

Podkreślił przy tym, że dokument poświadczający oddanie do dyspozycji wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego powinien wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę 6 udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego zasobu, określonego precyzyjnie poprzez podanie rodzaju i ilości zasobu oraz wskazać realną formę współpracy.

Stwierdził również, że to na wykonawcy ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego spoczywa ciężar wykazania, że spełnia on warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wskazanym przez zamawiającego.

Dodatkowo podniósł, iż w sytuacji korzystania przez wykonawcę z możliwości posiłkowania się zasobami innego podmiotu dla wykazania spełniania warunków udziału, został on przez ww. przepis ustawy zobowiązany do „udowodnienia” dysponowania przez wykonawcę określonym zasobem.

Nie ulega wątpliwości Odwołującego, że wykazanie dysponowania wymienionymi w przepisie zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów w tym zakresie Zamawiającego.

Według Odwołującego musi to być zobowiązanie do realnego przekazania, połączonego z określoną formą zaangażowania w wykonanie zamówienia, a forma ta winna zostać określona już w treści tego zobowiązania. W przeciwnym wypadku poleganie na zasobach innego podmiotu byłoby fikcją, służącą jedynie formalnemu wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący przyjął również, że ogólne oświadczenia firmy IDS-BUD S.A. o udostępnianiu swojego potencjału poprzez szeroko rozumiane konsultacje i przekazanie know-how w żaden sposób nie dowodzi, że wykonawca faktycznie będzie mógł skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, bowiem Zamawiający nie uzyskuje żadnego zobowiązania podmiotu trzeciego w obszarze sposobu posługiwania się przez wykonawcę zasobami podmiotu trzeciego.

W ocenie Odwołującego uznanie takich dokumentów może natomiast doprowadzić do realizacji zamówienia przez podmiot nieposiadający kwalifikacji do realizacji zamówienia.

Zarzucił również, że nie wynika z treści zobowiązania, czego właściwie mają dotyczyć planowane konsultacje, ani w jaki sposób mają wpłynąć na zdolność wykonawcy Konsorcjum Alstal do wykonania zamówienia.

Podniósł, że nie można też w oparciu o treść zobowiązania ustalić zakresu udziału podmiotu udostępniającego potencjał w realizacji zamówienia, bowiem nie wskazano na te 7 elementy przedmiotu zamówienia, przy których podmiot ten zobowiązał się wesprzeć wykonawcę (w zakresie wykraczającym poza niewielki zakres podwykonawstwa).

Odwołujący zaznaczył przy tym, że samo wykonanie instalacji wodno-kanalizacyjnych w ramach podwykonawstwa to za mało, żeby uznać, że zasób podmiotu trzeciego został należycie udostępniony, w szczególności, że pozostały zakres podwykonawstwa jest niedookreślony.

Zwrócił uwagę, że nie jest wiadome, kto tak naprawdę i w jakim momencie zdecyduje o konieczności skorzystania z tego potencjału firmy IDS-BUD S.A. i wsparcia wykonawcy nie sposób stwierdzić, iż sam wykonawca będzie wiedział, kiedy to ma nastąpić, które doświadczenia w zakresie postawionego warunku - a więc wykonania takiego przedmiotu zamówienia - nie posiada i nie może prawidłowo zdecydować czy z zasobu powinien skorzystać czy też nie.

Wskazał również, że uzupełnione zobowiązanie firmy IDS-BUD S.A. nie określa w żaden sposób formy i zakresu udostępnienia zasobów. Zobowiązanie przedłożone wskazuje na konsultacje, doradztwo lub inny sposób niezbędny do prawidłowego wykonania zamówienia, jednak brak jest uszczegółowienia tych ogólnikowych twierdzeń i nie ma wyjaśnienia, jak w praktyce będzie przebiegało korzystanie z wiedzy i doświadczenia tego podmiotu trzeciego. Brak jest jakiegokolwiek przywołania w treści zobowiązania okoliczności np. udostępnienia osób do pełnienia stałych funkcji konsultantów i wykonywania określonych zadań doradczych, co stanowi o okoliczności potwierdzającej zarówno brak realności udostępnienia zasobu jak i brak udziału w wykonywaniu zamówienia w zakresie wykraczającym poza „symboliczne podwykonawstwo”.

Zdaniem Odwołującego przetransferowanie zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia, będącego zasobem o charakterze niematerialnym, wymaga „materialnego nośnika” i nie ulega wątpliwości, że nośnikiem wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego mogą być właśnie osoby z danego przedsiębiorstwa, które przydzielone do niniejszego zamówienia będą przekazywać posiadaną wiedzę i doświadczenie w trakcie realizacji poszczególnych zadań i na różnych płaszczyznach wykonywania przedmiotu zamówienia.

Zauważył przy tym, że przekazanie potencjału przez inny podmiot, musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie zasobów, a jego zakres i forma winna jednoznacznie wynikać z pisemnego zobowiązania, lub innego dokumentu, po to aby Zamawiający mógł ocenić realność tego udostępnienia oraz ocenić, czy wskazana forma udostępnienia tego zasobu w realiach tego postępowania jest wystarczająca.

8 W ocenie Odwołującego doświadczenie nie stanowi dobra, które może być przedmiotem samodzielnego obrotu i jako składnik przedsiębiorstwa dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa.

Odwołujący argumentował, że pojęcie „doświadczenie” wiąże się jednoznacznie ze stroną praktyczną posiadanych umiejętności. Wiedzę teoretyczną można przekazać w postaci szkoleń, porad, konsultacji, ale „doświadczenie” jest inną kategorią pojęciową, bo obejmuje umiejętności praktyczne, nabywane w sposób empiryczny w zakresie danego zagadnienia i aby tę empiryczną wiedzę uzyskać, konieczny jest osobisty udział w wykonywaniu przedsięwzięć, a zatem nie można nabyć doświadczenia w procesie konsultacji czy doradztwa.

Odwołujący stwierdził, że odwołanie się przez wykonawcę do zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że dane zasoby będą wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia, zatem nie jest możliwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane.

Wtórne jest przy tym, jaki jest charakter prawny stosunków łączących te podmioty, czy jest to umowa o podwykonawstwo, czy inny stosunek prawny, czy faktyczny. Istotą jest natomiast sposób, w jaki (w ramach tego stosunku) podmiot trzeci faktycznie udostępni swoje zasoby.

Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem udostępniania jest wiedza i doświadczenie polegające na wykonaniu 2 robót budowlanych polegających na wzniesieniu kompletnego budynku użyteczności publicznej wraz z instalacjami i zagospodarowaniem terenu o wartości, co najmniej 45.000.000,00 zł brutto każda oraz o powierzchni netto budynku minimum 6.000 m2 każda.

Wskazał, że zakres udziału podmiotu trzeciego ogranicza się, co do zasady do porad, konsultacji oraz korzystania z know-how firmy IDS-BUD S.A. oraz do podwykonawstwa jedynie w zakresie wykonania instalacji wodno-kanalizacyjnej, czyli czynności, które nie są związane przedstawionym w celu potwierdzenia spełniania warunku doświadczeniem, podczas gdy zakres czynności składających się na przedmiot zamówienia jest znaczenie szerszy niż czynności związane z wykonaniem instalacji wodno-kanalizacyjnej.

9 Podkreślił przy tym, że odwołanie się przez wykonawcę do zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że dane zasoby będą wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia.

Według Odwołującego doświadczenie stanowi składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa (arg. z art. 55 1 i art. 55 2 k.c.) i nie jest możliwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane.

Z tych też względów dla wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia.

Powołał się na brzmienie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, twierdząc, że przepis ten pozostawia woli i decyzji wykonawcy i podmiotu trzeciego określenie charakteru prawnego wzajemnych stosunków ich łączących.

Wskazał przy tym, że wykonawca, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, musi udowodnić zamawiającemu, że podmiot udostępniający dany zasób rzeczywiście go posiada, oraz że jego udostępnienie nastąpi w sposób realny na rzecz wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie - na czas i w celu realizacji tego zamówienia.

Zaznaczył, że roboty budowlane cechują się specyfiką wymagającą umiejętności, które poprzez doradztwo trudno przekazać, lub w ogóle nie będzie możliwe takie przekazanie.

Wskazał również, że już w konstrukcji umowy o roboty budowlane ustawodawca zaakcentował charakter tych robót przypisując odpowiednie role uczestnikom procesu budowlanego. Zgodnie z art. 647 1 ustawy Kodeks cywilny, roboty budowlane są realizowane osobiście przez wykonawcę lub za pomocą podwykonawców.

Poza tym zauważył, że doradztwo, czy konsultacje nie przenoszą doświadczenia, a jedynie, co najwyżej wiedzę (choć i to jedynie, gdy wykonawca z owych porad skorzysta).

Doświadczenie to przede wszystkim stan, o którym można stwierdzić - posługując się powszechnie używanymi określeniami - że ktoś „spojrzy i wie” albo „ma umiejętność w rękach”, widzi „na oko”, że coś jest dobrze/źle zrobione albo jak należy to zrobić poprawnie -

nie da się tego nabyć w inny sposób, niż poprzez wielokrotne powtarzanie danej czynności, czyli właśnie nabywanie doświadczenia.

10 W świetle powyższe treść komentowanego dokumentu nie może być uznana za wypełnienie obowiązku udowodnienia możliwości skorzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu. Tak ogólnikowa treść zobowiązania, w szczególności w przypadku zamówienia na roboty budowlane, nie daje Zamawiającemu żadnej wiedzy o tym, jak w praktyce będzie przebiegało korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, a co więcej - nie pozwala uznać, że będzie ono w ogóle możliwe.

Według Odwołującego wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że ułoży swoją współpracę z podmiotem trzecim w sposób, który zapewni realne przekazanie tak wiedzy, jak i doświadczenia.

Powołanie się wyłącznie na bliżej nieokreślone doradztwo, konsultacje czy „korzystanie z dostępnego know-how” w przypadku zamówienia dotyczącego robót budowlanych nie może być uznane za dowód przekazania wiedzy i doświadczenia do dyspozycji wykonawcy.

Odwołujący dodatkowo zwrócił uwagę, że Zamawiający wybrał w przedmiotowym postępowaniu ofertę wykonawcy, który nie posiada niezbędnego potencjału do wykonania zamówienia w zakresie wskazanym w SIWZ.

Przypomniał również, że zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty konstrukcyjno-żelbetowe ścian i stropów stanu surowego otwartego (3.1 pkt 7 SIWZ).

Mając to na uwadze wykonawcy mogli oświadczyć w tym zakresie, że wykonają ten zakres samodzielnie lub zgodnie z art. 36a ust. 3 ustawy Pzp mogli skorzystać z podwykonawcy w tym zakresie, o ile powołają się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 ustawy Pzp.

Wskazał, że z oświadczeń wykonawcy Konsorcjum Alstal (formularz oferty) oraz podmiotu udostępniającego firmy IDS-BUD S.A. (zakres podwykonawstwa wskazany w treści zobowiązania) wprost wynika, że wykonawca Konsorcjum Alstal wykona wskazane kluczowe części zamówienia samodzielnie, a firma IDS-BUD S.A. która udostępnia całość wymaganego w warunku udziału doświadczenia, nie wykona tego zakresu zamówienia (na co pozwalał art. 36a ust. 3 ustawy Pzp).

11 Zdaniem Odwołującego oznacza to, że w zakresie kluczowej dla Zamawiającego części zamówienia tj. robót konstrukcyjno-żelbetowych ścian i stropów stanu surowego otwartego, podmiotem faktycznie mającym zrealizować tą część zamówienia będzie wykonawca Konsorcjum Alstal, który w żaden sposób nie wykazał że posiada niezbędne doświadczenie w wykonywaniu takich robót.

Zauważył również, że Zamawiający badał ten aspekt w kontekście postawionego warunku dotyczącego doświadczenia - minimum 2 robót budowlanych polegających na wzniesieniu kompletnego budynku użyteczności publicznej wraz z instalacjami i zagospodarowaniem terenu o wartości co najmniej 45.000.000,00 zł brutto każda oraz o powierzchni netto budynku minimum 6.000 m2 każda.

W ocenie Odwołującego nie może budzić wątpliwości, że w ramach robót spełniających ten warunek mieścić się każdorazowo musiały również roboty konstrukcyjnożelbetowe ścian i stropów stanu surowego otwartego.

Odwołujący uznał również, że przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym badanie w

zakresie spełniania warunków udziału dot. posiadanego doświadczenia nie obejmuje weryfikacji czy wykonawca posiada doświadczenie w realizacji kluczowych części zamówienia co do których Zamawiający określił obowiązek samodzielnego wykonania (i tak też oświadczył wykonawca Konsorcjum Alstal) skutkować by musiało uznaniem że Zamawiający nie działa w racjonalny sposób, a weryfikacja tego wymogu nie ma żadnego znaczenia w postępowaniu.

Podniósł, że Zamawiający zdecydował się na weryfikację tego wymogu właśnie poprzez postawiony warunek dot. doświadczenia i nie może budzić wątpliwości, że Zamawiający jest związany SIWZ w związku, z czym nie może odstąpić od weryfikacji postawionego wymogu.

Ponadto zauważył, że w treści wezwania, Zamawiający wymagał przedstawienia dokumentów (użyto liczby mnogiej) potwierdzających fakt dysponowania przez wykonawcę niezbędnymi zasobami, a Wykonawca Konsorcjum Alstal złożyło wyłącznie nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego i zaniechał przedłożenia innych dokumentów, np. umowy o współpracy określającej jej szczegółowe zasady i zakres czynności wykonywany przez podmiot trzeci.

Wobec omówionych powyżej wadliwości tego zobowiązania i nieprzedstawienia żadnych innych dokumentów, których wprost żądał Zamawiający, należy uznać – w ocenie 12 Odwołującego, że Wykonawca Konsorcjum Alstal nie wykazało, iż dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego będzie realne.

Reasumując, stwierdził, że wykonawca, który nie udowodnił zamawiającemu realności dysponowania danym zasobem podmiotu trzeciego lub wskazany zasób jest niewystarczający, to tym samym nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i winien być z postępowania wykluczony.

Dopuszczenie możliwości wykazania dysponowania zasobami innego podmiotu poprzez złożenie zobowiązania niezawierającego elementów potwierdzających faktyczne przekazanie tych zasobów, prowadziłoby – według Odwołującego - do dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców niedysponujących zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, co byłoby oczywiście sprzeczne z celem normy określonej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia podniósł, co następuje.

1. Zgodnie z treścią części 5.1 pkt 3 ppkt 1 SIWZ Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy posiadała, co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi podczas wykonywania którego kierowała: - co najmniej 2 robotami budowlanymi, polegającymi na wzniesieniu kompletnego budynków użyteczności publicznej wraz z instalacjami i zagospodarowaniem terenu o łącznej powierzchni netto budynku minimum 6 000 m2.

Do pełnienia tej funkcji w ofercie wskazano mgr inż. D.S. precyzując, że posiada 16 lat doświadczenia oraz doświadczenie zawodowe w kierowaniu konkretnie wskazanymi robotami budowlanymi. Należy zauważyć, iż w niniejszym przypadku nie skonkretyzowano czy 16 letnie doświadczenie obejmuje swym zakresem, co najmniej 5- letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy.

1. Zgodnie z treścią części 5.1 pkt 3 ppkt 2 SIWZ Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadała, co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi po

13 uzyskaniu uprawnień w posiadanej specjalności.

Do pełnienia tej funkcji wskazano pana J.R. określając w kolumnie 3 wykazu, iż posiada on 12 lat doświadczenia, nie precyzując jakiego rodzaju jest to doświadczenie oraz czy obejmuje swoim zakresem doświadczenie, o którym mowa w postawionym warunku.

1. Zgodnie z treścią części 5.1 pkt 3 ppkt 3 SIWZ Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych posiadała, co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi po uzyskaniu uprawnień w posiadanej specjalności.

Do pełnienia tej funkcji wskazano pana K.O. podając w kolumnie 3 wykazu, iż posiada on 14 lat doświadczenia, nie określając, o jakiego rodzaju doświadczenie chodzi oraz czy obejmuje ono swoim zakresem doświadczenie, o którym mowa w postawionym warunku.

1. Zgodnie z treścią części 5.1 pkt 3 ppkt 4 SIWZ Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych posiadała, co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi po uzyskaniu uprawnień w posiadanej specjalności. Do pełnienia tej funkcji wskazano pana W.G. podając w kolumnie 3 wykazu, iż posiada on 16 lat doświadczenia nie wskazując, o jakie doświadczenie chodzi bez wskazania czy chodzi o doświadczenie, o którym mowa w postawionym warunku.
2. Zgodnie z treścią części 5.1 pkt 3 ppkt 5 SIWZ Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych posiadała co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi po uzyskaniu uprawnień w posiadanej specjalności.

Do pełnienia tej funkcji wskazano pana Z.L. podając w kolumnie 3 wykazu, iż posiada on 18 lat doświadczenia, nie wskazując o jakie doświadczenie chodzi oraz bez wskazania jakiego rodzaju jest to doświadczenie, oraz czy obejmuje swoim zakresem doświadczenie o którym mowa w postawionym warunku.

1. Zgodnie z treścią części 5.1 pkt 3 ppkt 7 SIWZ Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót geologicznych posiadała co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi. Do pełnienia tej funkcji wskazano pana Z.C. podając w kolumnie 3 wykazu, iż posiada on 28 lat doświadczenia, nie wskazując, o jakie doświadczenie chodzi oraz bez wskazania czy chodzi o doświadczenie, o którym mowa w postawionym warunku.

14 Według zapatrywania Odwołującego z powyższego wynika, że Konsorcjum Alstal nie potwierdziło w swoich oświadczenia wszystkich aspektów kwalifikacji, które zostały określone w opisie sposobu dokonywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

NIezależnie od powyższych uchybień w wykazywaniu postawionych warunków udziału odnośnie osób, Odwołujący zauważył, iż zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego w pkt 3.4 SIWZ oraz udzielonymi w trakcie postępowania wyjaśnieniami do jej treści (tj. z dnia 6 i 27 kwietnia 2016 r.) Zamawiający zgodnie z pkt. 3.4 SIWZ wymagał, aby wprost określone osoby zatrudnione były u Wykonawcy na umowę o pracę w pełnym wymiarze etatu (z wyłączeniem: Kierownika robót geologicznych i robót telekomunikacyjnych).

Zdaniem Odwołującego wymóg ten nie został spełniony przez Wykonawcę w odniesieniu do następujących osób:

J.R. - Kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych (poz. 2 wykazu), Z.L. - kierownika robót drogowych (poz. 5 wykazu) oraz M.S. - koordynatora - osoby do bezpośrednich kontaktów z Zamawiającym oraz Nadzorem Inwestorskim (poz. 6 wykazu), ponieważ jako podstawę dysponowania tymi

osobami wskazano umowę cywilno-prawną z ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. (poz. 2 i 5 wykazu) i umowę o współpracy (poz. 6).

W ocenie Odwołującego oświadczenie znajdujące się w Wykazie osób wskazuje po pierwsze na jednoznacznie brzmiące zobowiązanie do realizowania zamówienia przy udziale osób, które nie będą zatrudnione w oparciu o umowę o pracę.

Wskazał, że oświadczenie to nie ma charakteru zobowiązania składanego tylko i wyłącznie na okoliczność potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu (to jest na etapie składania ofert), ale jest tak samo wiążące wykonawcę na etapie wykonania zamówienia.

Zdaniem Odwołującego zasadność takiej interpretacji potwierdza nie tylko samo brzmienie oświadczenia wykonawcy w Wykazie osób, z którego wynika, że są to osoby które będą wykonywały przedmiotowe zamówienie, ale również przypisywane przez zamawiającego znaczenie oświadczenia w Wykazie osób (Punkt 3.4 SIWZ).

15 Zauważył, że w celu wykazania spełnienia warunków postępowania dla każdej części zamówienia do ofert należało załączyć następujące oświadczenia i dokumenty: d) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami oraz oświadczeniem, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (wymienione w wykazie osób) posiadają wymagane uprawnienia.

Według Odwołującego nie może budzić wątpliwości, że osoby wymienione w wykazie mają wykonywać przedmiotowe zamówienie, a więc ich identyfikacja nie służy tylko etapowi ofertowania.

Kwestionowanie przydatności wykazu osób, co do oceny istnienia zobowiązania zatrudnienia na etapie realizacji umowy nie znajduje uzasadnienia ani w stanie faktycznym, ani w obowiązującym stanie prawnym sprawy.

Powyższe wprost wskazuje na brak spełnienia warunków udziału odnośnie wskazanych osób.

Odwołujący również podkreślił, iż przedłożenie wykazu osób (pierwotnie i w wyniku uzupełnienia) o przytoczonej treści wprost wskazuje na złożenie Zamawiającemu oferty, która przewiduje realizację przedmiotowego zamówienia w sposób niezgodny z SIWZ.

Zauważył przy tym, iż pkt 3.4 SIWZ wprowadza obowiązek na etapie realizacji umowy zatrudnienia sześciu osób wykonujących szczególne zadania w zakresie kierowania robotami budowlanymi związanymi z realizacją przedmiotu zamówienia, wskazując na szczegółową ich listę, a niedotrzymanie tych wymogów zostało usankcjonowane wprost, jako podstawa do naliczenia kary umownej.

Wskazanie odmiennej podstawy zaangażowania tych osób w wykazie stanowić musi już na etapie postępowania konieczność stwierdzenia, że nie zaoferowano odmiennego niż określony w SIWZ sposobu wykonania zamówienia.

Nie ulega wątpliwości Odwołującego, że postawione przez Zamawiającego wymaganie stanowi niezbędną treść oferty, a wykonawcy zobowiązani byli do przedstawienia oświadczenia woli w zakresie sposobu realizacji zamówienia.

16 Zaznaczył, że miejsce na wskazanie treści tego oświadczenia została określona przez Zamawiającego w załączniku nr 7 do SIWZ.

Zwrócił uwagę, że złożenie oświadczenia, że podstawą zatrudnienia wskazanych osób będzie umowa cywilno - prawna lub umowa współpracy oznacza, że osoby te nie będą

zatrudnione na podstawie umowy o pracę.

Złożenie oświadczenia o takiej treści oznacza, że sposób realizacji zamówienia będzie niezgodny z treścią SIWZ, gdy osoby te nie zostaną zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Oświadczenie takie nie może zostać zmienione, gdyż stanowi treść SIWZ.

Odwołujący podkreślił, że wykonawca Konsorcjum AIstal złożył takie oświadczenie samodzielnie, a tym samym złożył je świadome i jednoznacznie co do rodzaju umowy, jaka ma zostać zawarta ze wskazanymi w wykazie osobami.

W ocenie Odwołującego powyższe skutkować winno odrzuceniem oferty w trybie art.

89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, bez możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp celem poprawienia jej treści.

Ponadto zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie jest uprawniony do prowadzenia w tym zakresie procedury wyjaśnienia treści oferty wykonawcy Konsorcjum AIstal w trybie art.

87 ust. 1 ustawy Pzp. Czynność ta prowadziłaby do prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty w zakresie ustalenia oświadczenia woli wykonawcy. Prowadzenie wyjaśnień miałoby na celu wyłącznie zmianę treści oświadczenia woli, a więc treści oferty.

Odwołujący stanął na stanowisku, iż bez znaczenia pozostaje fakt, że dokument, w którym należało złożyć oświadczenie o zatrudnieniu wskazanych osób, zawiera też inne informacje służące potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Podkreślił, że nie jest istotne, w jakim dokumencie znajduje się oświadczenie, ale jego treść, a zatem to, czego oświadczenie dotyczy.

Na podstawie powyższego uznał, że treść oferty wykonawcy Konsorcjum Alstal nie odpowiada treści SIWZ.

Treścią oferty było oświadczenie o sposobie zatrudnienia osób wykonujących szczególne zadania w zakresie kierowania robotami budowlanymi – rozumiane, jako 17 oświadczenie woli złożone przez wykonawcę Zamawiającemu, które wykonawcy winni byli złożyć, jako część składową oferty.

Zaznaczył, że obowiązek ten wynikał wprost z treści załącznika nr 7 do SIWZ wykazu osób., a treścią SIWZ jest sposób realizacji zamówienia opisany m.in. w pkt 3.4 SIWZ na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp, tzn. wymaganie, aby w trakcie realizacji zamówienia wykonawca lub podwykonawca zatrudnił określone osoby wykonujące czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności, na podstawie umowy o pracę.

Odwołujący wskazał, że Wykonawca Konsorcjum Alstal złożył oświadczenie, o dysponowaniu wskazanymi trzema osobami na podstawie umowy cywilno-prawnej lub umowy współpracy, a zatem na podstawie powyższego należało stwierdzić, że treść oferty wykonawcy Konsorcjum Alstal nie odpowiada treści SIWZ, a wykonawca Konsorcjum Alstal zamierza realizować przedmiot zamówienia w sposób odmienny od wymagań SIWZ.

Reasumując, zarzucił, że brak w ofercie wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia woli nie może być uzupełniony ani na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ani też wyjaśniany na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a oferta z takim brakiem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp II.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wymagał od wykonawców składających ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożenia Wykazu materiałów i urządzeń (wg wzoru z załącznika nr 11 do SIWZ), który to dokument Zamawiający zakwalifikował, jako wynikający z § 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane i który składany ma być że oferowane przez wykonawców roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania.

Odwołujący w wyniku analizy złożonego przez wykonawcę Konsorcjum Alstal (wraz z ofertą) Załącznika nr 11 stwierdził, iż wykonawca ten zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia przy użyciu materiałów i urządzeń, które nie odpowiadają wymogom SIWZ.

18 Odwołujący podniósł, że Wykonawca Konsorcjum Alstal w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów przedstawił nowy Wykaz materiałów i urządzeń, w którym Odwołujący stwierdził następujące niezgodności :

1. Karta specyfikacji materiałowej nr 15 (dozownik mydła w płynie) - Niezgodność zaoferowanych parametrów z wymogami SIWZ. Zgodnie z tabelą wymagane były wymiary 40x40x160mm (z tolerancją 5%). Zaoferowane wymiary przez wykonawcę Konsorcjum Alstal to: 40x44x162mm (przekroczona tolerancja 5%).
2. Karta materiałowa: centrala wentylacyjna LNW1 - Zamawiający wymagał, aby urządzenie posiadało certyfikat Eurovent - wykonawca Konsorcjum Alstal wskazało, że zaoferowane przez niego urządzenie posiada certyfikat TUV.
3. Karta materiałowa: centrala wentylacyjna LNW2 — Zamawiający wymagał, aby urządzenie posiadało certyfikat Eurovent - wykonawca Konsorcjum Alstal wskazało, że zaoferowane przez niego urządzenie posiada certyfikat TUV.
4. Karta materiałowa: stacja transformatorowa - Niezgodność zaoferowanych parametrów z wymogami SIWZ. Zgodnie z tabelą wymagana była powietrzna izolacja aparatury łączeniowej - wykonawca zaoferował urządzenie posiadające izolację SF6.

Załącznikiem do odwołania są poszczególne złożone przez wykonawcę Konsorcjum Alstal karty materiałowe.

1. Karta materiałowa: oprawa oświetleniowa typu A zwieszana - niezgodność z kartą materiałową w części budowlanej nr 53 branży budowlanej, gdzie zadeklarowano oprawę Profimax 3 PLX. Tę samą oprawę w branży elektrycznej zaproponowano, jako Luxiona Astor. Wykonawca Konsorcjum Alstal zaoferował w tym zakresie 2 odmienne urządzenia, co stanowi o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (2 oferty).
2. Karta materiałowa - Szafa serwerowa RACK 19” HD 42U - Brak wskazania wartości parametru oferowanego w pkt 13.22, 13.23, 13.24, pomimo iż było to obowiązkiem wykonawcy.

W ocenie Odwołującego powyższe niezgodności wprost wskazują, iż oferta wykonawcy Konsorcjum Alstal jest niezgodna z treścią SIWZ, a jako taka podlegać winna odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp w związku z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Alstal ze względu na niedopuszczalną zmianę w treści oferty.

Odwołujący w wyniku porównania złożonego wraz z ofertą Wykazu materiałów i urządzeń oraz tego, który został złożony w wyniku uzupełnienia dokumentów, stwierdził, iż doszło do zmiany urządzeń oferowanych do wykonania przedmiotowego zamówienia.

19 Odwołujący oświadczył, że stwierdził następujące sytuacje zmiany oferowanych materiałów i urządzeń:

1. Karta materiałowa nr 43 c (wykładzina materiałowa) - Zmiana treści oferty (zmiana produktu). W pierwotnym wykazie wykonawca wskazał, że oferuje produkt producenta Dye Lab tile (bez wskazania nazwy itp), w wyniku uzupełnienia zmienił ten produkt na następujący: ALFA, którego producentem jest firma Bentzon.
2. Karta materiałowa (Okucia bezprzewodowej kontroli dostępu) - Zmiana treści oferty (zmiana produktu). W pierwotnym wykazie wykonawca wskazał, że oferuje produkt producenta Nedap (bez wskazania nazwy itp), w wyniku uzupełnienia zmienił ten produkt na następujący: E9450, którego producentem jest firma SALTO.
3. Karta materiałowa (Czujnik ruchu PIR) -Zmiana treści oferty (zmiana produktu). W pierwotnym wykazie wykonawca wskazał, że oferuje produkt producenta Nedap (bez wskazania nazwy itp), w wyniku uzupełnienia zmienił ten produkt na następujący: EY100PI, którego producentem jest firma UTC F&S.
4. Załącznikiem do odwołania są poszczególne złożone przez wykonawcę Konsorcjum Alstal karty materiałowe
5. Karta materiałowa (Radiolinia, odbiornik przycisków napadowych) - Zmiana treści oferty (zmiana produktu). W pierwotnym wykazie wykonawca wskazał, że oferuje produkt producenta Nedap (bez wskazania nazwy itp.), w wyniku uzupełnienia zmienił ten produkt na następujący: MCR308 Bezprzewodowy odbiornik systemu Power Codę, którego producentem jest firma Visonic.
6. Karta materiałowa (Bezprzewodowy przycisk napadowy) - Zmiana treści oferty (zmiana produktu). W pierwotnym wykazie wykonawca wskazał, że oferuje produkt producenta Nedap (bez wskazania nazwy itp.), w wyniku uzupełnienia zmienił ten produkt na następujący: MCT-220 WP, którego producentem jest firma Visonic.

W ocenie Odwołującego określenie w sposób wyraźny nazwy, marki i typu urządzeń i materiałów Zamawiającemu stanowiło, jak to już wskazano, treść oferty, albowiem informacja ta dotyczy sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.

Według Odwołującego nie ma przy tym znaczenia, że została ona zawarta w dokumentach mających stanowić potwierdzenie spełniania przez oferowane Zamawiającemu roboty budowlane wymagań przez niego opisanych w SIWZ, bowiem należy odróżnić dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego od treści oferty wykonawcy, która wskazuje - również zgodnie z wymogami SIWZ - w jaki sposób zostanie zrealizowany dany przedmiot zamówienia.

20 Zauważył, że wykonawca składa w tym zakresie oświadczenie woli, które jest dla niego wiążące, a ustalenie, że treść tegoż oświadczenia nie odpowiada treści SIWZ, rodzi po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - oczywiście, o ile nie zachodzą przesłanki poprawienia w ofercie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

Powołał się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zgodnie, z którym niedopuszczalne jest, z zastrzeżeniem ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty złożonej przez Wykonawcę, a tym samym niedopuszczalna jest zmiana treści oferty poprzez jej uzupełnianie o wskazywanie kolejnych produktów, czy też oferowanie świadczenia robót za pomocą niezaoferowanych pierwotnie urządzeń.

Stwierdzenie takich braków przez Zamawiającego powinno stanowić dla niego podstawę do odrzucenia oferty, nie zaś do wzywania wykonawcy do złożenia dokumentów lub oświadczeń uzupełnionych o stwierdzone braki w ich treści, czy też wskazujące na inny niż w ofercie asortyment.

Mając powyższe na uwadze oferta wykonawcy – w ocenie Odwołującego Konsorcjum Alstal winna zostać odrzucona.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający dopuścił się – w ocenie Odwolującego - naruszenia przepisów wskazanych i wynikających z niniejszego odwołania, za w pełni uzasadnione należy uznać także twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.

Zarzucił, że Zamawiający - poprzez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów - dopuścił się bowiem naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Mając na względzie przedstawioną powyżej argumentację, podkreślił, iż działanie

Zamawiającego skutkuje istotnymi wadami postępowania.

W dniu 25 lipca 2016r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Konsorcjum ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k. (lider) i AGB 2 sp. z o. o.,. zwanego dalej Przystępującym Alstal oraz po stronie Odwołującego wykonawca Konsorcjum firm w składzie: Mostostal Warszawa S.A. - Lider, ul.

21 Konstruktorska 11A, 02 - 673 Warszawa, Mercury Engineering Polska sp. z o.o. - Partner Al.

Jerozolimskie 181B, 02 - 222 Warszawa.

KIO 1377/16 W dniu 15 lipca 2016 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego - Konsorcjum firm w składzie: Mostostal Warszawa S.A. - Lider, ul. Konstruktorska 11A, 02 - 673 Warszawa, Mercury Engineering Polska sp. z o.o. - Partner Al. Jerozolimskie 181B, 02 - 222 Warszawa o dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Alstal.

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 25 lipca 2016r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na następujące, czynności i zaniechania Zamawiającego:

1. dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k. (lider) i AGB 2 sp. z o. o., zwane dalej „Konsorcjum Alstal”, którego oferta powinna zostać odrzucona:
2. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu,
3. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, z uwagi na zaoferowanie w Wykazie materiałów i urządzeń (załącznik nr 11) wykonania przedmiotu zamówienia przy użyciu materiałów i urządzeń, które nie odpowiadają wymogom SIWZ oraz z uwagi niespełnienie wymagań dotyczących wykazanego potencjału kadrowego w kontekście określonego w pkt 3.4 SIWZ wymogu zatrudnienia osób wykonujących szczególne zadania w zakresie kierowania robotami budowlanymi;
4. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz §1 ust. 6 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, z uwagi na niepotwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie się potencjałem podmiotu trzeciego udostępnionego w sposób niezapewniający realnego korzystania z jego zasobów;

1. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia potencjału kadrowego w odniesieniu do wykazanego 1/ kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, wodociągowych i 22 kanalizacyjnych, 21 kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 3/ kierownika robót telekomunikacyjnych, 4/ kierownika robót drogowych i 5/ kierownika robót geologicznych;

1. zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum firm w składzie Coprosa Polska sp. z o. o. i Construcciones y Promociones Coprosa S.A., zwanego dalej „Konsorcjum Coprosa”, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 - 4 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na niepotwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjału kadrowego oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej w związku z niezłożeniem odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.

Według Odwołującego działanie Zamawiającego polegające na uznaniu, że obaj wykonawcy Konsorcjum Alstal oraz Konsorcjum Coprosa wykazały spełnienie postawionych przez Zamawiającego wymagań, a ich oferty nie podlegają odrzuceniu, w konsekwencji doprowadziło do wyboru wykonawcy z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów oraz podstawowych zasad prowadzenia i udzielania zamówień publicznych, jakimi są wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że w przypadku uznania słuszności zarzutów odnoszących się do wybranego wykonawcy oraz Konsorcjum Coprosa, oferta Konsorcjum Mostostal zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.

Zarzucił, że Zamawiający dokonując wyboru oferty wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, a więc z naruszeniem wyżej powołanych przepisów, pozbawił Odwołującego możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym bezspornie naruszył jego interes.

Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie dokonanego w dniu 15 lipca 2016 r. w postępowaniu wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Alstal jako najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny i badania ofert w postępowaniu, w tym:
3. nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ, z uwagi na zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia przy użyciu materiałów i urządzeń, które nie odpowiadają wymogom 23 SIWZ oraz z uwagi niespełnienie wymagań dotyczących wykazanego potencjału kadrowego w kontekście określonego w pkt 3.4 SIWZ wymogu zatrudnienia osób wykonujących szczególne zadania w zakresie kierowania robotami budowlanymi;
4. nakazanie wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z niespełnieniem warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego, bez możliwości zastosowania trybu wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który został w tym przypadku wyczerpany, ewentualnie - w przypadku nieuznania wyczerpania trybu wezwania do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie:

1. nakazanie wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do wykazanych potencjałów wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego;
2. nakazanie wykluczenia Konsorcjum Coprosa z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z niespełnieniem warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia, potencjału kadrowego oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Odnosząc się konkretnie do poszczególnych zarzutów, Odwołujący wskazał, co następuje.

I. Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Konsorcjum Alstal z treścią SIWZ.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ w odniesieniu do zaoferowanych materiałów i urządzeń, Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Alstal w Wykazie stanowiącym załącznik nr 11 do oferty wykonawcy, zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia przy użyciu materiałów i urządzeń, które nie odpowiadają wymogom SIWZ.

Zwrócił uwagę, że wykaz ten stanowi dokument składany na potwierdzenie, że

oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom Zamawiającego w rozumieniu §6 Rozporządzenia, a tym samym - jako taki stanowi element treści oferty, którego niezgodności z wymogami SIWZ stanowią podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.

24 Odwołujący wskazał, że wystąpienie istotnych niezgodności potwierdzają jednoznacznie dołączone do oferty Konsorcjum Alstal karty materiałowe, w szczególności następujące karty:

1/ karta materiałowa: stacja transformatorowa - zgodnie z tabelą istotnych elementów i urządzeń Zamawiający wymagał tu powietrznej izolacji aparatury łączeniowej, tymczasem zaoferowano izolację SF6, która nie spełnia tego wymogu; 2/ karta materiałowa: oprawa oświetleniowa typu A zwieszana - niezgodność z kartą materiałową w części budowlanej nr 53 branży budowlanej, gdzie zadeklarowano oprawę Profimax 3 PLX. Tę samą oprawę w branży elektrycznej zaproponowano, jako Luxiona Astor, co wskazuje na zaoferowanie w tym zakresie dwóch odmiennych urządzeń w sytuacji gdy zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych (vide: pkt 3.1 ppkt 1 SIWZ); 3/ karta materiałowa - szafa serwerowa RACK 19 HD 42U - nie podano wartości parametru oferowanego w pkt 13.22, 13.23, 13.24; 4/ karta specyfikacji materiałowej nr 15 (dozownik mydła w płynie) - niezgodność polegająca na zaoferowaniu urządzenia o wymiarach przekraczających dopuszczoną przez Zamawiającego tolerancję 5%; zgodnie z tabelą Zamawiający wymagał, by wymiary wynosiły: 40x40x160mm, tymczasem zaoferowane urządzenie ma wymiar 40x44x162mm.

Odwołujący przy tym podkreślił, że pomimo ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający jednoznacznie wymagał przedłożenia wraz z ofertą zestawienia tabelarycznego planowanych do dostawy i instalacji materiałów i urządzeń w formie wykazu sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 11 do SIWZ.

Specyfikacja zatem w sposób jasno sprecyzowany określiła – według Odwołującego - zarówno formę, jak i treść tabeli Wykazu, a także istotne znaczenie przedmiotowych dokumentów. Powyższe ma w rzeczonym przypadku rozstrzygające znaczenie i bezspornie uzasadnia postawiony zarzut.

Dodatkowo wskazał, że Zamawiający potwierdził istotną rolę, formę i treść wymaganego Wykazu materiałów i urządzeń, udzielając jednoznacznych wyjaśnień treści SIWZ w piśmie z dnia 13 maja 2016 r. (znak pisma: ZP-373-01/16) i wskazując w odpowiedziach na pyt. 7 i 8, co następuje:

Odpowiedź na pyt. 7:

„Zgodnie z pkt 6.8 ppkt 11 SIWZ „Wykonawców obowiązuje wykorzystanie załączonych wzorów dokumentów - załączników. Wszystkie pola i pozycje tych wzorów winny być wypełnione, a w szczególności muszą zawierać wszystkie wymagane informacje i dane oraz zawierać odpowiedzi na wszystkie pytania. Nie dopuszcza sie składania alternatywnych co do treści i formy dokumentów”.

25 Załącznik 11 stanowi dokument potwierdzający spełnianie warunków przedmiotowych i dlatego zamawiający wymaga podania wartości parametrów w polach oznaczonych:

„OFEROWANE URZĄDZENIE/ELEMENT”, „PRODUCENT”, „NAZWA/TYP/NR KATALOGOWY”, ma to służyć zbadaniu zgodności oferowanego przedmiotu z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego. ” Odpowiedź na pyt. 8:

„Celem wypełnienia przez Wykonawcę załączników nr 11 jest uzyskanie przez Zamawiającego szczegółowych informacji dotyczących konkretnych elementów/urządzeń, które Wykonawca oferuje Zamawiającemu.

W związku z powyższym należy podać takie opis Nazwy/Typu/Nr katalogowego urządzenia/elementu, który jednoznacznie określi dane urządzenie/element oferowany przez Wykonawcę Zamawiającemu.”.

Według Odwołującego, jeżeli sam Zamawiający przypisuje konkretną rolę określonym dokumentom i oczekuje, że przedstawiać będą określoną, minimalną treść, jak ma to miejsce w niniejszym stanie faktycznym, a owa treść ma być opisana w konkretnym dokumencie w określony sposób, to brak spełnienia powyższego wymogu musi prowadzić do wniosku, że oferta treści wymagań SIWZ nie realizuje.

Tym samym, zdaniem Odwołującego - wyżej przedstawiony stan faktyczny winien skutkować odrzuceniem oferty wybranego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i świadczy o ewidentnym naruszeniu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).

W świetle powyższego zarzut w tym zakresie winien zostać uwzględniony w całości.

II. Zarzut dotyczący potencjału wiedzy i doświadczenia wykazanego w ofercie Konsorcjum Alstal.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z niepotwierdzeniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie się potencjałem podmiotu trzeciego udostępnionego w sposób niezapewniający realnego korzystania z jego zasobów, czyli w sposób niezgodny z wymaganiami §1 ust. 6 pkt 2 Rozporządzenia, Odwołujący wskazał, co następuje.

26 Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w dniu 24 czerwca 2016 r. wezwał Konsorcjum Alstal w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów m.in. w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia określonego w pkt. 5.1.2 SIWZ, wskazując na nieprawidłowość złożonego zobowiązania do oddania niezbędnych zasobów przez IDS-BUD S.A., która oświadczyła w pierwotnie złożonym zobowiązaniu, iż będzie uczestniczyła w realizacji umowy, jako podwykonawca.

Odwołujący zauważył, że Zamawiający podniósł, iż ze złożonego zobowiązania nie wynika zakres dostępnych wykonawcy Konsorcjum Alstal zasobów IDS-BUD S.A., zakres i okres udziału tego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia jako podwykonawca oraz sposób wykorzystania zasobów tego podmiotu przez Konsorcjum Alstal przy wykonywaniu zamówienia.

Mając to na uwadze Zamawiający wezwał Konsorcjum Alstal do przedłożenia dokumentów potwierdzających fakt dysponowania przez tego wykonawcę niezbędnymi zasobami.

Odwołujący zarzucił, że w odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył jedynie nowe zobowiązanie IDS-BUD S.A., w którym określono, że udostępniający zasoby będzie brał udział jako podwykonawca w wykonaniu instalacji wodno-kanalizacyjnej oraz w pozostałym zakresie, niezbędnym do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia.

Ponadto zobowiązanie obejmowało:

1. uczestnictwo w realizacji zamówienia, w zakresie niezbędnym do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia,
2. zapewnienie wykonawcy możliwości korzystania z porad oraz konsultacji udzielonych przez pracowników oraz osoby współpracujące z IDS-BUD S.A.,
3. zapewnienie możliwości korzystania z dostępnych IDS-BUD S.A. zasobów wiedzy, niezależnie od formy jej utrwalenia,
4. zapewnienie możliwości korzystania z wszelkich dostępnych IDS-BUD S.A. zasobów technicznych oraz organizacyjnych,
5. zapewnienie możliwości korzystania z dostępnego IDS-BUD S.A. „know-how” w dowolnej formie,
6. udostępnienie przez IDS-BUD S.A. zasobów w pozostałym zakresie niezbędnym do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia.

W świetle powyższych zapisów zobowiązania pisemnego, uwzględniając specyfikę przedmiotowego zamówienia i niewątpliwie skomplikowany charakter robót, Odwołujący 27 podniósł, iż nie sposób uznać, że rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu trzeciego, tj. wiedzy i doświadczenia we wzniesieniu kompletnego budynku użyteczności publicznej wraz z instalacjami i zagospodarowaniem terenu o skali określonej powierzchnią budynku (aż 6000 m 2 ) i wartości robót co najmniej 45 mln PLN, mógłby sprowadzać się wyłącznie do doradztwa, konsultacji czy wsparcia merytorycznego w zakresie wykonania robót budowlanych objętych przedmiotowym zamówieniem oraz wykonania samej tylko instalacji wodno-kanalizacyjnej.

Przekonywał, że aby można było mówić w realiach przedmiotowego postępowania o rzeczywistym poleganiu na zasobach IDS-BUD S.A., podmiot ten musiałby brać bezpośrednio udział w realizacji odpowiedniej części zamówienia w charakterze podwykonawcy.

Natomiast IDS-BUD S.A. zobowiązał się do udostępnienia potencjału wiedzy i doświadczenia, jak doradztwo, konsultacje czy wsparcia merytoryczne przy realizacji tego zamówienia oraz ogólnie pojęte uczestnictwo Spółki w realizacji zamówienia w zakresie niezbędnym do jego prawidłowej i terminowej realizacji.

Odwołujący przyznał, że jedynie w wykonaniu samej instalacji wodno-kanalizacyjnej Spółka zobowiązała się uczestniczyć, jako podwykonawca.

Zdaniem Odwołującego podobne ogólnikowe deklaracje nie mogą prowadzić do wniosku, że Wykonawca powołujący się na zasoby tego podmiotu trzeciego dysponuje tymi zasobami w stopniu niezbędnym do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a tym samym, w oparciu o takie brzmienie uzupełnionego zobowiązania pisemnego wykonawcy Zamawiający nie powinien był uznać, że Wykonawca wykazał spełnianie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia powołując się na potencjał IDS-BUD S.A., lecz dokonać wykluczenia rzeczonego wykonawcy z postępowania.

Odwołujący przywołał przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zgodnie, z którym wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

28 W ocenie Odwołującego w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ustawodawca przesądził, że na zasadzie wyjątku od przywołanej powyżej zasady samodzielnego spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wykonawca może polegać m.in. na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Zaznaczył również, że dopełnieniem tej regulacji jest wynikająca z § 6 pkt 2 Rozporządzenia możliwość żądania przez Zamawiającego - dla oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów - dokumentów dotyczących w szczególności zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Podkreślił, że art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest wynikiem implementacji do prawa

krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 Dyrektywy 2004/18/WE (dyrektywa klasyczna).

W myśl przywołanych przepisów prawa unijnego wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami, np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Zdaniem Odwołującego z przywołanych przepisów Dyrektywy 2004/18/WE wynika, że prawodawca unijny przewidział dalej idące obostrzenia, aniżeli wynikające tylko z literalnej wykładni art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, dla możliwości powołania się wykonawcy na zasoby podmiotów trzecich. Zgodnie z prawem unijnym możliwość powołania się wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego nie jest nieograniczona dla każdego postępowania i każdego wykonawcy, gdyż dopuszczalna jest w „stosownych sytuacjach” i „w przypadku konkretnego zamówienia”.

W ocenie Odwołującego z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE w zakresie możliwości powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich wynika, że powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty i możliwe jest w stosownych sytuacjach. Innymi słowy, zamawiający musi upewnić się, że wykonawca faktycznie ma do swojej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do 29 wykonania zamówienia, a w konsekwencji, czy jest to „stosowna sytuacja”, o której mowa w przepisach dyrektywy. Takie odwołanie się do zewnętrznych środków podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 Dyrektywy 92/50/WE, podmiot zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni, w oparciu o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w szczególności na celu umożliwienie podmiotowi zamawiającemu upewnienie się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia. (...).

Wskazał przy tym, że przepisy Dyrektywy 92/50/WE dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi poprzez oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami, pod warunkiem, że może wykazać, iż ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Trybunał Sprawiedliwości UE w ww. orzeczeniu ciężar wykazania, że wykonawca faktycznie może korzystać przy wykonywaniu zamówienia z udostępnionych mu zasobów obciąża wykonawcę, który na takie udostępnienie się powołuje.

Argumentował również, że jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej po to, by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana, niezależnie od charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej, a są niezbędne do wykonania zamówienia. Udostępnienie musi mieć zatem rzeczywisty charakter, a nie służyć tylko do formalnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący pozostaje w przekonaniu, że dołączone do Wykazu robót budowlanych na skutek dokonanego przez wykonawcę uzupełnienia dokumentów zobowiązanie pisemne Ids-Bud S.A., nadal (podobnie jak pierwotnie złożone) nie gwarantuje rzeczywistego dostępu do udostępnianych zasobów i zdecydowanie nie jest wystarczające.

Dalej wywodził, że dopuszczenie przez Zamawiającego wskutek błędnej oceny złożonego oświadczenia Ids-Bud S.A. możliwości wykazania dysponowania zasobami innego podmiotu poprzez złożenie zobowiązania niezawierającego elementów potwierdzających faktyczne przekazanie tych zasobów, może bowiem prowadzić do dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców niedysponujących zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, co byłoby oczywiście sprzeczne z celem normy

30 określonej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Skupianie się wyłącznie na stronie formalnej, polegającej na złożeniu jakiegokolwiek dokumentu nazwanego pisemnym zobowiązaniem do oddania zasobów i abstrahując od jego treści, bez udowodnienia, że rzeczywiście zasoby te zostaną użyte przy realizacji zamówienia, stoi w ewidentnej sprzeczności z celami i brzmieniem przywołanej wcześniej dyrektywy klasycznej, gdyż w tym znaczeniu nie stanowi to „stosownej sytuacji”.

Mając powyższe na względzie, wybrany wykonawca – zdaniem Odwołujacego winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a złożona przezeń oferta winna zostać odrzucona na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bez możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp na skutek wyczerpania już możliwości zastosowania tego trybu w rzeczonym zakresie.

III. Zarzuty dotyczące potencjału kadrowego wykazanego w ofercie Konsorcjum Alstal.