Wyrok KIO 1353/24 z 9 maja 2024

Gmina Bytom, zwana dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa systemu oświetlenia sportowego na boisku treningowym przy ul. Modrzewskiego 3 w Bytomiu, numer referencyjny: PA.271.1.9.2024.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 6.03.2024 r., numer:

2024/BZP 00232933. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.

W dniu 22 kwietnia 2024 roku wykonawca: Light On sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:

„Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe STAN-REX R.C. (dalej: „STAN-REX”).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy STAN-REX podczas, gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy STANREX;
3. dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia;
4. obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje.

W pierwszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, przy czym Zamawiający zdecydował się na zastosowanie formuły „zaprojektuj i wybuduj” (rozdział III ust. 1 SW Z). Zamawiający przewidział ryczałtowy charakter wynagrodzenia (rozdział XVIII ust. 4 SW Z). Przedmiot zamówienia został opisany przy pomocy Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU).

Następnie Odwołujący wskazywał, iż w postępowaniu ofertę złożył między innymi wykonawca STAN-REX, który za realizację zamówienia zaoferował cenę 277.427,02 zł brutto.

Pismem z dnia 22 marca 2024 roku Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wystosował do wykonawcy STAN-REX wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W wezwaniu tym Zamawiający wskazał, że:

1. wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny;
2. wykonawca winien wyjaśnić również czy w cenie oferty uwzględnił: (a) wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, (b) ryzyka związane z wykonaniem zamówienia, (c) zysk.

Wykonawca STAN-REX złożył wyjaśnienia w dniu 26 marca 2024 r. Odwołujący w odniesieniu do tych wyjaśnień wskazał na następujące kwestie:

1. wyjaśnienia składają się z krótkiej części opisowej oraz kosztorysu ofertowego uproszczonego;
2. w części opisowej wykonawca przytoczył ogólne okoliczności; a) dużą część pisma zajęła wykonawcy polemika z treścią wezwania: − wykonawca wskazał, że zaoferowana przez niego cena jest o 30% niższa wyłącznie od ubruttowionej wartości zamówienia, natomiast nie jest o 30% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, podczas gdy to ta druga wartość jest jego zdaniem obiektywna; − wykonawca podniósł, że jego zdaniem przepisy obligują Zamawiającego przy sporządzaniu kosztorysu inwestorskiego do stosowania stawek określonych w wydawnictwie Sekocenbud, a stawki te nie uwzględniają upustów dla materiałów, zaś ceny pracy sprzętu są średnie dla danego regionu lub województwa i w konsekwencji znacznie wyższe od powszechnie dostępnych na rynku; b) w pozostałej części pisma podniósł ogólne okoliczności, takie jak: − specjalizację w przedmiocie zamówienia, co ma ograniczyć czas (a w konsekwencji koszty) do minimum; − zatrudnienie na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem wyższym od najniższego wynagrodzenia brutto; − zlokalizowanie siedziby przedsiębiorstwa niedaleko miejsca wykonywania zamówienia; − posiadanie upustów, które mają wynosić nawet 50%;
3. do wyjaśnień został dołączony kosztorys ofertowym uproszczony. Kosztorys zawiera wprawdzie na końcu podsumowanie ze wskazaniem robocizny, materiałów oraz sprzętu, ale znajduje się to tylko w podsumowaniu.

Natomiast poszczególne pozycje jednostkowe kosztorysu nie zostały podzielone na materiały, robociznę oraz sprzęt, przez co nie jest możliwa weryfikacja, jak wykonawca kalkulował poszczególne pozycje jednostkowe. Z kosztorysu wynika, że wykonawca planuje wypracować zysk w wysokości 10.624,74 zł.

1. do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne dowody.

Następnie Odwołujący wskazywał, że w dniu 3 kwietnia 2024 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy STAN-REX z wnioskiem o udzielenie dodatkowych wyjaśnień:

„W związku z powyższym na ww. podstawie wzywamy Panią o doprecyzowanie złożonego kosztorysu poprzez wskazanie, w której pozycji kosztorysu zostały ujęte wymagane prace objęte opisem przedmiotu zamówienia, tj.: rozbiórka obecnych słupów oświetleniowych (16 sztuk) wraz z całą infrastrukturą”.

Na powyższe wezwanie wykonawca odpowiedział w dniu 5 kwietnia 2024 r. w sposób następujący: „(…) niniejszym informuję, że w zaproponowanej cenie znajdują się wszystkie wymagane prace objęte opisem przedmiotu zamówienia. Ponieważ postępowanie jest prowadzone w formule zaprojektuj i wybuduj niektóre prace nie zostały wyszczególnione jako odrębne pozycje kosztorysowe. Prace związane z rozbiórką obecnych słupów oświetleniowych (16 sztuk) wraz z całą infrastrukturą zostały ujęte w pozycji dotyczących montażu i stawianiu nowych masztów oświetleniowych. Koszty robót demontażowych, porządkowych, jak również prac odtworzeniowych mogą stanowić jedynie ok. 1-2% zaoferowanej ceny, co stanowi kwotę ok. 5 000 zł brutto, która jest znikoma w złożonej ofercie”.

Pismem z dnia 16 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy STAN-REX jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący przedstawiając uzasadnienie prawne dla podnoszonych zarzutów powołał się na przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp stwierdzając, iż przepisy te mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje to ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. Odwołujący zauważył, że w skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Ponadto, przepisy te chronią rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwiają eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu.

Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy STAN-REX zawierają uchybienia, których wystąpienie musi prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy, a mianowicie są to:

1. ogólny charakter wyjaśnień;
2. brak dołączenia dowodów;
3. braki w uproszczonym kosztorysie, które wskazują, że wykonawca zrealizuje zamówienie ze stratą.

Odnosząc się do kwestii ogólnego charakteru wyjaśnień Odwołujący podnosił, że wyjaśnienia tego wykonawcy to tak zwana w orzecznictwie KIO „beletrystka wyjaśnieniowa” składająca się z samych ogólnych stanowisk, pozbawionych jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia, która nie zawiera również żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych. Jednocześnie podkreślił, że wyjaśnienia muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji. Odwołujący w tym zakresie powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 178/15, jak i z dnia 17 września 2020 r., sygn. akt: KIO 1856/20. Odwołujący zauważył, że wykonawca STAN-REX podjął się polemiki z Zamawiającym odnośnie podstaw do wystosowania względem niego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dalej zwracał uwagę, że wbrew twierdzeniom tego wykonawcy, Zamawiający w tym postępowaniu nie opracował kosztorysu inwestorskiego, a jedynie tylko planowane koszty prac projektowych oraz planowane koszty robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Odwołujący podnosił również, że nie ma przepisu prawa, który obligowałby Zamawiającego do stosowania stawek zgodnych z SEKOCENBUD, z drugiej zaś strony wykonawca nie ma żadnych podstaw do kwestionowania stawek zawartych w SEKOCENBUD. Odnośnie kosztów pracy sprzętu wykonawca nie podał żadnych konkretnych informacji, o ile w związku z tymi okolicznościami mógłby obniżyć zaoferowaną cenę.

Odnośnie twierdzeń, iż: „Moje przedsiębiorstwo specjalizuje się w budowaniu i modernizacji oświetlenia na obiektach sportowych, dysponuję doświadczonymi brygadami montażowymi, których doświadczenie ogranicza czas wykonywanych czynności do niezbędnego minimum, co pozwala skrócić okres realizacji przedmiotowej inwestycji, a co za tym idzie ograniczyć jej koszty do niezbędnego minimum”, to Odwołujący zwrócił uwagę, iż wykonawca nie podał żadnej konkretnej informacji, o ile dokładnie jest w stanie skrócić czas wykonywanych czynności oraz ile dokładnie wygeneruje to oszczędności. Ponadto, wyjaśnienia w tym zakresie należy uznać za całkowicie niespójne z dołączonym uproszczonym kosztorysem, który został w całości oparty na standardowych nakładach (w tych nakładach roboczogodzin) z Katalogu Nakładów Rzeczowych.

Odnośnie wyjaśnień, iż: „Wszyscy pracownicy fizyczni w moim przedsiębiorstwie zatrudnieni na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od najniższego wynagrodzenia brutto i rozliczani są zgodnie z przepisami kodeksu pracy i zabezpieczenia społecznego” brak jest informacji, ile dokładnie zarabiają pracownicy fizyczni zatrudnieni przez wykonawcę, czy ilu pracowników wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia.

Dalej Odwołujący wskazywał, że brak jest informacji, jakie dokładnie oszczędności wygeneruje podnoszona w wyjaśnieniach okoliczność zlokalizowania siedziby firmy niedaleko miejsca wykonywania zamówienia.

Odwołujący zwrócił uwagę również, że to, iż jeden z głównych materiałów cenotwórczych, tj. oprawy oświetleniowe są w posiadaniu Zamawiającego, jest okolicznością obiektywną, która została uwzględniona także w wartości zamówienia, jak i w cenach zaoferowanych przez innych wykonawców.

Ponadto, według Odwołującego wykonawca powinien przedstawić umowy/oferty/cenniki od dostawców oraz ewentualnie zastrzec, że zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, co potwierdzałoby wyjaśnienia odnośnie prawidłowości wyceny materiałów niezbędnych do realizacji zadania z uwzględnieniem posiadanych upustów.

Reasumując swoją argumentację w tym zakresie Odwołujący podnosił, że żaden element wyjaśnień wykonawcy STANREX nie wnosi żadnej konkretnej informacji w zakresie przyczyn, dla których wykonawca mógł zaoferować konkretną

cenę.

Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii braku dołączenia dowodów do wyjaśnień wskazując, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, do wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy dołączyć odpowiednie dowody.

Sama zaś kalkulacja kosztów nie jest wystarczającym dowodem. Przykładowo powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia: 7 września 2022 r., sygn. akt: KIO 2220/22; 19 maja 2022 r., sygn. akt: KIO 1176/22; 11 kwietnia 2022 r., sygn. akt: KIO 776/22; 28 czerwca 2021 r., sygn. akt: KIO 1197/21; 7 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 839/20.

Odwołujący podniósł, iż sam Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazał, że oczekuje przedstawienia dowodów, a fragment wezwania w tym zakresie został dodatkowo wyróżniony graficznie. Jego zdaniem, minimalnymi dowodami, jakie należało w tym przypadku przedstawić były:

1. dokumenty pochodzące od dostawców materiałów, tj. oferty, faktury lub cenniki – na okoliczność ustalenia cen materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia oraz na okoliczność udowodnienia wysokości upustów, którymi rzekomo dysponuje wykonawca.
2. zanonimizowane umowy o pracę z pracownikami lub zanonimizowane listy płac – na okoliczność ustalenia wysokości wynagrodzenia, jakie wykonawca wypłaca pracownikom.
3. dokumenty wykazujące posiadany sprzęt – na okoliczność ustalenia sprzętu, jakim dysponuje wykonawca.

Według Odwołującego, dopiero przedstawienie powyższych dowodów pozwoliłoby Zamawiającemu zweryfikować, czy wykonawca STAN-REX jest faktycznie w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę.

W dalszej części uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazywał na braki w uproszczonym kosztorysie wykonawcy.

Odwołujący wskazał, że pierwszy z braków, czyli brak uwzględnienia kosztów rozbiórki obecnych słupów oświetleniowych (16 sztuk) wraz z całą infrastrukturą, został zauważony przez Zamawiającego, czego wyrazem było wezwanie wykonawcy STAN-REX do dodatkowych wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia wykonawcy polegające na wskazaniu, że prace w tym zakresie ujął w pozycji dotyczącej montażu i stawianiu nowych masztów oświetleniowych, należy uznać za całkowicie niewiarygodne.

Odwołujący wyjaśnił też, iż na podstawie dołączonego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny kosztorysu wykonawcy, który ma charakter uproszczony, sporządził kosztorys szczegółowy, stanowiący załącznik numer 1 do odwołania.

Dalej Odwołujący podnosił, że wykonawca STAN-REX tłumaczy, że koszty rozbiórki obecnych słupów oświetleniowych (16 sztuk) wraz z całą infrastrukturą ujął w pozycji dotyczącej montażu i stawianiu nowych masztów oświetleniowych (pozycja numer 10 uproszczonego kosztorysu). Wykonawca STAN-REX w uproszczonym kosztorysie w pozycji numer 10 wskazał, że nakłady rzeczowe przyjął na podstawie KNNR 5 1001-02. Odwołujący wyjaśnił, że pozycja ta dotyczy tylko i wyłącznie montażu i stawiania nowych masztów oświetleniowych, nie obejmuje natomiast rozbiórki. Do rozbiórki słupów oświetleniowych oraz infrastruktury towarzyszącej zastosowanie znajdują zupełnie inne podstawy, tj. KNNR 9 1001-08 (demontaż słupów oświetleniowych), KNNR 9 1005-03 (demontaż opraw oświetlenia) oraz KNNR 9 1006-06 (demontaż tabliczek bezpiecznikowych). Ponadto, jak zauważył Odwołujący, po sporządzeniu kosztorysu szczegółowego na podstawie kosztorysu uproszczonego wykonawcy Stan-Rex oraz po podstawieniu cen z podsumowania okazuje się, że przy przyjęciu wyłącznie montażu (bez demontażu) wszystkie wartości i ceny są ze sobą spójne, co oznacza, że w pozycji numer 10 kosztorysu wykonawca STAN-REX ujął wyłącznie montaż, bez demontażu.

Ponadto, wykonawca STAN-REX przyjął w pozycji do montażu dokładnie taką liczbę roboczogodzin, jaka jest potrzebna do montażu, założył użycie dokładnie takiego materiału, jaki jest potrzebny do montażu, a także przyjął sprzęt oraz liczbę motogodzin pracę sprzętu dokładnie taką, jaka jest właściwa dla montażu. Jeśli wykonawca STAN-REX miałby twierdzić, że w pozycji dotyczącej montażu ujął także koszty demontażu, to żeby „wygospodarować” koszty na demontaż musiałby znacznie obniżyć względem Katalogu Nakładów Rzeczowych nakłady na montaż. Zdaniem Odwołującego, wykonawca STAN-REX przygotował kosztorys bazując na Katalogu Nakładów Rzeczowych, ale całkowicie pominął koszt demontażu, natomiast po otrzymaniu wezwania od Zamawiającego, starał się ratować sytuację i spróbował wskazać, że koszty demontażu zawarte są w koszcie montażu.

W dalszej kolejności Odwołujący wskazywał, że żeby wykazać wysokość niedoszacowania kosztorysu wykonawcy STAN-REX Odwołujący przygotował dodatkowy kosztorys, z uwzględnieniem brakujących kosztów demontażu, opierając się przy tym na Katalogu Nakładów Rzeczowych oraz przyjmując ceny z podsumowania przedstawionego przez wykonawcę STAN-REX (załącznik nr 2 do odwołania). Odwołujący stwierdził, że wartość brakujących kosztów demontażu to 14.711,68 zł netto, która to kwota przekracza zysk, jaki założył wykonawca STANREX (10.624,74 zł netto).

Następnie Odwołujący wskazywał, że wykonawca STAN-REX nie uwzględnił również następujących kosztów, a wynikających z PFU:

1. utylizacji elementów rozbiórkowych, zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa ochrony środowiska [punkt 1.2. podpunkt 4 PFU]; 2)montażu stelaży na nowo wybudowanych słupach celem zamontowania 24 szt energooszczędnych opraw oświetleniowych wraz ze źródłem światła (znajdują się co prawda wysięgniki w kosztorysie, ale są opisane jako oświetlenie nocne) [punkt 1.2. podpunkt 7 PFU]; 3)wykonania rozbiórek istniejących słupów i niezbędnych robót ziemnych [punkt 2.2. podpunkt 1 PFU]; 4)wykonanie fundamentów umożliwiających montaż urządzeń i konstrukcji – fundamenty muszą spełniać wymagane aktualną normą gruntową parametry posadowienia [punkt 2.2. podpunkt 2 PFU]. Odwołujący przy tym wyjaśnił, że wykonawca STAN-REX co prawda przyjął fundamenty do wyceny, ale są to fundamenty systemowe, natomiast zgodnie z PFU należy wykonać badania gruntowe, by potwierdzić, czy można zastosować fundamenty systemowe dla takiej kategorii gruntu. Wykonawca uwzględnił badania gruntu, ale nie przewidział kosztów związanych z ewentualnością wykonania fundamentów w innej technologii, co może znacząco zwiększyć koszty; 5)wykonawca przyjął montaż słupów wraz z fundamentami o masie 300 kilogramów, ale te słupy będą miały większą wagę.

Reasumując, swoją argumentację, Odwołujący podkreślił, że gdyby doliczyć koszty wskazanych wyżej pozycji, to strata wykonawcy STAN-REX okazałaby się jeszcze wyższa Ponadto, Odwołujący podkreślił, że w niniejszej sprawie nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy STAN-REX do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienia dowodów. Nie można ponownie bowiem wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił Zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. Stanowiłoby to bowiem danie wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia: 18 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 3216/21; 9 czerwca 2021 r., sygn. akt: KIO 1166/21; 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt: KIO 806/21.

Odwołujący wskazał również, że z daleko idącej ostrożności procesowej, w przypadku gdyby Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym należy jednak wezwać wykonawcę STAN-REX do ponownych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to Odwołujący – stawia zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy STAN-REX do ponownych wyjaśnień zaoferowanej ceny, podczas gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą dalsze wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę.

Podsumowując Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia wykonawcy są ogólne i lakoniczne, brak w nich konkretnych informacji (zaś załączony kosztorys uproszczony, uniemożliwia merytoryczną weryfikację, ponieważ dopiero po odpowiednim opracowaniu go ujawniają się braki). Wykonawca, wbrew ustawowemu obowiązkowi oraz wbrew wskazaniu Zamawiającego, nie przedstawił żadnych dowodów. Wykonawca nie uwzględnił w ogóle kosztów rozbiórki obecnych słupów oświetleniowych (16 sztuk) wraz z całą infrastrukturą (co już samo w sobie powoduje, że wykonawca zrealizuje zamówienie ze stratą), a także innych kosztów.

W dniu 6 maja 2024 roku Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.

W dniu 8 maja 2024 roku Odwołujący złożył pismo procesowe, zawierające dodatkowe stanowisko w sprawie.

Izba ustaliła co następuje:

Pismem z dnia 25 kwietnia 2024 roku wykonawca R.C., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą:

Przedsiębiorstwo Usługowe STAN-REX R.C. (zwana dalej: „Uczestnikiem postępowania odwoławczego” lub „STANR E X”) zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawca przedstawił swoje stanowisko w sprawie.

Pismem z dnia 8 maja 2024 roku Odwołujący m.in. zgłosił zastrzeżenia co do skuteczności zgłoszenia przystąpienia z uwagi na niedochowanie wymogu formalnego w postaci braku dołączenia dowodu przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu.

Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia wykonawcy STAN-REX jest skuteczne, zgodne z dyspozycją art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Odwołujący w toku posiedzenia potwierdził, że otrzymał kopię zgłoszenia przystąpienia, a jego zastrzeżenia budziło tylko i wyłącznie to, że do zgłoszenia przystąpienia doręczonego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej,

nie zostały dołączone dowody przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia do Stron. Izba zauważa, że zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp kopię zgłoszenia przystąpienia wykonawca przesyła zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia należy też dołączyć dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia. Dowód ten ma na celu wykazanie, że wykonawca zadośćuczynił obowiązkowi wynikającemu ze zdania poprzedzającego. Skoro, nie budzi wątpliwości, że wykonawca STAN-REX przesłał kopię zgłoszenia przystąpienia do Odwołującego, co też potwierdził sam Odwołujący, to w ocenie składu orzekającego Izby brak jest podstaw do uznania takiego zgłoszenia za nieskuteczne.

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie dokumentacji projektowej oraz robót budowlanych związanych z budową oświetlenia sportowego na boisku treningowym przy ul. Modrzewskiego 3 w Bytomiu.

Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 527 192,07 zł. Z zestawienia ofert złożonych w tym postępowaniu, wynika, że:

1. Odwołujący – wykonawca Light On sp. z o.o. zaoferował cenę oferty brutto: 499 500,00 zł;
2. Przedsiębiorstwo Usługowe STAN-REX R.C. (Uczestnik postępowania odwoławczego) zaoferował cenę oferty brutto 277 427,02 zł.

Pismem z dnia 22 marca 2024 roku Zamawiający - na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - wezwał wykonawcę STAN-REX do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny. Zamawiający w przedmiotowym wezwaniu wskazał, iż wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności:

1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej; 2)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.

Wykonawca winien wyjaśnić czy w cenie oferty uwzględnił: a)wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia; b)ryzyka związane z wykonaniem zamówienia; c)zysk.

Wykonawca STAN-REX udzielił wyjaśnień w dniu 27 marca 2024 roku.

W pierwszej części wyjaśnień wykonawca podjął polemikę z wezwaniem Zamawiającego, który w wezwaniu odniósł się jedynie do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, a nie do wartości średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, która zdaniem wykonawcy stanowi obiektywną opcję oceny rażąco niskiej ceny. Następnie wykonawca w wyjaśnieniach wskazywał, że przy sporządzaniu kosztorysu inwestorskiego Zamawiający winien uwzględnić stawki zgodne z SEKOCENBUD, a z kolei te stawki nie uwzględniają upustów dla materiałów.

W dalszej części wykonawca STAN-REX zwracał uwagę na swojąspecjalizację w budowaniu i modernizacji oświetlenia na obiektach sportowych i własne doświadczenie w tym zakresie. Podkreślił, że wszyscy pracownicy są zatrudnieni na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od najniższego wynagrodzenia brutto. Zwrócił też uwagę na lokalizację siedziby firmy niedaleko miejsca wykonywania zamówienia. Zauważył, że jeden z głównych materiałów cenotwórczych, tj. oprawy oświetleniowe są w posiadaniu Zamawiającego. Ceny pozostałych materiałów wycenił z zastosowaniem cen rynkowych z uwzględnieniem posiadanych upustów, nawet do 50%. Na potwierdzenie realności wyceny przedmiotowego zadania wykonawca do wyjaśnień załączył kosztorys ofertowy.

Pismem z dnia 3 kwietnia 2024 roku Zamawiający wezwał wykonawcę STAN-REX do doprecyzowania złożonego kosztorysu poprzez wskazanie, w której pozycji kosztorysu zostały ujęte wymagane prace objęte opisem przedmiotu zamówienia, tj.: rozbiórka obecnych słupów oświetleniowych (16 sztuk) wraz z całą infrastrukturą.

W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca w piśmie z dnia 5 kwietnia 2024 roku wyjaśnił, że prace związane z rozbiórką obecnych słupów oświetleniowych wraz z całą infrastrukturą zostały ujęte w pozycji dotyczących montażu i stawianiu nowych masztów oświetleniowych. Koszty robót demontażowych, porządkowych i prac odtworzeniowych mogą stanowić jedynie ok 1-2% zaoferowanej ceny, co stanowi kwotę ok 5 000 zł brutto, która jest znikoma w ofercie.

Pismem z dnia 16 kwietnia 2024 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowe STAN-REX R.C. (dalej jako: „STAN-REX”).

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności

Zamawiającego.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 ustawy Pzp.

Izba uwzględniła odwołanie.

W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Stan-Rex, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 - 6 ustawy Pzp:

1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
3. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
4. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
5. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
6. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
7. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
8. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
9. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
10. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
11. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
12. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
13. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
14. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
15. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
16. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty zobowiązany jest uczynić to w sposób wyczerpujący, przekonujący i w sposób adekwatny do treści wezwania, a nadto złożone wyjaśnienia powinny być poparte dowodami.

W przypadku wyjaśnień złożonych przez Uczestnika postępowania odwoławczego - wykonawcę STAN-REX mamy do czynienia z wyjaśnieniami bardzo ogólnikowymi, hasłowymi, wręcz lakonicznymi w części opisowej. Brak w tej części jakichkolwiek elementów, które zawierałyby wartości mierzalne, uchwytne ekonomicznie, uzasadniające przyjętą cenę oferty. Wykonawca STAN-REX poprzestał wyłącznie na gołosłownych twierdzeniach i zapewnieniach, nie wyjaśniając w jakikolwiek sposób wykazywanych przez siebie czynników, które w jego ocenie miały wpływ na kalkulację ceny oferty.

I tak przykładowo:

1. wykonawca STAN-REX powołuje się na własną specjalizację w budowaniu i modernizacji oświetlenia na obiektach sportowych i dysponowanie doświadczonymi brygadami w tym zakresie, co pozwala ograniczać czas wykonywanych czynności do niezbędnego minimum – jednak dalej już wykonawca nie wyjaśnia w jaki sposób pozwoli to ograniczyć koszty, jakiego rzędu będą to oszczędności, czy choćby jakie przyjął założenia w tym zakresie. Zamawiający na podstawie takiej informacji nie ma żadnej możliwości weryfikacji prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej; 2)wykonawca zapewnia, że wszyscy pracownicy fizyczni są zatrudnieni na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od najniższego wynagrodzenia – brak jakichkolwiek konkretów w kwestii kosztów pracy, a przecież podkreślić należy, że wykonawca był wzywany do wyjaśnień m.in. w zakresie: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.

Ogólnikowe zapewnienie wykonawcy, że zatrudnia pracowników na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od najniższego wynagrodzenia brutto nie stanowi wyjaśnień dotyczących kosztów pracy. Nie wyjaśnia w żaden sposób tych kosztów i nie odpowiada na wezwanie Zamawiającego w tym zakresie; 3)twierdzenie o lokalizacji siedziby firmy niedaleko miejsca wykonywania zamówienia, co ma mieć wpływ na obniżenie kosztów, gdyż nie będzie konieczności ponoszenia opłat za noclegi pracowników – brak tutaj wyjaśnień wykonawcy, oprócz jednozdaniowego, gołosłownego zapewnienia; 4)posiadanie przez Zamawiającego jednego z głównych materiałów cenotwórczych, tj. opraw oświetleniowych – słusznie zauważył Odwołujący, że jest to okoliczność, którą powinien uwzględnić zarówno Zamawiający ustalając szacunkową wartość zamówienia, jak i która zapewne została uwzględniona przez pozostałych wykonawców.

Jest to okoliczność wspólna dla wszystkich wykonawców; 5)wycena pozostałych materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia z uwzględnieniem upustów, wynoszących nawet 50% - i znowu jest to tylko gołosłowne twierdzenie, okoliczność, która nie tylko nie została wykazana stosownymi dowodami, ale też nie została w rzetelny sposób wyjaśniona. Nie zostało wykazane w jaki sposób przekłada się to na cenę oferty.

Odnośnie dowodu załączonego przez Uczestnika postępowania odwoławczego do zgłoszenia przystąpienia w postaci oferty cenowej, stwierdzić należy, że jest on nieprzydatny do rozstrzygnięcia tej sprawy. Dowód ten powinien być złożony Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami. Przedkładanie go na obecnym etapie – w postępowaniu odwoławczym - należy uznać za spóźnione.

Do wyjaśnień ceny oferty wykonawca dołączył kosztorys uproszczony, wskazując, że składa go w celu potwierdzenia, że wycena przedmiotowego zadania inwestycyjnego jest realna, opracowana na podstawie cen rynkowych, uwzględnia wszystkie koszty i ryzyka związane z realizacją zamówienia.

Przedmiotowy kosztorys w pewien sposób obrazuje sposób wypracowania (kalkulacji) ceny oferty przez wykonawcę. Należy go raczej traktować jako część merytorycznych wyjaśnień. Niemniej jednak, nawet gdyby przyjąć, iż jest to dowód załączony do wyjaśnień, to wobec lakoniczności i ogólnikowości części opisowej wyjaśnień i wobec braku jakichkolwiek innych dowodów, nie można uznać, że kosztorys ten jest wystarczającym dowodem. Wyjaśnienia były bardzo ogólnikowe i jako takie nie mogły przekonać Zamawiającego, że cena oferty została skalkulowana w sposób należyty. Załączony kosztorys uproszony nie może zmienić tej oceny.

W dalszej kolejności Izba zauważa, że krytycznie należy ocenić zastrzeżenia podnoszone przez wykonawcę STAN-REX w treści wyjaśnień ceny oferty w odniesieniu do zasadności podstaw wezwania go do wyjaśnień ceny oferty.

Po pierwsze, jak słusznie Odwołujący zauważył, jeśli wykonawca nie zgadzał się z przedmiotowym wezwaniem, to mógł tą czynność Zamawiającego kwestionować w postępowaniu odwoławczym. Skoro zaś zdecydował się złożyć wyjaśnienia, to powinny być one rzetelne i powinny one potwierdzać prawidłowość wyliczenia ceny ofertowej. Po drugie, wykonawca wskazuje, że Zamawiający wzywając go do wyjaśnień ceny oferty, uczynił to w oparciu o przesłankę odnoszącą tą cenę do wartości zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług, która może być ustalona na poziomie wyższym niż wynikałoby to z realiów rynkowych. W tym kontekście należy zwrócić uwagę na przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który obliguje Zamawiającego do wezwania o udzielenie wyjaśnień, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, chyba, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zatem, nie sposób czynić tutaj zarzutu Zamawiającemu, który wypełnił jedynie ustawowy obowiązek w zakresie wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny

oferty.

Nie ulega też wątpliwości, iż przedmiotowe wyjaśnienia nie zawierają żadnych dowodów. Przepis art. 224 ust. 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje na obowiązek wykonawcy dotyczący złożenia wyjaśnień wraz z dowodami.

To na wykonawcy wezwanym do wyjaśnień ciąży też obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a wykazać to może tylko i wyłącznie poprzez złożenie przekonujących wyjaśnień, popartych dowodami.

Nawet jeśli uznać złożony kosztorys uproszczony za dowód, to jest on niewystarczający dla oceny prawidłowości kalkulacji ceny oferty wykonawcy STAN-REX. Kosztorys ten w zasadzie uniemożliwia merytoryczną weryfikację.

Słusznie Odwołujący zwracał uwagę, że poszczególne pozycje kosztorysu nie zostały podzielone na materiały, robociznę oraz sprzęt, stąd też niemożliwa jest weryfikacja, jak wykonawca kalkulował poszczególne pozycje.

Ponadto, Odwołujący wskazywał na braki w kosztorysie uproszczonym, przy czym kwestia ta została również dostrzeżona przez samego Zamawiającego, który wzywał wykonawcę do doprecyzowania złożonego kosztorysu poprzez wskazanie, w której pozycji kosztorysu zostały ujęte wymagane prace objęte opisem przedmiotu zamówienia, tj. rozbiórka obecnych słupów oświetleniowych (16 sztuk) wraz z całą infrastrukturą. Na to pytanie wykonawca udzielił odpowiedzi, że prace te zostały ujęte w pozycji dotyczącej montażu i stawiania nowych masztów oświetleniowych.

Zauważyć należy, że nawet w tym zakresie wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, a dopiero uczynił to na etapie postępowania odwoławczego. Wyjaśnienia w tym zakresie, nawet uwzględniając ich doprecyzowanie, o którym mowa powyżej, nadal budzą wątpliwości. Słusznie Odwołujący wskazywał, iż w pozycji uproszczonego kosztorysu dotyczącej montażu i stawiania nowych masztów oświetleniowych (nr 10) wykonawca STAN-REX przyjął nakłady rzeczowe na podstawie KNNR 5 1001-02, która dotyczy właśnie montażu i nowych stawiania nowych masztów oświetleniowych. Do rozbiórki obecnych słupów oświetleniowych należałoby przyjąć nakłady na podstawie KNNR 9 1001-08 czy KNNR 9 1005-03, a czego nie kwestionował też Uczestnik postępowania odwoławczego. Zatem późniejsze wyjaśnienia, iż pozycja, gdzie wykonawca za podstawę obliczeń przyjął KNNR 5 1001-02, obejmuje również prace rozbiórkowe, budzą duże wątpliwości. Owszem, to że wykonawca w ramach wyjaśnień przedstawił kosztorys uproszczony to była jego decyzja, Zamawiający nie wymagał go. Jednak, wobec istniejących wątpliwości i braków, nie może być on uznany ani za wiarygodne i wystarczające wyjaśnienia ceny oferty, ani tym bardziej, za wystarczający dowód, potwierdzający złożone wyjaśnienia.

W dalszej kolejności, stwierdzić należy, iż Izba podziela też stanowisko Odwołującego, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie zwalnia wykonawcy od obowiązku przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień ceny oferty, podobnie jak prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w formule „zaprojektuj i wybuduj”.

Wobec powyższego Izba postanowiła uwzględnić odwołanie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty związane z dojazdem na rozprawę, czy wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.

Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia: w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.

Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł, poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 259 zł, stanowiącą koszty związane z dojazdem pełnomocnika Odwołującego na rozprawę oraz kwotę 17 zł poniesioną przez Odwołującego z tytułu uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 876 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego.

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodnicząca

…………………………