Wyrok KIO 1176/22 z 19 maja 2022

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PROKOM Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sosnowcu, i:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę PROKOM Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sosnowcu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy PROKOM Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sosnowcu na rzecz Miasta Zabrze - Miejskiego Zarządu Dróg w Zabrzu kwotę 4 219 zł 84 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewiętnaście złotych osiemdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

..............................................

Sygn. akt

KIO 1176/22

I. Miasto Zabrze - Miejski Zarząd Dróg w Zabrzu (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług inżyniera dla inwestycji pn. Budowa przedłużenia Alei Korfantego na odcinku skrzyżowania z ulicą Heweliusza do ulicy Brygadzistów w Zabrzu", numer postępowania: DR.260.8.2022.AZ.

W dniu 29 kwietnia 2022 r. w tymże postępowaniu, przez PROKOM Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sosnowcu (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, pomimo, że Odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił i potwierdził zasadność i realność zaoferowanej przez siebie ceny;
2. art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny, w sytuacji, w której Zamawiający pomimo złożenia przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień powziął nowe wątpliwości w zakresie przyjętych wyliczeń i założeń dla określenia ceny oferty Odwołującego.

W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach jako oferty najkorzystniejszej; oraz
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych; oraz
3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie także
4. wezwanie Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty;
5. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący argumentował, że po wezwaniu go przez Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożył wyjaśnienia, w których wskazał na sposób kalkulacji wynagrodzenia pracowników (przedstawiając szczegółową kalkulację), dane wyjściowe do wyliczeń, przewidywane ilości dniówek, koszty administracji, koszty transportu, koszty obsługi oraz wskazał na ryzyka kontraktowe. Mimo to, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, jako ofertę z rażąco niską ceną. Odwołujący nie zgodził się z taką decyzją Zamawiającego, w odwołaniu wskazując, że złożone przez niego wyjaśnienia w sposób dostateczny potwierdzają założenia kalkulacyjne oferty oraz realność przyjętych stawek. W sytuacji, w której Zamawiający miał wątpliwości co do wyceny poszczególnych pozycji miał możliwość wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Zaniechanie działań w tym zakresie pozbawiło Odwołującego szansy obrony przyjętych wyliczeń. Zamawiający podjął arbitralną i nieuzasadnioną decyzję o eliminacji z postępowania wykonawcy, który jest w stanie wykonać

należycie cenę za wskazaną w ofercie kwotę.

Odwołujący wskazywał, że zaoferował cenę rynkową - odbiega ona od kolejnej oferty, złożonej w postępowaniu, jedynie o 60 000 zł. Podnosił, że lokalne, mniejsze spółki oferują niższe ceny, niż wykonawcy z kapitałem zagranicznym. Jako że Zamawiający nie określił szczególnych standardów dla świadczonej usługi, miał możliwość doboru niezbędnych danych do zbudowania ceny ofertowej, a jego wycena opiera się na danych historycznych i aktualnych danych na temat wysokości wynagrodzeń poszczególnych pracowników. Nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiający opisanym w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że jego wyjaśnienia są lakoniczne, nieumotywowane i nieprzekonujące, wskazując, że to nie obszerność wyjaśnień, ale dobór i adekwatność argumentów potwierdza sposób kalkulacji ceny. Przedmiotem zamówienia jest usługa nadzoru, zatem głównym kosztem jest wynagrodzenie pracowników. Odwołujący przyjął wynagrodzenie „wyższe od minimalnego wynagrodzenia o pracę oraz wyższe lub mieszczące się w granicach przyjmowanych rynkowo stawek. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, „brak jest podstaw do formułowania żądań przedkładania dowodów potwierdzających możliwość obniżenia kosztów wykonania zamówienia”. Jeżeli Zamawiający miał w tym zakresie wątpliwości, miał możliwość wezwania do złożenia kolejnych wyjaśnień.

Polemizował z oceną Zamawiającego jego wyjaśnień, twierdząc, że analiza dokonana przez Zamawiający jest błędna. Podnosił, że umowa zobowiązuje personel do pracy zadaniowej, a nie etatowo godzinowej. Odwołujący zakłada zadaniowe, a nie godzinowe, zaangażowanie personelu (tylko kierownik zespołu i specjalista ds. kosztorysowania i rozliczeń będą zatrudnieni na podstawie umowy o pracę). Odwołujący przewiduje płatności na rzecz pracowników „za dniówkę”, niezależnie od tego, ile godzin będą pracowali. Stawka „dniówki” jest ustalana przed złożeniem oferty (nie przedstawił dowodów potwierdzających jakiekolwiek ustalenia).

Odwołujący kwestionował również dokonaną przez Zamawiającego ocenę przyjętych przez niego kosztów transportu. Ponieważ pracownicy będą zatrudnieniu na podstawie umów cywilno-prawnych, to samodzielnie będą ponosić koszty transportu (dojazdu).

Podnosił, ze Zamawiający nie wskazał, na jakiej podstawie przyjął, że koszt personelu pozostałego będzie przekraczał kwotę 40 000 zł, a więc wyniesie więcej, niż przewidział Odwołujący. Polemizował również ze spostrzeżeniem Zamawiającego, że w ryzykach wykonawca powinien raczej uwzględnić ryzyko inflacji, niż deflacji.

Ponieważ wojna w Ukrainie wybuchła po terminie składania ofert, nie mógł w cenie ofertowej uwzględnić ryzyk z nią związanych.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania.

Wskazuje, że termin otwarcia ofert to 21.03.2022r. a więc po agresji Rosji na Ukrainę, a ten fakt zmieniał kalkulację ryzyk kontraktowych i cenę m.in. paliw. Wskazuje również, że zgodnie z art. 68 ust. 3 ustawy o elektro-mobilności niektóre jej przepisy wchodzą już w życie z dniem 1.01.2023r.

Wyjaśnienia Odwołującego są jego zdaniem nieadekwatne do wezwania do wyjaśnień, nie załączono do nich dowodów. Są nieprecyzyjne i lakoniczne i już sama ta okoliczność uzasadniała odrzucenie oferty Odwołującego. Jego wyjaśnień nie można porównywać z wyjaśnieniami drugiego wezwanego wykonawcy, BBC. Te wyjaśnienia zostały zasadnie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a Zamawiający uznał je za wystarczające i odpowiadające na wytyczne wskazane w wezwaniu. Ponieważ wyjaśnienia Odwołującego nie odpowiadały tym wytycznym, Zamawiający nie mógł dać Odwołującemu „drugiej szansy”.

Zamawiający nie kwestionował, że większość kosztów realizacji umowy to koszty osobowe, ale Odwołujący nie wykazał, że jest w stanie zapewnić realizację umowy na wymaganym poziomie w ramach zaproponowanych przez niego kosztów. Okoliczność, że wynagrodzenie jest wyższe niż minimalne nie oznacza, że w danej sytuacji nie może być ono rażąco niskie.

Wskazuje na oświadczenie pełnomocnika Odwołującego o jego wynagrodzeniu umownym (pełnomocnik Odwołującego oświadczył na rozprawie, że zarabia 4 000,00 brutto) i podnosił, że po pierwsze takie oświadczenie o wysokości wynagrodzenia mogło być załączone do wyjaśnień, a po drugie poddaje pod wątpliwość, czy realne jest zawarcie umów o pracę z takim wynagrodzeniem specjalistów, jeżeli do tej pory nie były one jeszcze zawarte. Wnosił o pominięcie tego oświadczenia, jako spóźnionego. Oświadczał, że to średnia arytmetyczna cen ofertowych była podstawą do wezwania do wyjaśnień. Podkreślał, że ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym, czemu on zdaniem Zamawiającego nie sprostał. Do wyjaśnień załączył dwa rozporządzenia i oświadczenie o kosztach ogólnych. Przywoływał par. 10 ust.

12 umowy i wskazywał na niezrozumienie Odwołującego mechanizmu waloryzacji w

obecnych okolicznościach (skalkulował on wynagrodzenie z ryzykiem deflacji).

Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca DTŚ spółka akcyjna w Katowicach po stronie zamawiającego.

II. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego, w tym w szczególności informacji z otwarcia ofert z dnia 21 marca 2022 r., wezwania z dnia 24 marca 2022 r. skierowanego do Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i odpowiedzi Odwołującego z dnia 30 marca 2022 r. na to wezwanie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.

1. W postępowaniu złożono 8 ofert z następującymi cenami: 738 000,00 zł (Odwołujący), 797 899,77 zł (BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k.), 938 684,20 zł (DTŚ S.A.), 992 425,50 zł (eR Grupa Sp. z o.o.), 996 300,00 zł (Inwestycje, Budownictwo, Handel "Inwest-Complex"), 1 215 240,00 zł (ECM Group Polska S.A.), 1 229 183,11 zł (TPF Sp. Z o.o.), 1 668 814,00 zł (SGS Polska Sp. z o.o.).
2. Zamawiający do dwóch wykonawców, którzy zaoferowali najniższe ceny, skierował w dniu 24 marca 2022 r. wezwania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Obaj wykonawcy złożyli na nie odpowiedzi.
3. W dniu 30 marca 2022 r. Odwołujący złożył trzystronicową odpowiedź, zawierającą „szczegółową kalkulację ceny wykonaną na potrzeby przygotowania oferty. Poinformował, że wynagrodzenie miesięczne przyjął „na podstawie doświadczeń własnych oraz rzeczywistych stawek obowiązujących w firmie Prokom” (dla wszystkich członków personelu koniecznego do realizacji zamówienia, bez względu na stanowisko, przyjął jednakową stawkę za dniówkę - tj. 200 zł), a przyjęte wynagrodzenie przekracza minimalne. Wyjaśnił, że koszty administracji stanowią koszty ogólne firmy i są rozłożone równomiernie na wszystkie realizowane kontrakty (co poparł Zarządzeniem Zarządu nr 1/2022). Uwzględnił ryzyka zarówno zwiększenia kosztów (wzrost wynagrodzeń itd.), jak i zmniejszenia kosztów (deflacja itd.), które ocenił na tym samym poziomie, i razem sumę dodatkowych ryzyk przyjął na poziomie 0%.
4. W dniu 22 kwietnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Prawa zamówień publicznych. Uzasadniając taką decyzję, wskazał, że Odwołujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, i ocenił wyjaśnienia Odwołującego jako lakoniczne, nieumotywowane i nieprzekonujące.
5. Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją Zamawiającego i wniósł odwołanie.

Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Prawa zamówień publicznych przez nieprawidłowe odrzucenie jego oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę, w wyniku wadliwej - zdaniem Odwołującego - oceny jego wyjaśnień. Spór w niniejszym postępowaniu odwoławczym sprowadzał się więc do innej oceny wyjaśnień z dnia 30 marca 2022 r. złożonych przez Odwołującego: zdaniem Zamawiającego były one niewystarczające, zdaniem Odwołującego przekonująco wyjaśniały cenę jego oferty.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy (art.

224 ust. 5 Prawa zamówień publicznych). Oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, podlega odrzuceniu (art. 224 ust. 6 Prawa zamówień publicznych).

Jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuca taką ofertę (art. 226 ust. 8 Prawa zamówień publicznych).

Aby zatem rozstrzygnąć odwołanie, Izba musiała ocenić wyjaśnienia Odwołującego z dnia 30 marca 2022 r. i ustalić, czy były wystarczające w odniesieniu do wezwania do wyjaśnienia rażącej ceny i przedstawienia odpowiednich dowodów.

Po analizie wyjaśnień Odwołującego Izba przyznała rację Zamawiającemu: wyjaśnienia te nie były przekonujące do tego, żeby uznać, że Odwołujący nie złożył oferty z rażąco niską ceną. Treść tych wyjaśnień również nie uprawniała Zamawiającego do wzywania do dalszych wyjaśnień.

Zgodnie z art. 224 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Dlatego wykonawca wezwany w trybie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w wyjaśnieniach takie dowody powinien przedstawić. W ocenie Izby Odwołujący takich dowodów nie przedstawił - w żaden sposób nie wykazał, za pomocą jakichkolwiek środków dowodowych, że nie zaoferował ceny rażąco niskiej - dlatego Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach powołuje się na trzy dowody: Zarządzenie Zarządu nr 1/2022 o rozkładzie kosztów ogólnych oraz dwa akty prawa powszechnie obowiązującego (dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę i zwrotu kosztów dojazdu). Fakty powszechnie znane, stan prawny, nie wymaga powoływania żadnych dowodów i są one irrelewantne dla oceny kompletności wyjaśnień.

Jednak żaden inny, oprócz rozkładu kosztów ogólnych, element kalkulacji szczegółowej zawarty w wyjaśnieniach, nie został poparty jakimkolwiek dowodem. Wątpliwości już może budzić sam fakt przypisania wszystkim członkom personelu, bez względu na funkcję i formę zatrudnienia, identycznej stawki za „dniówkę”. Poza tym poziom tych wynagrodzeń nie wynika z jakiegokolwiek dokumentu - Odwołujący powołuje się na doświadczenia własne i rzeczywiste stawki u niego obowiązujące, jednak nie przedstawia na powyższe żadnych dowodów. Rzeczywiście dopiero na rozprawie jeden z pełnomocników Odwołujący oświadczył, że jest przeznaczony do realizacji zamówienia jako jeden z członków personelu i zarabia cztery tysiące brutto miesięcznie. Jeżeli takie oświadczenie uznać za dowód, to i tak jest on spóźniony, a dodatkowo zadeklarowane wynagrodzenie budzi dalsze wątpliwości - tj. czy jest to wynagrodzenie specjalisty z ogólnie pojętej branży inżynieryjnej na poziomie rynkowym (według Głównego Urzędu Statystycznego, przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku w pierwszym kwartale 2022 r. wyniosło 6338,35 zł; źródło:https://stat.gov.pl/). W okolicznościach niniejszej sprawy, gdzie nie było sporne, że istotnym kosztem realizacji usługi jest koszt wynagrodzeń pracowników, już sam brak udokumentowania poziomu tych wynagrodzeń, nawet niezależnie od innych wadliwości, dyskwalifikuje wyjaśnienia Odwołującego z dnia 30 marca 2022 r.

Ponadto szacunkowa ocena dodatkowych ryzyk, uwzględniona w wyjaśnieniach Odwołującego, wydaje się zbyt optymistyczna - Odwołujący po zsumowaniu możliwych ryzyk doszedł do wniosku, ze ogólne ryzyko kształtuje się na poziomie 0%, przy czym uwzględnił ryzyko deflacji. Biorąc pod uwagę, że termin składania ofert (21 marca 2022 r.) mijał już po agresji Rosji na Ukrainę (24 lutego 2022 r.), to trudno znaleźć argumenty, potwierdzające szacunki Odwołującego odnośnie braku dodatkowych ryzyk. Oczywiste jest, że są to ryzyka trudne do oszacowania, ale Odwołujący w ogóle nie uzasadniał dlaczego przyjął takie założenia.

Reasumując, ciężar dowodu, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, spoczywał na Odwołującym, czemu Odwołujący w żaden sposób nie sprostał.

Wyjaśnienia mogą być krótkie, jednak muszą być przekonujące - w ocenie składu orzekającego, wyjaśnień Odwołującego nie można ocenić jako wystarczające. Wyjaśnienia Izba również oceniła jako zbyt mało umotywowane, aby wzywać do dalszych wyjaśnień. Ze względu na ryzyko naruszenia zasady uczciwej konkurencji, do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny wzywa się jednokrotnie. Ponowne wezwanie może nastąpić jedynie wyjątkowo, jeżeli pierwotne wyjaśnienia budzą np. wątpliwości co do niektórych elementów, a nie dlatego, że pierwotne wyjaśnienia nie były w żaden sposób uprawdopodobnione.

Na powyższą ocenę nie mogło mieć wpływu, że Zamawiający uznał wyjaśnienia innego wykonawcy za wystarczające (co zresztą było poza zarzutami odwołania).

Okoliczność, że inny wykonawca złożył przekonujące wyjaśnienia w ocenie Izby nie może mieć wpływu na ocenę wyjaśnień Odwołującego. Każdy wykonawca może znajdować się w innej sytuacji, mieć inne sposoby optymalizacji ceny, i właśnie wyjaśnieniu realnej możliwości zaoferowania niższej ceny służy tryb przewidziany w art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, w wyniku którego, po przeprowadzonej procedurze wyjaśniającej, Zamawiający dokonuje zindywidualizowanej oceny takich możliwości.

W konsekwencji Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że

złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, pomimo, że Odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił i potwierdził zasadność i realność zaoferowanej przez siebie ceny oraz zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny, w sytuacji, w której Zamawiający pomimo złożenia przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień powziął nowe wątpliwości w zakresie przyjętych wyliczeń i założeń dla określenia ceny oferty Odwołującego.

Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:

10