Wyrok KIO 1280/11 z 28 czerwca 2011

Powiat Leszno – Zarząd Dróg Powiatowych, Pl. Kościuszki 4, 64 – 100 Leszno zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na przebudowę drogi powiatowej nr 4803 P Kłoda – Moraczewo – Pomykowo – granica powiatu.

Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.

Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 29 marca 2011 r., co ustalono na podstawie protokołu postępowania (k. 3 i 4 druku ZP-PN). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 marca 2011 r. pod numerem 100447-2011.

W dniu 7 czerwca 2011 r. pismem z dnia 6 czerwca 2011 r. zamawiający zawiadomił w formie pisemnej (dowód doręczenia w aktach sprawy) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Leszno sp. z o.o., ul. Bema 33, 64 – 100 Leszno, Przedsiębiorstwo Transportowo – Spedycyjno – Handlowe Pra - Mas sp. z o.o., ul. Święciechowska 158, 64 – 100 Leszno oraz Przedsiębiorstwo Drogowo – Melioracyjne Drogomel Andrzej Skoczylas, Krzysztof Głuszko sp. j., ul. Wrocławska 111, 56 – 200 Góra (dalej „odwołujący”) o wykluczeniu z postępowania oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Drogowe Drogbud Gostyń sp. z o.o.

Dnia 16 czerwca 2011 r. odwołujący wniósł pismem z dnia 14 czerwca 2011 r. odwołanie (wpływ bezpośrednio do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopię odwołania przekazując zamawiającemu dnia 15 czerwca 2011 r. (prezentata).

3 Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z ustawą czynności wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez bezpodstawne uznanie, że odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez bezpodstawne uznanie, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu.

W konsekwencji odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, a także czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iż podstawą wykluczenia go z postępowania był brak na dzień składania ofert tj. 14 kwietnia 2011 r. opłaconej polisy na sumę nie mniejszą niż 1 000 000 zł dla Przedsiębiorstwa DrogowoMelioracyjne Drogomel Andrzej Skoczylas, Krzysztof Głuszko sp. j. (partner konsorcjum).

Dodał, iż złożona w dniu 22 kwietnia 2011 r. na żądanie zamawiającego zgłoszone w trybie art. 26 ust. 3 ustawy polisa PZU S.A. (seria BDY Nr 10091141) z dnia 13 kwietnia 2011 r. na

sumę gwarancyjną 500 000 zł (doubezpieczenie) budziła, zdaniem zamawiającego, wątpliwości co do jej rzetelności i prawdziwości. W związku z powyższym zamawiający zwrócił się z pismem Nr ZDP-12/W48/2011 z dnia 27 kwietnia 2011 r. do ubezpieczyciela PZU S.A. o stosowne wyjaśnienia i w świetle tych wyjaśnień, jak poinformował odwołującego, przedstawiona polisa - doubezpieczenie (seria BDY Nr 10091141) została opłacona dopiero w dniu 18 kwietnia 2011 r.

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego twierdząc, iż przedłożona polisa potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt. 7.5, 8.1, 7.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) tj. że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej zgodnej z przedmiotem zamówienia na sumę nie mniejszą niż 1 000 000 zł i ten warunek spełnia każdy z członków konsorcjum pomimo, że wymóg taki nie wynika wprost z postanowień siwz.

Odwołujący podkreślił, iż zamawiający w pkt 7.7 siwz wskazał, że wymaga, aby warunek, o którym mowa w pkt. 6.5, spełniał każdy z wykonawców występujących wspólnie, podczas gdy warunek dotyczący ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej określony jest w pkt.

1. 5 siwz, a nie w pkt. 6.5 siwz. W opinii odwołującego nie tylko realnie spełniał on na dzień otwarcia ofert wszystkie warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu postawione przez

4 zamawiającego, w tym także wymóg dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, ale też przedłożył na wezwanie zamawiającego dokument w postaci opłaconej polisy dotyczący członka konsorcjum, który czynił zadość wymogom zamawiającego. Z treści tego dokumentu (polisa seria BDY Nr 10091141), jak również z treści wyjaśnień jakie udzielił ubezpieczyciel zamawiającemu w piśmie z dnia 20 maja 2011 r. wynika, że umowa ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę 1 000 000 zł ważna jest od dnia 14 kwietnia 2011 r. Przedłożona polisa potwierdza również, że składka w kwocie 319 zł została opłacona gotówką w dniu 13 kwietnia 2011 r. przy zawieraniu umowy z agentem ubezpieczeniowym działającym w imieniu ubezpieczyciela. Z treści polisy wynika również, że do umowy ubezpieczenia mają zastosowanie ogólne warunki ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ustalone uchwałą nr UZ/187/2009 z dnia 7 maja 2009 r. zarządu PZU S.A. ze zmianami ustalonymi uchwałą nr UZ/421/2010 z dnia 26 listopada 2009 r. Stanowią one w §16 ust. 3 i 4, że składkę opłaca się jednorazowo przy zawieraniu umowy ubezpieczenia, chyba że w dokumencie ubezpieczenia określono inny tryb i terminy. Zapłata składki następuje w formie gotówkowej lub w formie bezgotówkowej.

W przypadku dokonywania zapłaty składki w formie bezgotówkowej, za dzień zapłaty składki uważa się dzień uznania rachunku bankowego PZU S.A. Uwzględniwszy powyższe odwołujący stwierdził, że na dzień składania ofert był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, zgodnie z wymogami zamawiającego, co potwierdza opłacona i ważna na dzień 14 kwietnia 2011r. polisa ubezpieczeniowa. Tym samym zdaniem odwołującego decyzja zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania była nieprawidłowa.

Na rozprawie w dniu 28 czerwca 2011 r. strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła co następuje:

Zamawiający w siwz w pkt. 7 pt. „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” odnośnie sytuacji ekonomicznej i finansowej wymagał wykazania, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej zgodnie z przedmiotem niniejszego zamówienia na sumę nie mniejszą niż 1 000 000 zł (pkt 7.5 siwz). W pkt. 7.7 siwz zostało postanowione, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie przy ocenie spełniania warunku „znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej

5 zapewniającej wykonanie zamówienia - przy ocenie warunku o którym mowa w pkt. 6.5

zamawiający wymaga aby spełniał go każdy z wykonawców występujących wspólnie”.

W celu wykazania spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt. 7.5 siwz zamawiający wymagał od wykonawców przedłożenia wraz z ofertą opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (pkt 8.1 siwz).

Termin składania ofert upływał w dniu 14 kwietnia 2011 r. o g. 10.00 (pkt 15.1 siwz).

Odwołujący złożył wraz z ofertą wymagane polisy, przy czym polisa z dnia 10 czerwca 2011 r. (seria TPP nr 2976245) wystawiona dla jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. Przedsiębiorstwa Drogowo-Melioracyjne Drogomel Andrzej Skoczylas, Krzysztof Głuszko sp. j., uwzględniwszy aneks do niej z dnia 10 czerwca 2011 r. (seria ANW nr 1835664) (k. 29-31 oferty), opiewała na kwotę 500 000 zł. Zatem zamawiający pismem z dnia 18 kwietnia 2011 r. wystąpił do odwołującego na podstawie art.

26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie oferty m.in. o opłaconą polisę, a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, gdyż Przedsiębiorstwo Drogowo-Melioracyjne Drogomel Andrzej Skoczylas, Krzysztof Głuszko sp. j. posiada polisę ubezpieczeniową tylko na kwotę 500 000 zł.

W odpowiedzi odwołujący przedłożył opiewającą na sumę gwarancyjną 500 000 zł polisę z dnia 13 kwietnia 2011 r. (seria BDY nr 10091141) wskazującą okres ubezpieczenia od 14 kwietnia 2011 r. do dnia 15 czerwca 2011 r. Należną składkę określono na kwotę 319 zł.

Jako sposób płatności oznaczono jednorazowo (poprzez przekreślenie opcji „w ratach”) oraz przelew (przekreślając „gotówka”). Nie zostały wypełnione pola przeznaczone na podanie numeru rachunku bankowego, na który należałoby uiścić składkę. Jako datę płatności podano „do dnia 13.04.2011”. Następnie zostało wskazane, iż „potwierdza się przyjęcie składki w wysokości 319 złotych”. Przed zawarciem umowy ubezpieczenia odwołujący otrzymał ogólne warunki ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ustalone uchwałą nr UZ/187/2009 z dnia 7 maja 2009 r. zarządu PZU S.A. ze zmianami ustalonymi uchwałą nr UZ/421/2010 z dnia 26 listopada 2010 r. (dalej „OWU”), co potwierdził własnoręcznym podpisem. Zgodnie z § 16 ust. 3 OWU składkę opłaca się jednorazowo przy zawieraniu umowy ubezpieczenia, chyba że w dokumencie ubezpieczenia określono inny tryb i terminy.

Zapłata składki następuje w formie gotówkowej lub w porozumieniu z PZU S.A. w formie

6 bezgotówkowej. Dalej w § 16 ust. 4 OWU wskazano, iż w przypadku dokonywania zapłaty składki w formie bezgotówkowej za dzień zapłaty uważa się dzień uznania rachunku bankowego PZU S.A.

Pismem z dnia 27 kwietnia 2011 r. zamawiający, w związku z wątpliwościami „co do rzetelności i prawdziwości złożonych przez jednego z wykonawców dokumentów”, wystąpił do PZU S.A. m.in. o udzielenie informacji, dlaczego na stronie 3 polisy w wierszu trzecim widnieje „polisa seria BDY 10091128”, a w wierszu ostatnim „polisa seria BDY nr 10091141” oraz „jaki był dzień rzeczywistej zapłaty składki przez PD-M DROGOMEL Sp. Jawna czyli dzień uznania rachunku bankowego PZU S.A. - §16 ust. 4 OWU”.

PZU S.A. pismem datowanym na dzień 20 maja 2011 r. odpowiedziało w pkt. 7, iż „zgodnie z wyjaśnieniem od agenta złożonym w dniu 20.05.2011 r. – dniem rzeczywistej zapłaty składki” przez Przedsiębiorstwo Drogowo-Melioracyjne Drogomel Andrzej Skoczylas, Krzysztof Głuszko sp. j. jest 18 kwietnia 2011 r. W pkt. 2 zostało wskazane, iż zgodnie z wyjaśnieniami agenta – agent wystawiając doubezpieczenie na druku nie będącym drukiem ścisłego zarachowania nie dokonał w wierszu trzecim dotyczącym „składka do zapłaty (…)” poprawy numeru polisy „przez nieuwagę”.

W konsekwencji zamawiający ocenił, iż odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż na dzień składania ofert tj. 14 kwietnia 2011 r. nie dysponował opłaconą polisą na sumę nie mniejszą niż 1 000 000 zł. dla Przedsiębiorstwa Drogowo-Melioracyjne Drogomel Andrzej Skoczylas, Krzysztof Głuszko sp. j. Ustalenie to skutkowało wykluczeniem

odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, jak również na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, bowiem zdaniem zamawiającego odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Oceny tej nie zaakceptował odwołujący wnosząc odwołanie.

Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

7 Przechodząc do zarzutów odwołania należy stwierdzić, iż w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego, odwołanie należało uwzględnić.

Istota sporu między odwołującym a zamawiającym sprowadza się do ustalenia terminu opłacenia składki określonej polisą PZU S.A. (seria BDY nr 10091141) z dnia 13 kwietnia 2011 r. na sumę gwarancyjną 500 000 zł.

Analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym treści polisy PZU S.A. (seria BDY nr 10091141) z dnia 13 kwietnia 2011 r. na sumę gwarancyjną 500 000 zł, przedłożonych przez odwołującego w toku rozprawy OWU, jak również wyjaśnień PZU S.A. z dnia 20 maja 2011 r. (odpowiedź nr 7 i 2) prowadzi do wniosku, iż formą płatności składki była gotówka. Zatem za datę uiszczenia należnej składki uznać należy dzień 13 kwietnia 2011 r., a nie jak dowodził zamawiający – 18 kwietnia 2011 r. Tym samym odwołujący wykazał, iż na dzień składania ofert (14 kwietnia 2011 r.) był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie wymaganym przez zamawiającego w pkt. 7.5 siwz na sumę nie mniejszą niż 1 000 000 zł.

Wskazać należy, iż w treści polisy z dnia 13 kwietnia 2011 r. (seria BDY nr 10091141) wprost zostało potwierdzone „przyjęcie składki w wysokości 319 złotych”. Składka została opłacona jednorazowo. Zamawiający błędnie wywiódł, iż o płatności bezgotówkowej przesądza zaznaczenie w części dotyczącej sposobu płatności opcji „przelew”, a przekreślenie wariantu „gotówka”. Polisę należy interpretować uwzględniając treść wszystkich jej postanowień, nie pomijając OWU kształtujących prawa i obowiązki stron umowy w zakresie nie uregulowanym odmiennie umową.

Jak słusznie zauważył odwołujący w polisie został wskazany jako termin płatności składki dzień zawarcia umowy ubezpieczenia tj. 13 kwietnia 2011 r. Uwzględniwszy zatem postanowienia § 16 ust. 3 OWU, z których wynika, iż składkę opłaca się jednorazowo przy zawieraniu umowy ubezpieczenia, chyba że w dokumencie ubezpieczenia określono inny termin, wobec nie wskazania w polisie innej daty płatności, przyjąć należy, że zapłaty składki dokonano w dniu 13 kwietnia 2011 r. „przy zawieraniu umowy” gotówką. Izba podziela pogląd wyrażony przez odwołującego w toku rozprawy, iż płatność przelewem wymagałaby oznaczenia w polisie innej niż data jej zawarcia daty płatności. Płatność przelewem wymagałaby także podania w polisie numeru konta, na które odwołujący zobowiązałyby był dokonać płatności. Tymczasem rubryki polisy przeznaczone na podanie numeru rachunku bankowego PZU S.A. pozostały niewypełnione. Zatem treść polisy pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, iż płatność nastąpiła gotówką w dniu 13 kwietnia 2011 r., tj. przed upływem

8 terminu składania ofert w dniu 14 kwietnia 2011 r., natomiast oznaczenie formy płatności jako „przelew” należy potraktować jako omyłkę. Nie była to jedyna omyłka, bowiem agent ubezpieczeniowy wystawiający przedmiotową polisę błędnie także w jej treści „przez nieuwagę” powołał niewłaściwy numer polisy. Zatem niezgodne z rzeczywistą oznaczenie formy płatności nie stanowi jedynej omyłki w treści polisy, co wskazuje na brak należytej staranności w sporządzeniu dokumentu polisy przez agenta ubezpieczeniowego. Za

stanowiskiem odwołującego przemawiają także zasady doświadczenia życiowego.

Odwołujący, jako profesjonalista wiedząc, iż termin składania ofert mija dnia następnego (umowę ubezpieczenia zawierał 13 kwietnia 2011 r., a termin składania ofert upływał dnia 14 kwietnia 2011 r.) oceniając te okoliczności rozsądnie nie mógł zakładać, iż realizacja płatności w formie przelewu zagwarantuje wpływ środków na rachunek PZU S.A. dnia następnego do g.10.00., co było niezbędne, aby wykazać spełnienie warunku opisanego w pkt. 7.5 siwz.

Odnosząc się do treści pisma PZU S.A. z dnia 20 maja 2011 r., w którym zostało stwierdzone, iż „zgodnie z wyjaśnieniem od agenta złożonym w dniu 20.05.2011 r. – dniem rzeczywistej zapłaty składki” przez Przedsiębiorstwo Drogowo-Melioracyjne Drogomel Andrzej Skoczylas, Krzysztof Głuszko sp. j. jest 18 kwietnia 2011 r. wymaga podkreślenia, iż PZU S.A. odwołało się w nim wyłącznie do wyjaśnień uzyskanych od agenta ubezpieczeniowego, który stwierdził, iż rzeczywista płatność składki nastąpiła dnia 18 kwietnia 2011 r. Izba przywołane oświadczenie PZU S.A. z dnia 20 maja 2011 r. w zakresie dotyczącym dnia płatności składki oceniła jako gołosłowne i niewiarygodne. Zamawiający nie przedstawił żadnych innych dowodów (poza zwróceniem uwagi na formę płatności „przelew” w dokumencie polisy, co - jak Izba wskazała wyżej - nie jest w okolicznościach badanej sprawy miarodajne dla ustalenia rzeczywistej formy płatności składki) na potwierdzenie tezy o płatności składki przelewem. Zestawienie literalnego brzmienia polisy wskazującego na „przyjęcie składki w wysokości 319 zł”, treści § 16 ust. 3 OWU oraz pozostałych wyżej powołanych okoliczności nie pozwala Izbie przyjąć, iż płatność składki została dokonana w formie bezgotówkowej, a uznanie rachunku bankowego PZU S.A. (termin opłacenia polisy) nastąpiło w dniu 18 kwietnia 2011 r., a zatem po upływie terminu składania ofert.

Tym samym Izba wyraża pogląd, iż zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia odwołującego z postępowania, gdyż wykazał on spełnianie warunku dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej doprecyzowanego w pkt. 7.5 siwz. W konsekwencji oświadczenie odwołującego o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu było prawdziwe.

9 Zważywszy przedstawioną przez Izbę ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego znalazły potwierdzenie sformułowane w dowołaniu zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp.

W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). ..........................................

10