Wyrok KIO 1184/12 z 20 czerwca 2012

Wykonawca - Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa, Pzp], którego przedmiotem jest „Rozbudowa Oddziału Onkohematologicznego w Świętokrzyskim Centrum Onkologii w Kielcach". W ocenie wykonawcy, Zamawiający - Świętokrzyskie Centrum Onkologii w Kielcach dokonując czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej

oferty naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o której stanowi art. 7 ust.1 ustawy Pzp, albowiem z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust.3 ustawy Pzp zaniechał odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców:

Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego „Kartel” S.A. [dalej wykonawca Kartel], (2) Mostostal Warszawa S.A. [dalej wykonawca Mostostal], (3) Dorbud S.A. [dalej wykonawca Dorbud], (4) Polbud S.A. [dalej wykonawca Dorbud] (5) Eiffage Budownictwo Mitex S.A. [dalej wykonawca Mitex] oraz (6) Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe Budopoł S.A. [dalej wykonawca Budopol], albowiem wykonawcy nie potwierdzili w ofertach i dokonanych przez nich uzupełnieniach ofert, że oferowany przedmiot zamówienia (tj. system wentylacji: centrale klimatyzacyjne, nawiewy laminame, nawiewniki oraz sieć kanałów, a także centrale klimatyczne oraz stropy laminame), spełnia wymagania określone przez Zamawiającego.

Wskazał także na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp i brak odrzucenie ofert złożonych przez Kartel S.A. i Budopol S.A, pomimo zmiany treści ofert przez tych wykonawców po upływie terminu ich złożenia. Powołał także § 5 ust.1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający (…) w związku z art. 25 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp podnosząc zarzut nieuprawnionego uznanie przez Zamawiającego, że złożone w wyniku uzupełnienia ofert dokumenty są prawidłowe i potwierdzają wymagania Zamawiającego. Z ostrożności procesowej - jak wskazano w odwołaniu - Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust.3 ustawy Pzp w związku z art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zastosowania przepisu do wezwania wykonawców: (1) Kartel, (2) Mostostal, (3) Dorbud, (4) Polbud, (5) Mitex oraz (6) Budopol - do uzupełnienia oferty o certyfikaty zgodności wykonania na oferowany system wentylacyjny i oraz na strop laminarny, potwierdzające wykonanie zgodne z DIN 1946/4 (lub równoważną) i wydane przez jednostkę notyfikowaną. W odniesieniu do oferty wykonawcy Mostostal podniósł dodatkowo zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art.

22 ust. 1 pkt 3 i art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania do

3 uzupełnienia oferty wykonawcy Mostostal Warszawa o brakujące dokumenty tj. o zaświadczenia o wpisie na listę członków Izby Inżynierów Budownictwa osób przewidzianych do realizacji zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów podał, że w tym postępowaniu Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 6, pismo z dnia 3 kwietnia 2012 r. oświadczył iż wymaga dla pomieszczeń o wysokich wymaganiach czystości, aby montowane w nich urządzenia tj. centrale klimatyzacyjne, nawiewy laminame, nawiewniki oraz sieć kanałów wchodzące w system instalacji wentylacji, posiadały certyfikaty potwierdzające zgodność wykonania produktu z DIN 1946/4 (lub równoważną) wydane przez jednostkę notyfikowaną, z zastrzeżeniem, iż kopię dokumentów należy dołączyć do oferty. W tym samym piśmie w odpowiedzi na pytanie nr 7 konsekwentnie stwierdził, że wymaga zastosowania central klimatyzacyjnych obsługujących instalacje dla pomieszczeń o wysokich wymaganiach czystości, które muszą posiadać atest higieniczny PZH oraz muszą posiadać certyfikat potwierdzający zgodność produktu z DIN 1946/4 (lub równoważną) wydany przez jednostkę notyfikowaną, a kopię atestu i kopie certyfikatu należy dołączyć do oferty. Z kolei odpowiedzią na pytanie nr 11 przesądził, iż wymaga od Wykonawców zastosowania stropów laminamych przeznaczonych dla pomieszczeń o wysokich wymaganiach czystości, które muszą także posiadać atest higieniczny PZH oraz certyfikat potwierdzający zgodność produktu z DIN 1946/4 (lub równoważną) wydany przez jednostkę notyfikowaną, których kopie [atestu oraz certyfikatu] należy dołączyć do oferty. Zdaniem wnoszącego odwołanie, żaden z wykonawców wezwanych do uzupełnienia nie zakwestionował tej czynności Zamawiającego w drodze przysługującego im środka zaskarżenia tj. odwołania od czynności wezwania w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, co oznaczało zgodę na treść i zakres żądania, czyli zgodę na uzupełnienie certyfikatu. Z kolei w odpowiedzi na to wezwanie, żaden z sześciu wykonawców wezwanych nie złożył certyfikatu na oferowaną przez siebie w ofercie centralę wentylacyjną. I tym samym żaden z wykonawców nie potwierdził w ofercie i uzupełnieniach oferty na wezwanie Zamawiającego, że oferowany przedmiot zamówienia [system wentylacji: centrale klimatyzacyjne, nawiewy laminame, nawiewniki oraz sieć kanałów, a także centrale klimatyczne oraz stropy laminame], spełnia wymagania określone przez Zamawiającego skutkiem zmiany SIWZ. Podniósł także, że wykonawcy Kartel S.A. i Budopol S.A, dokonali nieuprawnionej zmiany treści ofert po upływie terminu ich złożenia.

Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert, oraz nakazanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: (1) Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego „Kartel” S.A. (2) Mostostal Warszawa S.A. (3) Dorbud S.A. (4) Polbud S.A. (5) Eiffage Budownictwo Mitex S.A. i (6) Przedsiębiorstwo Budowlano Usługowe Budopol S.A., a także nakazanie uznania Zamawiającemu, że oferta złożona przez Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż jest jedyną niepodlegającą

4 odrzuceniu w niniejszym postępowaniu. Z ostrożności procesowej i jedynie w związku z zarzutami naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący wniósł o nakazanie uzupełnienia ofert wskazanych wykonawców o certyfikaty zgodności wykonania oferowanych systemów wentylacyjnych i odrębnie stropu laminarnego potwierdzających wykonanie zgodne z DIN 1946/4 (lub równoważną) wydanych przez jednostkę notyfikowaną, a także nakazanie uzupełnienia oferty Mostostal Warszawa S.A. o brakujące dokumenty tj. zaświadczenia o wpisie na listę członków Izby Inżynierów Budownictwa osób przewidzianych do realizacji zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Mostostal Warszawa S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.

Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega uwzględnieniu.

Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt I – Opis przedmiotu zamówienia - dopuszczając możliwość złożenia ofert równoważnych podał, że (…) nie może być on gorszy niż ten określony w SIWZ w zakresie urządzeń i materiałów dla których wskazano w projekcie wykonawczym nazwy producentów” przy czym (…) oferowane zamienniki urządzeń (…) muszą charakteryzować się co najmniej takimi samymi parametrami technicznymi [nie gorszymi jakie zakładano w projekcie (przedmiarze)]. W ofercie należało także podać (…) odpowiedniki i zamieścić opis dotyczący właściwości odpowiedników. Brak wskazania proponowanych odpowiedników i opisu dotyczącego właściwości zastosowanych odpowiedników stanowi podstawę do odrzucenia oferty – art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych”. Tak jak stwierdziła Izba, podstawowym urządzeniem [produktem referencyjnym jak to określił Odwołujący] wskazanym w projekcie wykonawczym [Kosztorys ofertowy nr 06—S] było urządzenie producenta Klimor, co potwierdził także Zamawiający w toku rozprawy i co wynika z dokumentów przetargowych [PS~165_S_SPJ)07_11 lista urządzeń_wyd_3, w druku przedmiaru robót: PS-165_S__QSJ)03_11 przedmiar para wentylacja_wyd_3 (centrala str. 4-5, nawiewniki str. 7], gdzie dla pozycji z danym urządzeniem opisującej parametry równoważności użyto konkretnych nazw typu urządzenia i producenta tj. Klimor i uzupełniono o sformułowanie „lub równoważny". Izba ustaliła również, że w odpowiedzi na pytanie 7 [pismo z dnia 03.04.2012 r.] - Zamawiający oświadczył, że wymaga zastosowania central klimatyzacyjnych obsługujących instalacje dla pomieszczeń o wysokich wymaganiach czystości, które muszą posiadać atest higieniczny PZH oraz muszą

5 posiadać certyfikat potwierdzający zgodność produktu z DIN 1946/4 (lub równoważną) wydany przez jednostkę notyfikowana, a kopię atestu i kopie certyfikatu należy dołączyć do oferty. Zamawiający powołanym powyżej pismem i zawartą w nim odpowiedzią także na pytanie nr 6 jak i nr 11 przesądził, że wymaga od wykonawców sytemu wentylacyjnego oraz zastosowania stropów laminamych przeznaczonych dla pomieszczeń o wysokich wymaganiach czystości, posiadających atest higieniczny PZH oraz przedłożenia w ofercie certyfikatu wydanego przez jednostkę notyfikowaną, potwierdzającego zgodność produktu z DIN 1946/4 (lub równoważną). Ten warunek zdaniem Izby nie dotyczył tylko urządzeń równoważnych, ale każdego z oferowanych urządzeń tj. także urządzenia referencyjnego firmy Klimor, albowiem żadne wyłączenie nie zostało w zakresie tego warunku zastrzeżone w wyjaśnieniach. Zatem tak jak słusznie stwierdził Odwołujący, weryfikacja tych wymogów odbywać się miała poprzez potwierdzenie ich spełniania dwoma dokumentami - certyfikatem wydanym przez jednostkę notyfikowaną i atestem PZH wydanym przez Państwowy Zakład

Higieny. Niewątpliwie deklaracje producenta – co również przyznał Zamawiający na rozprawie - nie mogą być uznane w świetle ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności - za certyfikat wystawiony przez jednostkę notyfikowaną. Także na etapie wezwania do uzupełnienia oferty o wymagane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego certyfikaty i atesty nie jest możliwe dokonywanie zmiany oferowanego urządzenia na inne chociażby było ono równoważne. Ponadto zgodnie ze specyfikacją, brak wskazania w ofercie proponowanych odpowiedników i opisu dotyczącego właściwości zastosowanych odpowiedników stanowiło podstawę do odrzucenia takiej oferty w oparciu o wskazany w siwz art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu każdy z wykonawców był zobowiązany wskazać jednoznacznie typ/nazwę oferowanego urządzenia i jego producenta. Nie zamieszczenie zatem takich informacji [w szczególności brak wskazania proponowanych odpowiedników i opisu dotyczącego właściwości zastosowanych odpowiedników oraz brak atestu i certyfikatów] mogło tylko oznaczać, że proponowane urządzenie to urządzenie producenta Klimor. W przeciwnym wypadku zgodnie z pkt I siwz brak wskazania w ofercie proponowanych odpowiedników i opisu dotyczącego właściwości zastosowanych odpowiedników stanowiło podstawę do odrzucenia takiej oferty w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba stwierdza jednocześnie, że nie jest możliwe w toku badania i oceny ofert dokonywanie zmian warunków zarówno podmiotowych jak i przedmiotowych, nawet gdyby były one obiektywnie niezasadne z uwagi na ich np. nieracjonalność, czy trwałe przeszkody uniemożliwiające potwierdzenie spełnienia takiego warunku. W takim przypadku zamawiający co najwyżej może rozważać unieważnienie postępowania, o ile taka wada związana z obiektywnie niemożliwym do spełnienia warunkiem – tak jak to wynika z przepisu art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp - jest nieusuwalna i uniemożliwia jednocześnie zawarcie ważnej umowy. Izba zwraca również uwagę, że zgodnie

6 z art. 93 ust.4 ustawy Pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie zamawiającego powoduje, że wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty.

W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pierwszy z wykonawców, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą – Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „Kartel” S.A. oferując produkty firmy Klimor załączył do oferty wystawione przez producenta Klimor deklaracje zgodności, a także oświadczenie samego producenta, że nie można wymagać zgodności produktów z tą normą, albowiem norma DIN nie jest obowiązującą w Polsce. Tym samym do oferty tego wykonawcy nie załączono wymaganego certyfikatu zgodności produktu z normą DIN. Na wezwanie wykonawca Kartel w uzupełnieniu oferty przedstawił, w miejsce certyfikatu dla produktu firmy Klimor, rozwiązanie równoważne oferując nowe urządzenia produkowane przez firmę Climamedic wraz z wykazem parametrów równoważnych, załączając także certyfikat oraz atesty dla całego systemu. Brak zatem dokumentu - zgodnie z wezwaniem na podstawie art. 26 ust.3 zdanie 2 ustawy Pzp - potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy i roboty budowlane wymagań określonych w tym postępowaniu dla centrali klimatyzacyjnej firmy Klimor wskazanej w ofercie, skutkowało w konsekwencji obowiązkiem odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz]. Tak jak podniesiono w odwołaniu (….) Wykonawca może wykazywać równoważność wyłącznie na etapie konstruowania oferty, a nie w czynności jej uzupełnienia (…). Tym samym takie działanie prowadzi w konsekwencji także do niezgodności tej oferty z art. 82 ust.1 ustawy Pzp, ustanawiającym zasadę, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może być złożona tylko jedna oferta. To z kolei skutkuje zastosowaniem art. 89 ust.1 ustawy Pzp, albowiem oferta wykonawcy poprzez niedopuszczalną jej zmianę jest niezgodna z ustawą Pzp.

Analogiczna argumentacja ma także zastosowanie do oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowe Budopol S.A, [dalej wykonawca BUDOPOL], który także w uzupełnieniu oferty w miejsce certyfikatu dla urządzenia Klimor przedstawił rozwiązania równoważne – (…) centrale typu Higienos produkowane przez Clima Produkt. W tym przypadku Izba wskazuje dodatkowo, że przedkładając produkt równoważny - w miejsce wymaganego certyfikatu dla przedstawionego w ofercie urządzenia Klimor - nie załączono – co przyznał Zamawiający w toku rozprawy - nawet dla zamiennie oferowanych produktów

równoważnych wykazu proponowanych odpowiedników i opisu dotyczącego właściwości zastosowanych odpowiedników. Tym samym wobec tej oferty ma także zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust.1 ustawy Pzp.

7 Także oferta wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. nie odpowiada treści specyfikacji.

W tym przypadku, jak podniesiono w odwołaniu (…) wykonawca kwestionując w odpowiedzi na wezwanie dokonane zmiany w siwz, złożył w uzupełnieniu (z ostrożności procesowej) atest higieniczny na centralę klimatyzacyjną Klimor oraz deklaracje zgodności (w tym WE) producenta na centralę Klimor i dodatkowo oświadczenie producenta z którego wynika (poza kwestionowaniem żądania wymogu stosowania normy DIN), że produkty takiego certyfikatu nie posiadają. Tym samym także w odniesieniu do tej oferty Zamawiający zaniechał również prawidłowej oceny oferty i nie zastosował przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, błędnie przyjmując, - tak jak wyżej wskazano – że uzupełnienie oferty atestami higienicznymi i deklaracjami zgodności producenta jest potwierdzeniem wymaganego certyfikatu jednostki notyfikowanej. W przypadku oferty tego wykonawcy Izba stwierdza także, że wykonawca ten nie przedłożył w ofercie zaświadczenia o wpisie na listę członków Izby Inżynierów Budownictwa dla osób przewidzianych do realizacji zamówienia posiadających uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi. Redakcja postanowienia siwz w zakresie tego wymagania [pkt IV.4 i 5] w związku z rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, mogła wywoływać wątpliwości interpretacyjne, aczkolwiek zdaniem Izby ten dokument został wymieniony w tym punkcie, jako wymagany. Jednakże Izba jednocześnie zauważa, że w przypadku tej oferty ma zastosowanie dyrektywa wynikająca z art. 26 ust.3 zdanie 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający wzywa do uzupełnienia wymaganych w postępowaniu dokumentów tylko wówczas, gdy złożona oferta nie podlega de facto odrzuceniu z innych przyczyn. Zatem ewentualne uzupełnienie tego dokumentu na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp pozostaje bez wpływu na ocenę oferty tego wykonawcy.

Podobnie wykonawca Dorbud S.A.. oraz wykonawca Polbud S.A., nie przedstawił wymaganego specyfikacją certyfikatu jednostki certyfikującej, gdyż – jak już wskazano – przedłożone w zamian deklaracje zgodności producenta nie spełniają wymaganego warunku. Tym samym złożone oferty tych wykonawców nie odpowiadają również treści specyfikacji i w odniesieniu do tych ofert ma zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Także wykonawca Eiffage Budownictwo Mitex S.A. przedstawił w miejsce wymaganego certyfikatu jednostki notyfikowanej, deklaracje zgodności urządzeń Klimor z normą DIN producenta tego urządzenia. Dodatkowo załączył dokumenty w tym wymagany certyfikat (…) dla urządzeń równoważnych firmy Frapol przewidzianych do ewentualnego zastosowania (…). Także tym przypadku – na marginesie Izba zauważa - przedkładając zamiennie produkt równoważny - w miejsce wymaganego certyfikatu dla przedstawionego w

8 ofercie urządzenia Klimor - nie załączono dla oferowanych produktów równoważnych proponowanych odpowiedników i opisu dotyczącego właściwości zastosowanych odpowiedników. Tym samym wobec tej oferty ma także zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust.1 ustawy Pzp.

Z ustaleń Izby wynika również, jak już wcześniej wskazano, że odpowiadając na pytania, w szczególności pytanie 6 i 11 [pismo z dnia 03.04.2012 r.] Zamawiający wymagał certyfikatu nie tylko dla centrali klimatyzacyjnej, ale dla całego systemu wentylacyjnego oraz dla stropów laminamych. Zatem ograniczenie wezwania tylko do uzupełnienia dokumentów wymaganych dla centrali klimatyzacyjnej było niezasadne. Jednakże również w tym przypadku ma zastosowanie wskazana dyrektywa wynikająca z art. 26 ust.3 zdanie 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą wezwanie nie dotyczy tych wykonawców, których oferty mimo złożenia dokumentów zgodnie z wezwaniem i tak podlegałyby odrzuceniu.

Ustalenia w niniejszej sprawie wskazują zatem, że podnoszone w odwołaniu zarzuty w zakresie naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp

[zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w odwołaniu – (1) Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego „Kartel” S.A., (2) Mostostal Warszawa S.A., (3) Dorbud S.A., (4) Polbud S.A., (5) Eiffage Budownictwo Mitex S.A. oraz (6) Przedsiębiorstwo Budowlano Usługowe Budopol S.A] są zasadne, podlegają uwzględnieniu i tym samym czynność wyboru najkorzystniejszej oferty podlega unieważnieniu oraz konieczne jest powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a także powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Także za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp w związku z art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp [zaniechanie zastosowania przepisu do wezwania wskazanych wykonawców do uzupełnienia oferty o certyfikaty zgodności wykonania na oferowany system wentylacyjny i oraz na strop laminarny, potwierdzające wykonanie zgodne z DIN 1946/4 (lub równoważną) i wydane przez jednostkę notyfikowaną], a w odniesieniu do oferty wykonawcy Mostostal dodatkowo - zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jednakże w tym przypadku – jak wskazano - Izba miała na uwadze przepis art. 26 ust.3 zdanie 1 ustawy Pzp i odpowiednie zastosowanie art. 192 ust.2 ustawy Pzp.

W konkluzji Izba podkreśla również, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp rozpoznając odwołanie, Izba związana jest wyłącznie zarzutami zawartymi w odwołaniu.

Analogicznego ograniczenia na gruncie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych ustawodawca nie przewiduje w odniesieniu do żądań określonych w odwołaniu przez wnoszącego odwołanie wykonawcę.

9 Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.

………………………………………… ………………………………………… ………………………………………… 10