Wyrok KIO 1102/17 z 12 czerwca 2017

I. J. S. W. spółka akcyjna w J. Z. (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest najem dwóch kombajnów chodnikowych wraz z niezbędnym wyposażeniem dla potrzeb J. S.A. K.„P.”.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).

W dniu 1 czerwca 2017 r. wykonawca F. spółka akcyjna w K. (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty firmy M.

P. Sp. z o.o. z siedzibą w K., podczas gdy oferta tego wykonawcy nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a co za tym idzie, powinna zostać odrzucona;

1. art. 91 b ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie polegające na dopuszczeniu firmy M. P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. do udziału w aukcji elektronicznej i zaproszeniu tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej, podczas gdy oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu, a w konsekwencji wykonawca ten nie powinien otrzymać zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej.

Następnie w dniu 8 czerwca br. Odwołujący złożył pismo, będące ,,uzupełnieniem odwołania”, zawierające nowe zarzuty na nowe czynności Zamawiającego, oraz kwestionujące kilkukrotne wzywanie do złożenia wyjaśnień.

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:

W pkt XVII SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert” Zamawiający wskazał, że „Zawartość oferty i sposób jej sporządzenia musi być zgodny z wszystkimi postanowieniami niniejszej SIWZ”.

W pkt XVII pkt 3 SIWZ zapisano, że „pod pojęciem „Oferty” należy rozumieć druk

3 „OFERTA”, sporządzony wg Załącznika nr 2 do SIZW oraz oświadczenia, wszelkie załączniki i dokumenty składane przez wykonawcę, których wymaga Zamawiający”.

Z kolei w załączniku nr 1 do SIWZ „Specyfikacja techniczna” w pkt VI „Dokumenty wymagane wraz z ofertą” Zamawiający wskazał trzy pozycje tj.:

1. Rysunek poglądowy kombajnu w trzech rzutach wraz z podstawowymi wymiarami.
2. Wykaz elementów transportowych kombajnu wraz z podaniem ich mas i maksymalnych gabarytów (szerokość, długość, wysokość).
3. Schematy: a) układu hydraulicznego, b) układu elektrycznego, c) układu wodnego.

Uwzględniając definicję oferty zamieszczoną w pkt XVII pkt 3 SIWZ, gdzie Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że przez „ofertę” należy rozumieć nie tylko formularz oferty z załącznika nr 2 do SIWZ, ale także wszelkie dokumenty, które ma złożyć wykonawca, a które są wymagane przez Zamawiającego, nie może pozostawiać żadnych wątpliwości fakt, że dokumenty wymagane w Załączniku nr 1 pkt VI do SIWZ stanowiąc integralną część składanej przez każdego wykonawcę oferty.

W złożonej w niniejszym postępowaniu ofercie. Wykonawca M. P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. nie zamieścił żadnego z dokumentów wymaganych w załączniku nr 1 pkt VI do SIWZ. Nie może być również mowy o tym, że dokumenty te nie zostały do oferty załączone omyłkowo, gdyż nie zostały one wymienione w spisie treści oferty. Wykonawca ten zamieścił wyłącznie sam formularz oferty zgodny ze wzorem z załącznika nr 2 do SIWZ.

Brak w ofercie dokumentów, o których mowa w Załączniku nr 1 pkt VI do SIWZ stanowi w sposób oczywisty o sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, co z kolei stanowi podstawę do obligatoryjnego odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP.

Niezależnie od powyższego, należy wskazać na niezgodność treści oferty M. P. Sp. z o.o. z treścią SIWZ w następującym zakresie.

W załączniku nr 2 do SIWZ w pkt 8a) Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia o treści „Udzielamy gwarancji w całym okresie najmu licząc od daty protokolarnego odbioru technicznego z uruchomienia kombajnu na dole kopalni cały przedmiot zamówienia.

Gwarancja obejmuje wady konstrukcyjne, materiałowe oraz wady funkcjonowania i wykonawstwa”. Jednocześnie w pkt 8 i) Załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający zaznaczył, że „Zapisy określone w punkcie 8 Druku Oferta są jedynymi warunkami gwarancji”.

Wykonawca M. P. Sp. z o.o. w swojej ofercie na stronie trzeciej zamieścił oświadczenie w punkcie 8 a) o treści: „Udzielamy gwarancji w całym okresie najmu licząc od daty protokolarnego odbioru technicznego z uruchomienia kombajnu na dole kopalni na cały

4 przedmiot zamówienia”. Wykonawca ten nie zawarł natomiast oświadczenia o treści „Gwarancja obejmuje wady konstrukcyjne, materiałowe oraz wady funkcjonowania i wykonawstwa”. Oferta jest w tym zakresie niezgodna z treścią SIWZ.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca M. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K., którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Izba bada odwołanie wyłącznie w granicach zarzutów w nim podniesionych (art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych).

Zarzut składa się z podstawy faktycznej i prawnej – o ile podstawę prawną można często wywieść z prawidłowo opisanego uzasadnienia faktycznego, to braki w uzasadnieniu faktycznym są nienaprawialne – uzasadnienie faktyczne zakreśla granice rozpoznania zarzutów odwołania.

Odwołujący składając odwołanie nie dysponował pełną dokumentacją postępowania – Zamawiający ma obowiązek ją udostępnić po wyborze oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucał niezgodność treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ.

W załączniku nr 1 do SIWZ „Specyfikacja techniczna” w pkt VI „Dokumenty wymagane wraz z ofertą” (treść SIWZ wraz z załącznikami oraz innych dokumentów przywołanych w uzasadnieniu – w aktach postępowania) Zamawiający oczekiwał załączenia do oferty

5 rysunku poglądowego kombajnu w trzech rzutach wraz z podstawowymi wymiarami, wykazu elementów transportowych kombajnu wraz z podaniem ich mas i maksymalnych gabarytów (szerokość, długość, wysokość) oraz schematów. Zdaniem Odwołującego brak załączenia wyżej wymienionych dokumentów powinien skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.

Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego. W treści oferty wykonawca określał parametry oferowanego kombajnu. Wobec powyższego dodatkowe dokumenty, wymagane w załączniku do SIWZ (na marginesie należy zauważyć, że Zamawiający powinien formułować swoje żądania co do treści złożonej oferty, w tym koniecznych załączników, w jednym miejscu SIWZ, w celu łatwej identyfikacji oczekiwań Zamawiającego przez wykonawców), były składane na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Odwołujący nie twierdził, że parametry kombajnu nie zostały podane w ofercie Przystępującego. W konsekwencji dokumenty potwierdzające określone parametry mogły być uzupełniane i wyjaśniane na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych. Dlatego Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że czynności Zamawiającego podejmowane w tym zakresie nie były zgodne z ustawą.

Izba nie uwzględniła również zarzutu kilkukrotnego wzywania Przystępującego – wzywanie ,,do skutku” jednego z wykonawców prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wówczas, gdyby Zamawiający wzywał każdorazowo do uzupełnienia/wyjaśnienia tego samego zakresu, czego Odwołujący nie udowodnił. Prawo zamówień publicznych daje Zamawiającemu możliwość skorzystania z art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych oraz z art. 87 Prawa zamówień publicznych – korzystanie z tych uprawnień nie stanowi naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych.

Odwołujący zarzucał również, że Przystępujący na stronie trzeciej oferty zamieścił oświadczenie w punkcie 8 a) o treści: „Udzielamy gwarancji w całym okresie najmu licząc od daty protokolarnego odbioru technicznego z uruchomienia kombajnu na dole kopalni na cały przedmiot zamówienia”. Wykonawca ten nie zawarł natomiast oświadczenia o treści „Gwarancja obejmuje wady konstrukcyjne, materiałowe oraz wady funkcjonowania i wykonawstwa”. Zdaniem Odwołującego, oferta jest w tym zakresie niezgodna z treścią SIWZ.

Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego. Rzeczywiście pominięto w ofercie Przystępującego w składanym oświadczeniu jedno zdanie, jednak pominięte zdanie ,,Gwarancja obejmuje wady konstrukcyjne, materiałowe oraz wady funkcjonowania i wykonawstwa” nie było samodzielnym oświadczeniem wykonawcy – Zamawiający nie oczekiwał od wykonawcy w tym zakresie żadnej inicjatywy, należało jedynie przekopiować całość oświadczenia ze wzoru Zamawiającego. Zdanie to znajdowało się w różnych

6 miejscach w dwóch różnych plikach (w różnych formatach), zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego – u góry i na dole strony, stąd omyłkowe pominięcie przez Przystępującego. W ocenie składu orzekającego, powyższe można uznać za oczywistą omyłkę pisarską (przeoczenie), nie dyskwalifikujące oferty (nieskutkujące jej odrzuceniem).

W konsekwencji Izba oddaliła zarzut w tym zakresie. Odwołujący nie udowodnił, że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń wskazywanych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji.

7 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

………………………………

8