Wyrok KIO 670/22 z 31 marca 2022

Skarb Państwa - Jednostka Wojskowa Nr 3964 z siedzibą w Warszawie (dalej:

„Zamawiający” oraz „Jednostka Wojskowa”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Wykonanie robót budowlanych w budynku nr 3 w kompleksie przy ul.

Bystrej 1 w Warszawie” (Sprawa nr 5/2022/Z) (dalej: Postępowanie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 4 lutego 2022 roku pod numerem: 2022/BZP 00046665/01.

W dniu 7 marca 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku Postępowania. W informacji o rozstrzygnięciu Jednostka Wojskowa przekazała wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia, że za najkorzystniejszą uznała ofertę złożoną przez G. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: G. K. P.R.B. REMBUD z siedzibą w Legionowie (dalej: „P.R.B. REMBUD” oraz „G. K.”). Ponadto Zamawiający zawiadomił, że w Postępowaniu została odrzucona m.in. oferta wykonawcy K. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane K. K. z siedzibą w Łomiankach (dalej: „Odwołujący” oraz „K. K.”).

10 marca 2022 Odwołujący wniósł odwołanie od czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez P.R.B.

REMBUD oraz odrzuceniu oferty K. K. .

Odwołujący wskazał, że Jednostka Wojskowa bezpodstawnie stwierdziła, iż złożenie przez K. K. kosztorysu uproszczonego w miejsce kosztorysu szczegółowego stanowiło podstawę do odrzucenia jego oferty. Odwołujący powołując się na pkt 8 na stronie 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) stwierdził, że Zamawiający żądał przedstawienia kosztorysu ofertowego, bez określenia czy kosztorys ten ma być szczegółowy czy uproszczony. W ocenie Odwołującego obydwie formy kosztorysu ofertowego są właściwe i obowiązujące. Zdaniem K. K. w całym Postępowaniu nigdzie nie występuje jednoznaczne stwierdzenie w jakiej wersji ma być kosztorys ofertowy. Ponadto K.

K. stwierdził, że na osobne życzenie Zamawiającego przekazałby odwrotnie kosztorys ofertowy w formie pełnej, który oczywiście nie różniłby się żadną wartością od kosztorysu ofertowego. Odwołujący podniósł, że w Prawie Zamówień Publicznych występuje zasada uzupełniania dokumentów przez składającego ofertę na wezwanie Zamawiającego.

W związku z powyższym podstawowe żądanie, jakie postawił Odwołujący to:

1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu.

W dniu 24 marca 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego.

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie przytoczył własnej oceny prawnej podniesionych w odwołaniu okoliczności faktycznych, a zatem w istocie nie sformułował zarzutów. Wobec tego odwołanie z tego jedynie względu winno podlegać oddaleniu.

Jednostka Wojskowa wskazała, że odwołanie nie zawiera bowiem w istocie żadnych zarzutów, które mogłyby być przedmiotem kontroli przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Ponadto Zamawiający stwierdził, że odwołanie winno podlegać oddaleniu albowiem z jego treści wynika oczywista bezzasadność. W ocenie Jednostki Wojskowej bezspornymi są bowiem co najmniej dwie okoliczności. Po pierwsze, Zamawiający żądał przedstawienia kosztorysu w określonej formie tj. szczegółowej a nie uproszczonej. Po wtóre, K. K. złożył kosztorys ofertowy w wersji innej aniżeli wymagana przez Jednostkę Wojskową. Kosztorys Odwołującego został złożony w wersji uproszczonej - co wprost wynika z treści odwołania i samego formularza ofertowego.

Zamawiający podniósł, że jasno i konkretnie oczekiwał formularza ofertowego zawierającego kosztorys w wersji szczegółowej, jednocześnie kosztorysowi nadając funkcję immanentnej części oferty, co potwierdza treść odpowiedzi na pytanie nr 5 z dnia 18 lutego 2022 roku.

Jednostka Wojskowa wskazała również, że Odwołujący w odwołaniu zarzucił, że nie został wezwany do uzupełnienia oferty, jednak - wbrew jego twierdzeniom - nie mógł zostać wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia złożonej oferty albowiem kosztorys stanowi jej merytoryczny element, który nie podlega uzupełnieniu. Zamawiający wskazał, że okolicznością bezsporną jest, iż Odwołujący nie złożył kosztorysu w formie wymaganej przez Zamawiającego, a zatem Jednostka Wojskowa nie miała prawnych możliwości wezwania K.

K. do uzupełnienia jego oferty w tym zakresie i to bez względu na to czy kosztorys uproszczony opiewałby na tę samą kwotę, co kosztorys szczegółowy czy też nie.

Zamawiający podkreślił, że istotą jego żądania było przedstawienie formularza ofertowego wraz z kosztorysem sporządzonym w określonej formule i z określonymi pozycjami.

Odwołujący nie podołał jednak temu obowiązkowi i trudno z tego względu czynić zarzut Jednostce Wojskowej.

Zamawiający podniósł, że skoro kosztorys nie został przedłożony przez Odwołującego w wymaganej formie to zaistniała sytuacja jakby nie został on w ogóle złożony, a oferta w tym zakresie nie będzie mogła podlegać jakiemukolwiek uzupełnieniu, albowiem prowadziłoby to do jej zmiany, co - jak wskazała Jednostka Wojskowa - jest niedopuszczalne.

Wykonawca G. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: G. K. P.R.B.

REMBUD z siedzibą w Legionowie (dalej: „Przystępujący”) wniósł o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.

Odnosząc się do wniosku Przystępującego o wezwanie Odwołującego do poprawienia i uzupełnienia odwołania, albowiem nie spełnia ono wymagań wynikających z art. 516 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (w części dotyczącej wskazania numeru telefonu, adresu poczty elektronicznej), art. 516 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (w części dotyczącej wskazania numeru NIP) oraz art. 516 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (w części dotyczącej wskazania numeru ogłoszenia), Izba uznała powyższy wniosek za zbędny. Izba ustaliła, że Odwołujący wskazał w odwołaniu numer NIP oraz dołączył do niego wydruk z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Odnośnie niezawarcia w odwołaniu numeru telefonu oraz adresu poczty elektronicznej należy wskazać, że powyższe informacje można było uzyskać z oferty złożonej przez K. K. w Postępowaniu. G. K. w zgłoszonym przystąpieniu wskazał przedmiotowe dane Odwołującego, a zatem zasadnym jest przyjęcie, że był w ich posiadaniu. Nadto faktycznie w odwołaniu brak było numeru ogłoszenia zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych, jednak można było go pozyskać z dokumentacji zamieszczonej na stronie internetowej platformy zakupowej Zamawiającego, której adres został podany przez Odwołującego w treści odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba przyjęła, że powyższe braki zgodnie z art. 518 ust. 2 ustawy Pzp stanowią inne oczywiste niedokładności, które nie stanowią przeszkody do nadania biegu odwołaniu i rozpoznania go przez Izbę. Stanowią one zatem nieistotne wady odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Podczas rozprawy Odwołujący skorygował żądania odwołania i w konsekwencji wniósł o: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia

czynności badania i oceny złożonych ofert oraz zasądzenie kosztów odnośnie wpisu.

Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił G. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: G. K. P.R.B.

REMBUD z siedzibą w Legionowie.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Zgodnie z pkt 5 ppkt 7 SWZ „Wszystkie roboty objęte kosztorysem ofertowym powinny być wykonane zgodnie z obowiązującymi normami i zasadami prac budowlanych”.

Z kolei stosownie do treści pkt 5 ppkt 8 SWZ „Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie zamówienia przyjmuje się jako ryczałtowo-ilościowe, a wysokość wynagrodzenia będzie ustalona na podstawie złożonego przez Wykonawcę kosztorysu ofertowego, który jest integralną częścią formularza oferty”.

Ponadto w pkt 22 SWZ Zamawiający wskazał, że oferta musi zawierać m.in.

Formularz ofertowy - zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ oraz Kosztorys ofertowy - zgodnie z załącznikiem nr 1.1 do SWZ.

W dniu 18 lutego 2022 roku Jednostka Wojskowa udzielając odpowiedzi na pytanie nr 5 o treści: „Czy Wykonawca dołącza do oferty kosztorys ofertowy w wersji uproszczonej, czy w wersji szczegółowej?” wyraźnie podkreśliła, że „Zamawiający w prowadzonym postępowaniu udostępnił Kosztorys ofertowy w formacie .pdf oraz .ath i jest on kosztorysem w wersji szczegółowej”. Odwołujący w procedurze przetargowej złożył kosztorys uproszczony, nieuwzględniający wszystkich pozycji, które znajdują się w kosztorysie ofertowym udostępnionym przez Zamawiającego jako załącznik nr 1.1 do SWZ. Okoliczność niezłożenia przez K. K. kosztorysu szczegółowego jest bezsporna pomiędzy stronami.

Zamawiający odrzucił ofertę K. K. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp tj. z uwagi na niezgodność treści złożonej oferty z warunkami zamówienia. Jednostka Wojskowa wskazała, że Odwołujący złożył kosztorys uproszczony w miejsce wymaganego kosztorysu szczegółowego.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego dotyczących niewskazania w odwołaniu podstawy prawnej zarzutów, która w ocenie Odwołującego ma zastosowanie Izba wskazuje co następuje.

Należy podkreślić, że zarzut składa się z podstawy prawnej i faktycznej, przy czym tę pierwszą można wywieść z uzasadnienia faktycznego, podczas gdy braki w uzasadnieniu faktycznym są nienaprawialne. To uzasadnienie faktyczne wyznacza zakres rozpoznania odwołania (por. wyrok Izby z dnia 12 czerwca 2017 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1102/17).

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 maja 2019 roku o sygn. akt KIO 805/19 stwierdziła, że „(...) Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania zamawiającego, wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy. Zatem Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest upoważniona do oceny odwołania w aspekcie przepisów prawnych, które powinny być zastosowane, jako mające oparcie w ustalonych faktach, bowiem Izba nie jest związana podstawą prawną, wskazaną przed odwołującego (...)”. Argumentacja ta znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, gdzie zaznacza się, iż „za zarzuty uznaje się przedstawione przez wykonawcę okoliczności faktyczne mające świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ZamPublU. Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana wskazywaną przez wykonawcę podstawą prawną zarzutów” (zob. wyrok Izby z dnia 30 maja 2017 roku o sygn. akt KIO 993/17, por. też wyroki Izby z dnia 2 sierpnia 2017

roku o sygn. akt KIO 1488/17, z dnia 10 sierpnia 2018 roku o sygn. akt KIO 1370/18, z dnia 26 czerwca 2018 roku o sygn. akt KIO 1075/18, z dnia 27 marca 2019 roku o sygn. akt KIO 420/19).

Zgodnie natomiast z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2019 roku o sygn. akt KIO 420/19 „Krajowa Izba Odwoławcza zatem związana jest zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 192 ust. 7 ZamPublU), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w zarzucie (.); (.)

Okoliczności faktycznych i prawnych nie można jednak utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa - art. 192 ust. 2 ZamPublU stanowi bowiem, iż Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia niezależnie od tego, jak to naruszenie w oparciu o przedstawione zarzuty zostanie zakwalifikowane (.)”. Izba wskazuje, że pomimo, iż powyższe orzeczenia zostały wydane na kanwie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) przytoczone tezy wciąż pozostają aktualne.

Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba ustaliła, że podany stan faktyczny poddaje się kwalifikacji przez pryzmat art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie Odwołujący zarzucił bowiem Zamawiającemu bezpodstawne odrzucenie oferty K. K. z uwagi na złożenie wraz z ofertą kosztorysu uproszczonego w miejsce kosztorysu szczegółowego.

Należy wskazać, że w myśl przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Zgodnie z poglądem doktryny odrzucenie oferty na podstawie przytoczonego przepisu może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bądź sposobu jego realizacji (zob. M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red.

Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2021).

Izba podziela ugruntowane stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym złożenie wraz z ofertą kosztorysu uproszczonego zamiast szczegółowego, stanowi okoliczność, której wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty. Na skutek złożenia kosztorysu uproszczonego, w którym nie ma wszystkich wymaganych w SWZ informacji, oferta wykonawcy zawiera bowiem braki w zakresie elementów merytorycznych oferty, służących m.in. do rozliczenia wykonanych prac, jak również weryfikacji zgodności oferty z SWZ. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 sierpnia 2020 roku wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 1737/20 „(.) Skoro Zamawiający wymagał sporządzenia i załączenia do oferty kosztorysu szczegółowego, to oznacza, że oczekiwał przedstawienia wraz z ofertą, a więc jako integralnej części oferty, pełnych informacji w zakresie zbudowania ceny ofertowej. (.)”.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy należy wskazać, że Zamawiający w SWZ w sposób jednoznaczny określił wymogi co do treści oferty oraz informacji, jakie mają być zawarte w szczegółowym kosztorysie ofertowym, który Odwołujący zobowiązany był złożyć wraz z formularzem ofertowym. Jednostka Wojskowa w odpowiedzi na pytanie nr 5 udzielonej w dniu 18 lutego 2022 roku w sposób niebudzący żadnych wątpliwości potwierdziła, że udostępniony (jako załącznik nr 1.1 do SWZ) kosztorys ofertowy stanowi kosztorys w wersji szczegółowej i taki kosztorys należy dołączyć do oferty. W ocenie Izby analiza dokumentacji postępowania prowadzi do wniosku, że zawiera ona postanowienia, które jednoznacznie określają, że wraz z ofertą ma być złożony szczegółowy kosztorys ofertowy, zawierający określone informacje, a zatem twierdzenia Odwołującego, iż „W całym postępowaniu nigdzie nie występuje jednoznaczne stwierdzenie w jakiej wersji ma być Kosztorys ofertowy” są całkowicie bezzasadne. Ponadto nie można zgodzić się ze stanowiskiem K. K., zgodnie z którym obydwie formy kosztorysu ofertowego są właściwe i obowiązujące. Zasadnym jest podkreślenie, że Odwołujący załączył do oferty kosztorys, który nie zawiera wszystkich wymaganych przez Jednostkę Wojskową informacji w zakresie ceny. K. K. złożył bowiem kosztorys, który nie uwzględniał wszystkich pozycji znajdujących się w kosztorysie ofertowym udostępnionym przez Zamawiającego jako załącznik do SWZ. Izba wskazuje, że fakt niezałączenia przez Odwołującego kosztorysu ofertowego sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 1.1 do SWZ nie pozwala na jednoznaczne zweryfikowanie prawidłowości złożonego oświadczenia woli co do zaoferowanej ceny ofertowej i jej wszystkich elementów.

Należy podkreślić, że zarówno treść SWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli, odpowiednio: zamawiającego oraz wykonawcy. Nieodzownym elementem treści oferty jest określenie co i za ile wykonawca zobowiązuje się wykonać.

W niniejszym Postępowaniu Zamawiający nadał kosztorysowi ofertowemu rangę elementu treści oferty. Wycenę zakresu prac opisanych w poszczególnych pozycjach kosztorysu sta-

nowi zatem kluczowy element oferty. Obowiązkiem wykonawcy było dokonanie wyceny przedmiotu zamówienia w oparciu o opisy pozycji zamieszczone przez Zamawiającego w załączonym do SWZ kosztorysie ofertowym.

Kolejno odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, zgodnie z którymi „Na osobne życzenie Zamawiającego firma Przedsiębiorstwo Remontowo - Budowlane „K." przekazała by odwrotnie Kosztorys ofertowy w formie pełnej, który oczywiście nie różniłby się żadną wartością od Kosztorysu ofertowego. W Prawie Zamówień Publicznych występuje zasada o uzupełnianiu dokumentów przez składającego Ofertę na wezwanie Zamawiającego (...)” należy wskazać, że skoro kosztorys bez wątpienia stanowi „merytoryczną" część oferty o dużym znaczeniu dla określenia przedmiotu i zakresu oferowanego świadczenia oraz jego ceny czy kosztu poszczególnych elementów, to w przypadku jego braku, błędów lub wad nie może podlegać uzupełnieniu czy to w całości, czy o informacje w nim nie zawarte (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2016 roku o sygn. akt: KIO 1909/16).

Wobec powyższego zasadnym jest uznanie, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy kosztorys ofertowy stanowiący merytoryczną treść oferty nie może podlegać uzupełnieniu.

Mając na uwadze wskazane okoliczności należy przyjąć, że Odwołujący określił sposób realizacji zamówienia w sposób odmienny niż wymagał tego Zamawiający. Tym samym Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo stwierdził, że treść oferty złożonej przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i w konsekwencji odrzucił ofertę K. K. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania i orzekła, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.

575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zd. 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.

Przewodniczący

....................................

10