Wyrok KIO 1909/16 z 21 października 2016

Zamawiający – 32 Baza Lotnictwa Taktycznego w Łasku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „remont pomieszczeń magazynowych w kompleksie wojskowym 1158 Łask” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 14 września 2016 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 308512-2016. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania:

Odwołujący – BUDMAR Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pod pretekstem, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 92 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wcześniejsze powiadomienie Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, a nie po wyborze oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności polegającej na: unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego, ewentualnie w przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej –unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że pismem z 4 października 2016 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu podjętej decyzji wskazano, że wykonawca przedstawił kosztorys uproszczony, co w ocenie Zamawiającego narusza postanowienia punktu 6.1.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego. Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z brzmienia przytoczonej regulacji wynika, że Zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powyższe przesądza o tym, że nie jest możliwe po upływie terminu składania ofert zmienianie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz artykułowanie żądań, które nie były wprost sformułowane.

3

Wykonawca składający ofertę z kolei ma obowiązek dostosować się do wymagań stawianych przez Zamawiającego. Taka regulacja ma stanowić gwarancję zapewnienia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców.

Warunkiem zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych może być rzeczywista (merytoryczna) niezgodność treści oferty z przedmiotem zamówienia opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako podstawy prawnej odrzucenia oferty konieczne jest ustalenie skonkretyzowanego jednoznacznego postanowienia wymagania, z którym treść oferty jest sprzeczna, wszelkie niejasności muszą być interpretowane na korzyść wykonawców, niezgodność treści oferty musi mieć charakter zasadniczy, przedmiotowo istotny oraz nieusuwalny. Niezgodność oferty, aby była prawnie doniosła z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczyć powinna niezgodności zobowiązania zamawianego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Może także polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami, przy czym chodzi tu o wymagania dotyczące treści oferty. Ponadto niezgodność oferty musi mieć charakter pewny i nieusuwalny, nie może być zatem możliwości zastosowania wobec niej procedury wyjaśnienia treści oferty ani jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego była niezgodność z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które rzekomo zostały określone w punkcie 6.1.3.

W uzasadnieniu faktycznym wskazano z kolei, że powodem odrzucenia oferty było załączenie kosztorysów uproszczonych zamiast kosztorysów szczegółowych. Jednak w punkcie 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, jakie dokumenty należy załączyć do oferty. Zapis stanowiący podstawę odrzucenia oferty, na który powołał się Zamawiający brzmi, że do oferty należy dołączyć „6.1.3. wypełniony i podpisany przedmiar robót z kosztorysem nakładczym (z podaniem wartości netto i brutto) z wykorzystaniem wzoru – załącznik nr 8 do SIWZ”. Z przytoczonego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika w żaden sposób, że załączony do oferty kosztorys ma być kosztorysem szczegółowym, a określenie „kosztorys szczegółowy” nie został w żadnym punkcie specyfikacji istotnych warunków zamówienia przywołany oraz zdefiniowany. W tym też zakresie zgodnie z ugruntowaną linią orzecznictwa arbitrażowego wszelkie wątpliwości i niedopowiedzenia Zamawiającego należy interpretować na korzyść wykonawcy. Odwołujący zastosował się ściśle do wymogu narzuconego przez Zamawiającego. Dołączył do oferty wypełniony i podpisany przedmiar robót z kosztorysem nakładczym z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak tego wymagał Zamawiający. Również pojęcia kosztorysu nakładczego oraz wymogów dotyczących zasad tworzenia kosztorysu nakładczego 4

ofertowego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie określono. W świetle powyższego, jeżeli nie określono w tym zakresie żadnych wymogów, trudno odrzucić ofertę na podstawie niezgodności z zapisami, których nie ma.

W punkcie 12. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny”

Zamawiający zawarł dodatkowe wymogi dotyczące sposobu wyliczenia ceny ofertowej:

„12.1. Zamawiający informuje, że na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług nie jest zarejestrowany jako podatnik VAT czynny, o którym mowa w art. 15.; 12.2. Cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania związane z realizacją zamówienia, musi być podana w PLN cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT.; 12.3. Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego.; 12.4. Cena może być tylko jedna, nie dopuszcza się wariantowości cen.; 12.5. Cena nie ulega zmianie przez okres ważności oferty (związania) oraz okres realizacji (wykonania) zamówienia.; 12.6. Cena jednostkowa netto usługi to cena ustalona za jednostkę usługi, której ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar w rozumieniu przepisów o miarach (bez kwoty podatku VAT).; 12.7. Wartość netto to wartość usługi, której dotyczy sprzedaż, bez kwoty podatku (iloczyn ceny jednostkowej netto i ilości usługi).; 12.8. Stawka VAT w procentach (%) to stawka określona w ustawie z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. nr 54, poz. 535 z późń. zm.) dla poszczególnych towarów.; 12.9. Cena jednostkowa za m 2 wyrażona w ułamku dziesiętnym bez ograniczenia ilości miejsc po przecinku.; 12.10. Wartość brutto usługi to wartość sprzedaży usługi wraz z kwotą podatku VAT (suma wartości netto usługi i wartości podatku VAT).; 12.11. Cena zadania to cena ustalona poprzez zsumowanie wartości brutto poszczególnych usług w zadaniu. Stanowi ona podstawę oceny i porównania ofert.; 12.12. Przy wyliczaniu poszczególnych wartości netto i brutto należy ograniczyć się do dwóch miejsc po przecinku na każdym etapie wyliczenia ceny.; 12.13. Kwoty wartości netto i brutto zamówienia wykazane w ofercie zaokrągla się do pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza i wyższe zaokrągla się do 1 grosza.; 12.14. Cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia należy przedstawić w Formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SIWZ). 12.15. Wykonawcy nie wolno zmieniać narzutów w kosztorysie ślepym określonym przez Zamawiającego.” Z powyższych regulacji również nie wynika więc obowiązek przedstawienia kosztorysów szczegółowych.

W zakresie naruszenia art. 92 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie upoważniają Zamawiającego do odrzucenia oferty przed formalnym wyborem oferty najkorzystniejszej. Przepisy regulują tylko kwestie związane z wykluczaniem wykonawcy z prowadzonego postępowania, które możliwe jest na każdym etapie postępowania, natomiast nie regulują kwestii związanych 5

z odrzuceniem oferty i obowiązkiem informacyjnym. Stosownie do znowelizowanych przepisów, art. 92 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga niezwłocznego poinformowania wykonawców między innymi o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności. Mając na względzie powyższe, aby zagwarantować wszystkim wykonawcom równy dostęp do informacji i równe traktowanie, należy wykonawcom przekazywać informacje na równych zasadach, a nie na dowolnym etapie postępowania.

II Stanowisko zamawiającego Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.

Zdaniem Zamawiającego podstawą odwołania było błędne przekonanie Odwołującego, że kosztorys nakładczy nie stanowi treści oferty. Wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą kosztorysu ofertowego szczegółowego, a jedynie kosztorys uproszczony, sporna jest ocena skutków tego zaniechania.

Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wzoru umowy wynika, że wynagrodzenie przewidziane za wykonanie umowy jest wynagrodzeniem kosztorysowym (§ 3 ust. 1 wzoru umowy: „Za rzetelne wykonanie przedmiotu umowy strony ustalają na podstawie kosztorysu ofertowego – załącznik nr 1 do umowy, wynagrodzenie kosztorysowe w wysokości …”. W treści § 11 ust. 4 ustala się, że do dokumentów niezbędnych do celów weryfikacji rozliczenia wymagane są m.in. obmiary i kosztorys powykonawczy.)

W punktach 12.6, 12.9, 12.11 oraz 12.15 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał sposób obliczenia ceny poprzez zsumowanie wartości brutto

poszczególnych usług w zadaniu. Takie sumowanie stanowi podstawę oceny i porównania ofert. Ponadto wykonawcom nie wolno było zmienić narzutów w kosztorysie ślepym określonym przez Zamawiającego.

W świetle tak określonego wynagrodzenia Zamawiający był zobowiązany zażądać od wykonawców załączenia do oferty kosztorysu ofertowego, w przeciwnym bowiem wypadku brak byłoby podstaw do obliczenia wynagrodzenia wykonawcy przysługującego za wykonanie zamówienia. Stosowne postanowienia znalazły się w punkcie 6.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie wyraźnie wskazano, iż oferta musi zawierać wypełniony i podpisany przedmiar robót z kosztorysem nakładczym (z podaniem wartości netto i brutto) z wykorzystaniem wzoru – załącznik nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Złożony przez Odwołującego kosztorys uproszczony nie zawiera kolumn podstawowych składowych cen poszczególnych elementów zadania takich jak: koszt jednostkowy – koszt 6

jednostkowy składowych danego zadania, R – koszt robocizny, M – koszt materiału, S – koszt wykorzystanego sprzętu, a w podsumowaniu nie zawiera takich pozycji jak: koszty pośrednie oraz zysk narzucony przez wykonawcę. Kosztorys Zamawiającego, stanowiący załącznik nr 8, w każdym zadaniu zawiera składowe wchodzące w skład danego zadania. Na podstawie kosztorysu przedstawionego przez Odwołującego Zamawiający nie jest w stanie ocenić zastosowanych materiałów, kosztów robocizny, użytego sprzętu ani też poszczególnych składowych danego zadania. Taka sytuacja występuje w każdym zadaniu wchodzącym w skład całego zamówienia (63 zadania – pozycje).

Wynagrodzenie wykonawcy jest wynagrodzeniem kosztorysowym, zatem kosztorys ofertowy stanowi treść oferty. Przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia umownego sporządzenie takiego kosztorysu (uproszczonego lub szczegółowego) jako elementu treści składanej oferty staje się obiektywną koniecznością, skoro rozliczenie wykonanych robót ma nastąpić na podstawie obmiaru i cen jednostkowych poszczególnych pozycji robót podstawowych. W konsekwencji kosztorys ma rangę elementu treści oferty, który podlega merytorycznej weryfikacji w zakresie zgodności z przedmiarem robót stanowiącym element opisu przedmiotu zamówienia. Jeżeli zatem wykonawca nie zastosował się do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie uwzględnił jej brzmienia w kosztorysie ofertowym składanym z ofertą, uznać należało, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kosztorys nie należy również do tak zwanych dokumentów podmiotowych i przedmiotowych, a zatem nie może on zostać w tym trybie uzupełniony, zaś oferta winna zostać odrzucona.

Nietrafiony jest również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wcześniejsze powiadomienie Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, a nie po wyborze oferty najkorzystniejszej. W wyniku nowelizacji art. 92 ust. 1 uzyskał brzmienie: „Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:” po czym w pkt 1-7 są wymienione informacje, które zamawiający zawiera w zawiadomieniu.

Ustawodawca, kreując nowy art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, niezwłoczności nie odniósł do żadnego momentu postępowania o udzielenie zamówienia.

Wyróżnił jednak szereg informacji, które w formie zawiadomienia mają zostać przekazane wykonawcom. Zasadne zatem zdaje się przyjęcie korelacji tychże elementów i przyjęcie, że po ich wystąpieniu zamawiający przekazuje stosowne informacje wykonawcom. Powyższe skutkuje tym, że informacje są przekazywane w ramach wyróżnionych etapów, a nie stanowią samodzielnej fazy postępowania następującej po wyborze oferty najkorzystniejszej.

Tym samym Zamawiający informując Odwołującego niezwłocznie po zbadaniu jego oferty o jej odrzuceniu postąpił zgodnie z prawem i nie naruszył swoim postępowaniem art. 92.

7

III Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych podlega rozpoznaniu i nie zachodzi w stosunku do niego żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący ma też interes we wniesieniu odwołania.

Natomiast, biorąc pod uwagę fakt, że wartość postępowania nie przekracza kwot

określonych w art. 11 ust. ustawy Prawo zamówień publicznych, zastosowanie ma art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołanie dotyczące innych okoliczności podlega więc odrzuceniu zgodnie z dyspozycją art.

189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. W przypadku, gdy podstawy odrzucenia nie dotyczą całego odwołania, lecz poszczególnych zarzutów, ww. przepisy stosuje się odpowiednio do tych zarzutów pozostawiając je bez rozpoznania.

Na marginesie można jedynie stwierdzić, iż rację na Zamawiający, iż obecna treść art. 92 ustawy Prawo zamówień publicznych nie odnosi się już do chwili wyboru oferty najkorzystniejszej (obecnie procedura, zwłaszcza w postępowaniach o wartości przekraczającej „progi unijne” może być bardziej skomplikowana). Niemniej jednak zamawiający, w przypadkach, gdy jest to możliwe, powinien podejmować istotne decyzje dotyczące losu ofert, i informować o nich, w tym samym momencie, aby umożliwić wykonawcom jednoczesną weryfikację tych czynności – i ewentualne jednoczesne wniesienie odwołania.

W zakresie zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Na wstępie Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania – treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i złożonej oferty – nie jest sporny między Stronami.

Nie było sporne, że wynagrodzenie jest wynagrodzeniem kosztorysowym. Zgodnie z punktem 6.1.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia częścią oferty miał być „wypełniony i podpisany przedmiar robót z kosztorysem nakładczym (z podaniem wartości netto i brutto) z wykorzystaniem wzoru – załącznik nr 8 do SIWZ”.

Zamawiający sporządził ww. wzór nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci dwóch części. Pierwsza z nich, licząca 17 stron, została nazwana właśnie „Kosztorys nakładczy (ślepy)” i miała postać kosztorysu szczegółowego z kolumnami 8

o nazwach: „Lp.”, „Podstawa” (podano KNR itp.), „Opis”, „jm” (jednostki miary), „Nakłady”, „Koszt jedn.”, „R”, „M”, „S” (tj. robocizna, materiały, sprzęt). Opisy poszczególnych pozycji zostały również sporządzone bardzo szczegółowo, z rozbiciem na poszczególne elementy; kolejne zaś wersy zawierały m.in. podsumowanie („Razem koszty bezpośrednie, Cena jednostkowa”).

Druga część załącznika nr 8, licząca 6 stron, nosiła tytuł „Przedmiar robót” i miała formę standardową dla przedmiarów, czyli szczegółowość dla sporządzenia kosztorysu uproszczonego, chociaż kilka pierwszych pozycji również zostało dość szczegółowo opisanych.

Odwołujący sporządził zaś kosztorys o nazwie „Kosztorys inwestorski” liczący 4 strony, o szczegółowości odpowiadającej kosztorysowi uproszczonemu (Zamawiający wskazywał dodatkowo, że nie wszystkie opisy pozycji odpowiadają swoją dokładnością nawet jego przedmiarowi).

Z polecenia zawartego w punkcie 6.1.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zdaniem Izby, wynikało jednoznacznie, że wykonawcy mają po prostu wypełnić oba ww. dokumenty składające się na załącznik nr 8, w miejscach, w którym Zamawiający pozostawił miejsce do uzupełnienia. I niezależnie od tego, że Zamawiający nie posługiwał się pojęciami kosztorysu uproszczonego czy szczegółowego, z wyglądu obu załączników wynikało, jaki stopień szczegółowości informacji ma być w nich zawarty. Podobnie Zamawiający nie musiał definiować pojęć „wypełniony i podpisany przedmiar robót” i „(wypełniony i podpisany) kosztorys nakładczy”, skoro takie tytuły nosiły dwie części załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – do którego zresztą się odniósł w tym punkcie.

Kosztorys bez wątpienia stanowi „merytoryczną” część oferty, zresztą o dużym znaczeniu dla określenia przedmiotu i zakresu oferowanego świadczenia oraz jego ceny czy kosztu poszczególnych elementów – i w przypadku jego braku, błędów lub wad nie może podlegać

uzupełnieniu czy to w całości, czy o informacje w nim nie zawarte.

Tym samym zaistniały warunki zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, na które wskazywał Odwołujący w odwołaniu: wykonawca składający ofertę ma obowiązek dostosować się do wymagań stawianych przez Zamawiającego, podstawą odrzucenia była merytoryczna niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w postaci sporządzenia i przedstawienia tej oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dotyczącymi jej treści, tj. sposobu opisania świadczenia i podstaw do jego rozliczenia (w praktyce nieco inaczej sporządza się obmiar według kosztorysu szczegółowego i uproszczonego). Postanowienie punktu 6.1.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zdaniem Izby, także było skonkretyzowane i jednoznaczne co do 9

wymagań dotyczących sposobu przedstawienia kosztorysu. Zaistniała zaś wada jest nieusuwalna.

Tym samym Zamawiający prawidłowo zakwalifikował zaistniały błąd Odwołującego i odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………………..… 10