Wyrok KIO 1074/15 z 3 czerwca 2015

Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo

Leżajsk (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Przebudowa deszczowni”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 13 kwietnia 2015 r. pod nr 51215.

W postępowaniu tym wykonawca S. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Eksploatacji i Wykonawstwa Wodociągów z siedzibą w Łężcu, poczta Strzałkowo (dalej: „Odwołujący”) w dniu 22 maja 2015 r. złożył odwołanie do Izby Kopia odwołania została przekazana Prezesa Krajowej Odwoławczej.

Zamawiającemu w tej samej dacie. Zarzuty odwołania dotyczą czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i odrzuceniu oferty Odwołującego, o której to czynności Zamawiający poinformował Odwołującego w dniu 18 maja 2015 r.

Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego postępowania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 25 maja 2015 r. W dniu 27 maja 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, złożone przez wykonawcę J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Milex J. M., z siedzibą w Dobrzykowie, poczta Gąbin (dalej: „Przystępujący”). Kopie zgłoszenia przystąpienia zostały przekazane stronom postępowania odwoławczego.

Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 1 czerwca 2015 r.

Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje.

3 Odwołujący wniósł odwołanie na czynność odrzucenie jego oferty w postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W tym zakresie zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na okoliczność, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), gdzie Zamawiający zobowiązany był - zgodnie z dyspozycją wskazanego przepisu - do poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
2. art. 87 ust. 2 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego oczywistych omyłek pisarskich oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, gdzie w stanie faktycznym sprawy Zamawiający zobowiązany był do poprawienia omyłek, a nie poprawienie omyłek doprowadziło do odrzucenia oferty;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie była najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ (gdyby Zamawiający dokonał poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego, jego oferta byłaby najkorzystniejsza).

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:

1. nakazanie unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego;
2. nakazanie unieważnienia przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ze względu na fakt, iż Zamawiający powinien był poprawić w ofercie omyłki (wskazane w treści odwołania) i uznać ofertę Odwołującego za zgodną z SIWZ; 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania poprawienia omyłek w ofercie złożonej przez Odwołującego i powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. nakazanie wyboru przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego;
4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów

przedstawionych na rozprawie.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podkreślił, że Zamawiający jako podstawę odrzucenia jego oferty wskazał błędy w kosztorysie dotyczące przyjętych przez Odwołującego ilości oraz jednostek miary. Wyjaśnił, że wykonawcy w postępowaniu zobowiązani byli do sporządzenia oferty na podstawie dokumentacji technicznej, w tym na podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru robót, zaś ten zawierał 660 pozycji, gdzie

4 zwyczajowo przy tego typu robotach budowlanych przedmiary zawierają ok. 200 - 300 pozycji. Zamawiający tymczasem zarzucił Odwołującemu „błędy" w 27 pozycjach kosztorysowych. W ocenie Odwołującego w niniejszej przypadku mamy do czynienia z omyłkami pisarskimi oraz innymi omyłkami polegającymi na niezgodności oferty z SIWZ niepowodującymi istotnych zmian w treści oferty Odwołującego i gdyby Zamawiający dokonał, zgodnie z ciążącym na nim obowiązkiem, poprawienia wskazanych omyłek, wówczas cena oferty Odwołującego byłaby niższa o 4.812,20 zł netto, co wskazuje, że omyłki te nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Podkreślił, że z wyjątkiem jednej omyłki, która dotyczy kwestii nazewnictwa i nie powoduje żadnej zmiany w treści oferty (poz. 32 kosztorysu) wszystkie pozostałe uchybienia dotyczą wyłączenie omyłkowego wskazania niewłaściwej ilości lub jednostki miary i wszystkie uznane przez Zamawiającego za błędne pozycje, Zamawiający może poprawić w sposób jednoznaczny i nie pozostawiający wątpliwości interpretacyjnych. Odwołujący odniósł się do zarzucanych mu błędów w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego:

1. Poz. 32 - Zamawiający zarzucił Odwołującemu błędnie podaną jednostkę miary i ilość.

Podkreślił, że kosztorys w tym miejscu zawiera oczywistą omyłkę pisarską, wynikającą z różnicy opisu pozycji w różnych programach kosztorysowych (Odwołujący pracował w programie NORMA PRO, a Zamawiający pracował w programie ZUZIA). Jego zdaniem opis jednostki odpowiada natomiast w całości wymaganiom Zamawiającego, a Odwołujący przyjął poprawną ilość (7) - jak w przedmiarze. Wskazał też, że w przypadku pozycji kosztorysowych obejmujących swoim zakresem próby szczelności, podstawową jednostką jest „odcinek 200 m" (odcinek, który mamy sprawdzić ma 200 m długości) - jak w pozycji 30 przedmiaru, która jest pozycją wyjściową dla poz. 32 i, w przypadku gdy badany odcinek ma długość większą niż 200 m, stosujemy dodatkowo pozycję „nakład za każde 10 m RÓŻNICY długości", którego jednostką pomiarową jest 10 m różnicy (ponad 200 m) lub jak w programie ZUZIA, w którym wykonano przedmiar – 10 mb, co należy uznać za analogiczne. Odwołujący podkreślił, że pojęciem „różnica długości" posługiwał się w całym kosztorysie (np. poz. 31 i inne), gdzie Zamawiający uznał, że w tych przypadkach nie można mówić o błędzie. Takie niekonsekwentne zachowanie Zamawiającego jego zdaniem świadczy przede wszystkim o tym, że użycie takiego pojęcia z punktu widzenia realizacji zamówienia nie ma żadnego znaczenia, a ponadto świadczy to także o braku profesjonalizmu Zamawiającego, który odrzuca oferty wykonawców nie do końca rozumiejąc znaczenie używanych w kosztorysie ofertowym sformułowań. Jego zdaniem Zamawiający zobowiązany był do uznania, że ma do czynienia z oczywistą omyłką pisarską, w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy

5 Pzp, a poprawienie tej omyłki nie powoduje żadnych zmian w cenie oraz w zakresie pozycji.

1. Poz. 58 - kosztorys zawiera nieprawidłową ilość (1 kpl), a prawidłowa ilość jednostek to 3 kpl, przy czym Odwołujący podkreślił, że wskazał cenę jednostkową. Podniósł, że w tym przypadku cena oferty ulegnie podwyższeniu o 7.002,00 zł netto i Zamawiający zobowiązany był do uznania, że ma tu do czynienia z inną omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
2. Poz. 82 - kosztorys zawiera nieprawidłową ilość (7 kpl), a prawidłowa ilość jednostek w pozycji to 2 kpl, przy czym Odwołujący podkreślił, że wskazał cenę jednostkową.

Podniósł, że w tym przypadku cena oferty ulegnie obniżeniu o 11.371,24 zł netto i Zamawiający zobowiązany był do uznania, że ma do czynienia z inną omyłką, w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

1. Poz. 89 - kosztorys zawiera nieprawidłową ilość (7 kpl), a prawidłowa ilość jednostek to

1 kpl, przy czym Odwołujący podkreślił, że wskazał cenę jednostką. Podniósł, że w tym przypadku cena oferty ulegnie obniżeniu o 1.698,00 zł netto i Zamawiający zobowiązany był do uznania, że ma do czynienia z inną omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

1. Poz. 90 - kosztorys zawiera nieprawidłową ilość (7 kpl), a prawidłowa ilość jednostek w pozycji to 2 kpl, przy czym Odwołujący podkreślił, że wskazał cenę jednostkową.

Podniósł, że w tym przypadku cena oferty ulegnie obniżeniu o 1.475,00 zł netto i Zamawiający zobowiązany był do uznania, że ma do czynienia z inną omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

1. Poz. 187 - pozycja zawiera oczywistą omyłkę pisarską. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z opisem zawartym w przedmiarze miał wycenić tzw. bloczki stabilizujące zraszacz o wym. 38 x 24 x 12. Wskazał, że prawidłowa jednostka to kpl - natomiast omyłkowo została użyta jednostka miary „m". Podniósł jednak, że jednocześnie w opisie pozycji zawartym w kosztorysie jednoznacznie wskazał, że chodzi o bloczki stabilizujące zraszacz o wym. 38 x 24 x 12. Jego zdaniem o oczywistej omyłce pisarskiej świadczy fakt, że Odwołujący nie byłby w stanie przedstawić tej pozycji w metrach - bloczki sprzedaje się w określonych wymiarach (tak jak w przedmiotowej sprawie – 38 x 24 x 12) i cena w tym zakresie nie ulegnie zmianie. Jako dowód w sprawie złożył przykładowe opisy bloczków. W jego ocenie Zamawiający zobowiązany był do uznania, że ma do czynienia z oczywistą omyłką pisarska w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
2. Poz. 222 - pozycja zawiera oczywistą omyłkę pisarską. Argumentacja Odwołującego analogiczna jak powyżej co do poz. 187.

6

1. Poz. 257 - pozycja zawiera oczywistą omyłkę pisarską. Argumentacja Odwołującego analogiczna jak powyżej co do poz. 187.
2. Poz. 265 - kosztorys zawiera nieprawidłową ilość (28,600), zaś prawidłowa ilość jednostek w pozycji to 27,5, przy czym Odwołujący podkreślił, że wskazał cenę jednostkową. Podniósł, że w tym przypadku cena oferty ulegnie obniżeniu o 2,31 zł netto i Zamawiający zobowiązany był do uznania, że ma do czynienia z inną omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
3. Poz. 287 - pozycja zawiera oczywistą omyłkę pisarską. Argumentacja Odwołującego analogiczna jak powyżej co do poz. 187.
4. Poz. 322 - pozycja zawiera oczywistą omyłkę pisarską. Argumentacja Odwołującego analogiczna jak powyżej co do poz. 187.
5. Poz. 352 - pozycja zawiera oczywistą omyłkę pisarską. Argumentacja Odwołującego analogiczna jak powyżej co do poz. 187.
6. Poz. 387 - pozycja zawiera oczywistą omyłkę pisarską. Argumentacja Odwołującego analogiczna jak powyżej co do poz. 187.
7. Poz. 416 - pozycja zawiera oczywistą omyłkę pisarską. Argumentacja Odwołującego analogiczna jak powyżej co do poz. 187.
8. Poz. 429 - kosztorys zawiera nieprawidłową ilość (88,560 m 3 ), zaś prawidłowa ilość jednostek w pozycji to 204,554 m 3 , przy czym Odwołujący podkreślił, że wskazał cenę jednostkową. Podniósł, że w tym przypadku cena oferty ulegnie podwyższeniu o 2.337,30 zł netto i Zamawiający zobowiązany był do uznania, że ma do czynienia z inną omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
9. Poz. 430 - kosztorys zawiera nieprawidłową ilość (26.460 m 3 ), zaś prawidłowa ilość jednostek w pozycji to 88,560 m 3 , przy czym Odwołujący podkreślił, że wskazał cenę jednostkową. Podniósł, że w tym przypadku cena oferty ulegnie podwyższeniu o 488,11 zł netto i Zamawiający zobowiązany był do uznania, że ma do czynienia z inną omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
10. Poz. 445 - pozycja zawiera oczywistą omyłkę pisarską. Argumentacja Odwołującego analogiczna jak powyżej co do poz. 187.
11. Poz. 453 - kosztorys zawiera nieprawidłową ilość (65 m), zaś prawidłowa ilość jednostek w pozycji to 24 m, przy czym Odwołujący podkreślił, że wskazał cenę jednostkową.

Podniósł, że w tym przypadku cena oferty ulegnie obniżeniu o 68,06 zł netto i Zamawiający zobowiązany był do uznania, że ma do czynienia z inną omyłką

w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

1. Poz. 454 - kosztorys zawiera nieprawidłową ilość (13.200 m), zaś prawidłowa ilość jednostek w pozycji to 22 m, przy czym Odwołujący podkreślił, że wskazał cenę

7 jednostkową. Podniósł, że w tym przypadku cena oferty ulegnie podwyższeniu o 7,30 zł netto i Zamawiający zobowiązany był do uznania, że ma do czynienia z inną omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

1. Poz. 455 - kosztorys zawiera nieprawidłową ilość (13.200 m), zaś prawidłowa ilość jednostek w pozycji to 22 m, przy czym Odwołujący podkreślił, że wskazał cenę jednostkową. Podniósł, że w tym przypadku cena oferty ulegnie podwyższeniu o 22,79 zł netto i Zamawiający zobowiązany był do uznania, że ma do czynienia z inną omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
2. Poz. 476 - pozycja zawiera oczywistą omyłkę pisarską. Argumentacja Odwołującego analogiczna jak powyżej co do poz. 187.
3. Poz. 505 - pozycja zawiera oczywistą omyłkę pisarską. Argumentacja Odwołującego analogiczna jak powyżej co do poz. 187.
4. Poz. 529 - kosztorys zawiera nieprawidłową ilość (2), zaś prawidłowa ilość jednostek to 1 odc. 200 m, przy czym Odwołujący podkreślił, że wskazał cenę jednostkową. Podniósł, że w tym przypadku cena oferty ulegnie obniżeniu o 22,90 zł netto i Zamawiający zobowiązany był do uznania, że ma do czynienia z inną omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
5. Poz. 537 - pozycja zawiera oczywistą omyłkę pisarską. Argumentacja Odwołującego analogiczna jak powyżej co do poz. 187.
6. Poz. 573 - kosztorys zawiera nieprawidłową ilość (28 szt.), zaś prawidłowa ilość jednostek w pozycji to 26 szt., przy czym Odwołujący podkreślił, że wskazał cenę jednostkową. Podniósł, że w tym przypadku cena oferty ulegnie obniżeniu o 24,04 zł netto i Zamawiający zobowiązany był do uznania, że ma do czynienia z inną omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
7. Poz. 599 - pozycja zawiera oczywistą omyłkę pisarską. Argumentacja Odwołującego analogiczna jak powyżej co do poz. 187.
8. Poz. 10 kosztorysu branży elektrycznej - kosztorys zawiera nieprawidłową ilość (6 otw.), zaś prawidłowa ilość jednostek w pozycji to 1 otw., przy czym Odwołujący podkreślił, że wskazał cenę jednostkową. Podniósł, że w tym przypadku cena oferty ulegnie obniżeniu o 8,15 zł netto i Zamawiający zobowiązany był do uznania, że ma do czynienia z inną omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Odwołujący podkreślił, że łączna kwota jego oferty w wyniku wskazanych poprawek ulegnie obniżeniu o 4.812,20 zł netto, a w sytuacji gdy zaoferowana w postępowaniu przez Odwołującego cena to: 1.019.663,01 zł brutto (828.994,32 zł netto), nie można mówić o istotnej zmianie treści oferty. Odwołujący na poparcie swojego stanowiska powołał się na orzecznictwo dotyczące omyłek w kosztorysie ofertowym (wyrok KIO z dnia 9 lutego

8 2015 r.; KIO 175/15, wyrok KIO z dnia 12 marca 2015 r.; KIO 352/15, wyrok KIO z dnia 10 marca 2015 r.; KIO 369/15, wyrok KIO z dnia 11 lutego 2011 r.; KIO 186/11).

Na marginesie Odwołujący zauważył tylko, że Zamawiający, formułując postanowienia SIWZ, w sposób niedostateczny sprecyzował, czy cena oferty ma mieć charakter ryczałtowy, czy kosztorysowy. Przywołał pkt 16.1 SIWZ i pkt 16.4. Powyższe postanowienia jego zdaniem są charakterystyczne dla wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym, gdzie wymaga się od wykonawców ujęcia w oferowanej cenie wszelkich możliwych kosztów związanych z realizacją zamówienia i Zamawiający jako profesjonalista powinien w sposób jednoznaczny wskazać w SIWZ, jaki charakter wynagrodzenia zakłada.

Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał w całości odwołanie, wnosząc o jego uwzględnienie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł na podstawie spisu kosztów złożonego do akt sprawy.

Zamawiający złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie, w której złożył oświadczenie o uwzględnieniu argumentów przedstawionych w odwołaniu, i uwzględnił

w całości zarzuty odwołania, wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego. Podkreślił, że dokona unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzy czynność badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W wyznaczonym terminie posiedzenia z udziałem stron oraz rozprawy Zamawiający, prawidłowo zawiadomiony o tym terminie, nie stawił się przed Izbą.

Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania.

Ze względu na podprogową wartość zamówienia Przystępujący wniósł o odrzucenie wszelkich zarzutów względem jego oferty uznanej za najkorzystniejszą. Wskazał też, że zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w wyniku postępowania czynność odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ jest w pełni zasadna i zgodna prawem. Jego zdaniem wad tej oferty nie można wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp bez wchodzenia w negocjacje z wykonawcą i nie można ich poprawić w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż poprawienie tej oferty prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty. Na poparcie swojego stanowiska Przystępujący powołał się na orzecznictwo (wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO 1222/12, wyrok KIO z dnia 2 kwietnia 2012 r., KIO 597/12 i wyrok KIO z dnia 11 maja 2012 r., sygn. akt:

KIO 881/12).

W toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania Przystępujący złożył do akt sprawy na piśmie formalny sprzeciw wobec uwzględniania w całości zarzutów

9 odwołania przez Zamawiającego. Dodatkowo w tym piśmie podkreślił, że oferta Odwołującego powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na nieprawidłowości w poszczególnych pozycjach kosztorysowych: poz. 10 i 48 – brak jest zapisu, że nadmiar ziemi będzie wywieziony; − poz. 17, 18, 40 – brak jest zapisu, że dana pozycja będzie wykonana z użyciem prądu − z agregatu prądotwórczego; poz. 71, 79, 97 – brak jest zapisu, że nastąpi wywóz na wysypisko; − poz. 35-38 i 136 – niezgodne z przedmiarem zasuwy – zaoferowane rozwiązanie − wariantowe nie pozwala regulować zasuwą; poz. 46 – Odwołujący zaoferował podsypkę piaskową zamiast wymaganej − żwirowej; poz. 55 – brak jest redukcji PCV 75 / wpisano 90, której Zamawiający sam nie może − wycenić; poz. 65, 115 – zaoferowano niezgodne z przedmiarem studzienki - brakuje w nich − większości armatury poz. 90 – brak jest wkładki 75 / wpisano 63, której Zamawiający sam nie może wycenić − poz. 216 – wskazano zakres 50-60 mm, a winno być 75, której Zamawiający sam nie − może wycenić; poz. 192, 228, 262, 292, 327. 357, 392 – brak jest obejmy siodłowej, której Zamawiający − nie może samodzielnie wycenić, poz. 648 – zastosowano zawory zwrotne kołnierzowe, a winny być międzykołnierzowe; − poz. 13 kosztorys elektryczny – nie wskazano średnicy rury – jest ich cały typoszereg – − winna być 28 mm, której Zamawiający sam nie może wycenić. Przystępujący stwierdził, że wady oferty Odwołującego w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego nie podlegają poprawieniu. Na poparcie swojego stanowiska powołał się na dodatkowe orzeczenia KIO (KIO 120/12 i KIO, 143/12, KIO 197/12, KIO 55/12).

Dodatkowo Przystępujący podkreślił, że gdyby wycenić wszelkie braki w ofercie Odwołującego i doliczyć je do jej ceny, to na pewno przekroczy ona cenę oferty Przystępującego. Podkreślił też, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż pomimo wezwania przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie przez Odwołującego nie przedstawił on żadnych dowodów na realność swojej ceny, pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodowego. Na poparcie swojego stanowiska powołał się na orzecznictwo (KIO 439/15, KIO 343/15, KIO/UZP 1157/10, SO w Częstochowie VI CA 464/05, KIO/UZP 1701/09, SO w Warszawie V CA 2214/06, KIO 2624/11, KIO 2354/12, KIO 1363/12, KIO 517/12, KIO 2120/11, KIO 1039/11).

W toku rozprawy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, dodatkowo wskazując na postanowienia SIWZ, które w jego ocenie wyraźnie wskazują na to, że oferta

10

miała być sporządzona przez wykonawców w zgodzie z treścią przedmiaru (pkt 14.6 ppkt 2, pkt 16.2; pkt 16.5. SIWZ). Przywołał też postanowienia projektu umowy, które - w jego ocenie - wskazują na kosztorysowy charakter wynagrodzenia przyjętego dla niniejszego zamówienia (§ 1 pkt 2; § 2 pkt 1-5). Tym samym jego zdaniem treść kosztorysu ofertowego ma istotne znaczenie dla treści oferty i dla sposobu realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego i w takiej sytuacji każda pozycja kosztorysu ofertowego powinna być weryfikowana pod kątem jej zgodności z treścią SIWZ (przedmiar).

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w toku rozprawy oraz dokumenty załączone do odwołania, ustaliła i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie uznała, aby – zgodnie z wnioskiem Przystępującego - w zachodziła tym względzie konieczność odrzucenia jakiegokolwiek zarzutu dotyczącego oferty Przystępującego z racji wartości zamówienia ustalonej poniżej progów unijnych.

Odwołujący w treści swojego odwołania nie sformułował bowiem żadnego zarzutu wobec oferty Przystępującego. Zarzut wyboru oferty nie najkorzystniejszej i żądanie w tym zakresie zawarte w treści odwołania jest jedynie konsekwencją dopuszczalnego zarzutu odwołania w zamówieniach tzw. „podprogowych”, tj. zarzutu odrzucenia w sposób nieuzasadniony oferty Odwołującego, co miało wprost wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wymogi formalne związane ze skutecznym wniesieniem przystąpienia do postępowania odwoławczego, wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, zostały wypełnione, a tym samym Przystępujący uzyskał status uczestnika niniejszego postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła również, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący, stawiając zarzuty odnoszące się do czynności odrzucenia jego oferty w postępowaniu, wykazał, że ma

11 interes w złożeniu odwołania. Odwołujący w wystarczający sposób wykazał się więc możliwością uzyskania niniejszego zamówienia publicznego w przypadku uwzględniania zarzutów odwołania i w konsekwencji możliwością poniesienia przez niego szkody związanej z nie udzieleniem mu tego zamówienia.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznała, że podlega ono uwzględnieniu.

Izba ustaliła co następuje.

Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez zamieszczenie ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu w dniu 13 kwietnia 2015 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych na tablicy ogłoszeń i na swojej stronie internetowej.

Zgodnie z pkt 16.1 SIWZ Zamawiający wymagał, aby cena ofertowa brutto robót budowlanych objętych przedmiotem niniejszego zamówienia obejmowała wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia, uwzględniała cały zakres zamówienia z uwzględnieniem prowadzonej wizji lokalnej oraz ewentualnego ryzyka wynikającego z okoliczności, które można było przewidzieć w terminie opracowania oferty do czasu jej złożenia. Zgodnie z pkt 16.2 SIWZ cena ofertowa brutto powinna być skalkulowana w oparciu o załączone do oferty przedmiary robót. Pkt 16.3 SIWZ wskazuje na to, że cena oferty miała być skalkulowana, poprzez skosztorysowanie poszczególnych pozycji przedmiotu robót w oparciu o ilości jednostek podanych w przedmiarze oraz w kosztorysie ofertowym a także poprzez wyliczenie ceny oferty bez podatku VAT i z podatkiem VAT.

Zgodnie pkt 16.5 SIWZ kosztorys ofertowy uproszczony miał być niezbędnym składnikiem

oferty. Pkt 16.6 SIWZ wskazał na prawo Zamawiającego żądania od wykonawcy wyjaśnień dotyczących wyliczenia wysokości określonych cen jednostkowych i cen w kosztorysie i prawa wglądu przez Zamawiającego w kalkulacje stawek i cen sporządzanych przez wykonawców na potrzeby opracowania kosztorysów wymaganych w postępowaniu w czasie badania i oceny ofert, a także po zawarciu umowy.

Zgodnie z postanowienia projektu umowy (§ 1 ust. 1) zakres rzeczowy robót określa: opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ, szczegółowa oferta wykonawcy oraz kosztorys ofertowy, a także dokumentacja projektowa z opisem technicznym. W § 9 ust. 2 projektu umowy Zamawiający określił, że płatność za wykonanie przedmiotu umowy nastąpi w oparciu o faktury częściowe wystawione przez wykonawcę na podstawie kosztorysów

12 powykonawczych oraz zatwierdzonych przez Zamawiającego częściowych protokołów odbioru robót.

Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 28 kwietnia 2015 r., do Zamawiającego zamówienia wpłynęło sześć ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego Zamawiający pismem z dnia 18 maja 2015 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty Przystępującego. Jednocześnie też poinformował o odrzuceniu - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - oferty Odwołującego. Jako podstawę faktyczną odrzucenia tej oferty Zamawiający wskazał:

1. poz. 32 – zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana jednostka miary i ilości,
2. poz. 52 – zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana ilość,
3. poz. 82– zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana ilość,
4. poz. 89 – zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana ilość,
5. poz. 90 – zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana ilość,
6. poz. 187 - zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana jednostka miary,
7. poz. 222 – zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana jednostka miary,
8. poz. 257 – zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana jednostka miary,
9. poz. 265 – zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana ilość,
10. poz. 287 – zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana jednostka miary,
11. poz. 322 – zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana jednostka miary,
12. poz. 352 – zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana jednostka miary,

13

1. poz. 387 – zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana jednostka miary,
2. poz. 416 – zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana jednostka miary,
3. poz. 429 – zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana ilość,
4. poz. 430 – zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana ilość,
5. poz. 445 – zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana jednostka miary,
6. poz. 453 – zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana ilość,
7. poz. 454 – zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana ilość,
8. poz. 455 – zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana ilość,
9. poz. 476 – zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana jednostka miary,
10. poz. 505 – zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana jednostka miary,
11. poz. 529 – zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana ilość,
12. poz. 537 – zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana jednostka miary,
13. poz. 573 – zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana ilość,
14. poz. 599 – zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana jednostka miary
15. poz. 10 – zakres wyceny niezgodny z SIWZ w kosztorysie ofertowym błędnie podana ilość.

Wskazana czynność została przez Odwołującego zaskarżona w trybie odwołania aktualnie rozpoznawanego przez Izbę.

14 Zamawiający w toku postępowania odwoławczego, w trybie odpowiedzi na odwołanie, uwzględnił w całości zarzuty odwołania. Przystępujący na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania przed Izbą złożył sprzeciw wobec uwzględniania w całości zarzutów odwołania.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.

Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących niezadanego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej sprzeczności z treścią SIWZ i zaniechania poprawienia omyłek w ofercie tego wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, Izba uznała, że zarzuty potwierdziły się.

Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że w oparciu o przywołane powyżej postanowienia SIWZ, w tym przede wszystkim projekt umowy, który zakłada rozliczenie wykonania robót kosztorysem powykonawczym, w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający ustanowił kosztorysowy charakter wynagrodzenia umownego. Także postanowienia SIWZ dotyczące sposobu obliczenia ceny ofertowej oraz opisu przedmiotu zamówienia wskazują, że Zamawiający wymagał sporządzenia przez wykonawców i przedłożenia wraz ofertami kosztorysów ofertowych sporządzonych w oparciu o przedmiary robót załączone do SIWZ, w których także określił zakres przedmiotu zamówienia. W takich warunkach postępowania istotne z punktu widzenia oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ były poszczególne pozycje kosztorysu ofertowego wykonawcy.

Izba w drugiej kolejności, dokonują oceny oferty Odwołującego i załączonego do niej kosztorysu ofertowego, stwierdziła tożsame rozbieżności w stosunku do przedmiaru robót, które stwierdził Zamawiający, informując wykonawców o wynikach postępowania. Wskazane rozbieżności – zdaniem Izby – jednak nie stanowiły o istotnej sprzeczności oferty Odwołującego z treścią SIWZ, która kwalifikowałby ofertę tego wykonawcy jako ofertę odrzuconą. Izba w pełni zgodziła się ze stanowiskiem zawartym w treści odwołania, że określone przez Zamawiającego nieprawidłowości w ofercie Odwołującego nadają się do poprawienia, bądź w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp – jako oczywiste omyłki pisarskie, bądź w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - jako inne omyłki, których poprawienie nie doprowadzi do istotnej zmiany treści oferty Odwołującego.

Istotnym podkreślenia jest okoliczność, iż Izba, rozpoznając odwołanie, działa w granicach art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, tj. związana jest granicami zaskarżenia wynikającymi z treści odwołania. Jednocześnie też Izba, rozpoznając odwołanie, zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, dokonuje oceny czynności bądź zaniechań, których dopuścił się Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe oznacza, że Izba w stanie

15 faktycznym niniejszej sprawy związana jest czynnością Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego, o której Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 18 maja 2015 r.

Tylko zatem wskazane tam konkretne niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, które następnie zostały zaskarżone przez Odwołującego, podlegają rozpoznaniu przez Izbę. Tym samym też Izba z urzędu nie mogła wziąć pod uwagę innych wykazywanych przez Przystępującego jako rzekome niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ nieprawidłowości w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy. Z tych samych względów Izba nie mogła rozpoznać nowych zarzutów odnoszących się do oferty Odwołującego związanych z oceną tej oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, które zostały podniesione przez Przystępującego w złożonym sprzeciwie. Powyższe nie było przedmiotem czynności Zamawiającego, o której poinformował on wykonawców w dniu 18 maja 2015 r., a tym samym nie było także objęte przedmiotem zaskarżenia w odwołaniu aktualnie rozpoznawanym przez Izbę. Złożone przystąpienie do postępowania odwoławczego – czy to po stronie zamawiającego, czy też po stronie odwołującego, powinno odbywać się także wyłącznie w granicach zaskarżenia zawartego w odwołaniu.

Izba, dokonując oceny wyspecyfikowanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 18 maja 2015 r. niegodności poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego Odwołującego z treścią SIWZ stwierdziła, że Zamawiający uznał, iż wskazane, poszczególne pozycje kosztorysowe z oferty tego wykonawcy, są sprzeczne z SIWZ z powodu albo błędnie podanej jednostki miary, albo błędnie podanej ilości. Innych niegodności – zdaniem Izby – Zamawiający w kosztorysie ofertowym Odwołującego nie stwierdził.

Dokonując oceny tych naruszeń, Izba stwierdziła, że:

1. Co do poz. 32 kosztorysu ofertowego mamy do czynienia z omyłką pisarką, polegającą na wpisaniu w opisie pozycji zamiast określenia: „ponad 200/500 m”, określenia „różnicy długości (od 200 lub 500 m)”. Powyższa omyłka nie powoduje żadnej niezgodności merytorycznej treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ – nie mamy tutaj do czynienia z wyceną innych robót niż oczekiwał tego Zamawiający, tak co do ilości, jak i zakresu tych robót. W tym zakresie nie ma także niezgodności co do jednostek miary ani ilości, zaś przyczyna powstania tej omyłki – jak wskazał Odwołujący - wynikała z zastosowania przez Odwołującego innego programu do kosztorysowania niż programu, którego używał Zamawiający. Powyższe w ocenie Izby kwalifikuje wskazaną nieprawidłowość w ofercie Odwołującego do jej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
2. Co do poz. 58, 82, 89, 90, 265, 429, 430, 453, 454, 455, 529, 573 i 10 kosztorysu branży elektrycznej kosztorysu ofertowego mamy do czynienia z inną omyłką, polegającą tym, że w ofercie Odwołującego dokonano wyliczenia niewłaściwej ilości niż

16 przyjęta w przedmiarze z poszczególnych pozycji kosztorysowych, w jednym przypadku przyjęto większą niż określona w przedmiarze robót ilość, w innym mniejszą. W tych pozycjach jednak Odwołujący dokonał wyceny ceny jednostkowej.

Zatem możliwym jest obiektywnie dokonanie poprawienia wskazanych pozycji kosztorysu w oparciu o samą treść oferty tego wykonawcy i wprowadzone w tym zakresie zmiany nie są poważne, tj. nie prowadzą do istotnej zmiany treści oferty Odwołującego. Poprawienie oferty Odwołującego w tym zakresie doprowadzi do zmiany ceny ofertowej tego wykonawcy, co samo w sobie - w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - nie jest zakazane. Zmiana ta jest jednak nieznaczna.

Poprawienie wskazanych omyłek doprowadzi do zmiany ceny ofertowej tego wykonawcy łącznie o kwotę: 4 812,20 zł netto, co przy cenie ofertowej netto wskazanego wykonawcy: 828 994,32 zł (1 019 663,01 zł brutto) w żadnej mierze nie wskazuje na istotną zmianę w treści oferty.

1. Co do poz. 187, 222, 257, 287, 322, 352, 387, 416, 445, 476, 505, 537, 599 kosztorysu ofertowego mamy do czynienia z oczywistą omyłką pisarską. W pozycjach tych Odwołujący jedynie omyłkowo wskazał niewłaściwą jednostkę miary – zamiast kompletu wskazał metry. Wycena dokonana w ramach tych pozycji była jednak prawidłowa. Odwołujący w miejsce wyceny bloczków stabilizujących zraszaczy o wymiarach 38 x 24 x 12 w oparciu o kpl użył jednostki miary m. Powyższe w ocenie Izby należało potraktować w kategoriach oczywistej omyłki pisarskiej z racji opisu wycenianej pozycji. Oczywistym było, że wskazane w opisie pozycji, w konkretnym wymiarze bloczki nie są wyceniane na długość (w metrach), tylko - z racji podania ich konkretnych wymiarów - muszą być wycenione w kompletach. Odwołujący dokonał właściwej wyceny właściwej pozycji kosztorysowej – zgodnie z wymaganiami SIWZ,

a omyłkowo jedynie w pozycji jednostka miary wskazał metry, co nie może być uznane za nieprawidłową wycenę pozycji, bowiem innej wyceny (w metrach) Odwołujący przy wskazanym opisie pozycji obiektywnie nie mógł uczynić. Powyższe w ocenie Izby kwalifikuje wskazaną nieprawidłowość w ofercie Odwołującego do jej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze oraz ust. 2 ustawy Pzp, uznając, że stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, orzeczono jak w sentencji.

17 Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się o dyspozycję art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp. W oparciu o wskazany przepis Izba obciążyła kosztami postępowania Przystępującego z racji uwzględnienia zarzutów odwołania, w sytuacji gdy Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, a Przystępujący (po stronie Zamawiającego) złożył w tym zakresie formalny sprzeciw.

Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 10 000,00 zł.

Izba nie uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego z racji nie przedłożenia w tym zakresie przed zamknięciem rozprawy rachunku. Pełnomocnik Odwołującego przedłożył wyłącznie spis kosztów, który nie nosi znamion rachunku.

W dokumencie tym wskazano wyłącznie na wysokość kosztów i określono ich faktyczną podstawę – wynagrodzenie pełnomocnika, nie wskazano natomiast choćby takich niezbędnych elementów rachunku, jak: wystawca rachunku, odbiorca określonej usługi, czy choćby data wystawienia rachunku. Zgodnie zaś z przepisami przywołanego rozrządzenia Izba może zasądzić uzasadnione koszty postępowania odwoławczego wyłącznie w oparciu rachunki przedkładane do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.

Przewodniczący

………………………… 18