Wyrok KIO 992/22 z 23 maja 2022

Odwołania zostały wniesione w dniu 11 kwietnia 2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Związek Celowy Gmin MG-6 z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], którego przedmiotem jest „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości pozostających w zorganizowanym przez Związek Celowy Gmin MG-6 systemie odbioru odpadów komunalnych w okresie 36 miesięcy” przez wykonawców:

1. INNEKO Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (Odwołujący INNNEKO lub Odwołujący 1);
2. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcja firm w składzie:

EKO-MYŚL Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych TRANS-KOM Sp. z o.o. z siedzibą w Myśliborzu (Odwołujący EKO-MYŚL lub Odwołujący 2).

Numer referencyjny: DK.271.1.13.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE pod numerem 2021/S 236-622021 z 6 grudnia 2021 r. Przedmiot zamówienia został podzielony na 3 rozłączne i niezależne względem siebie części, tj.:

1. część I - obejmującą odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z Sektora I, który zgodnie z OPZ, rozdział IV pkt. 2 obejmuje gminy wiejskie: (...) łącznie 12 062 Punktów Wywozowych (PW)
2. część II - obejmującą odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z Sektora II, który obejmuje teren miasta Gorzów Wielkopolski;
3. część III - obejmującą odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z Sektora III, który obejmuje teren miasta Gorzów Wielkopolski.

Odwołujący 1- wykonawca INNEKO wniósł odwołanie w zakresie części II i III, a Odwołujący 2 - Odwołujący EKO-MYŚL) - w zakresie części I odpowiednio do ofert, które zostały złożone przez tych wykonawców.

Zamawiający w dniu 1 kwietnia 2022 r. dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych, we wskazanych trzech częściach i uznał w każdej z tych części za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy PHU Komunalnik sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (wykonawca PHU Komunalnik lub Przystępujący Komunalnik) i ten wybór we wszystkich trzech częściach zamówienia został zaskarżony w odwołaniach przez wymienionych Odwołujących.

Sygn. akt

KIO 992/22

Odwołujący INNEKO zarzucił Zamawiającemu, że czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Komunalnik w zakresie części II i II zostały dokonane (względnie zaniechano ich podjęcia) z naruszeniem:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PHU Komunalnik ze względu na to, iż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PHU Komunalnik z powodu tego, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PHU Komunalnik ze względu na to, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
4. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty PHU Komunalnik, pomimo iż Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz treść oferty była niezgodna z warunkami zamówienia.
5. art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 Pzp przez ich niezastosowanie i w konsekwencji skierowanie do PHU Komunalnik wezwania z dnia 22.03.2022 r. w sytuacji gdy już złożone przez PHU Komunalnik Sp. z o. o. pismo z 04.02.2022 r. mające stanowić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przesądzało o obowiązku odrzucenia oferty PHU Komunalnik Sp. z o. o., a wezwanie Zamawiającego z 22.03.2022 r. stanowiło w istocie ponowne wezwanie PHU Komunalnik Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, naruszając tym samym zasadę równości wykonawców w postępowaniu.

Odwołujący stwierdził, że powyższe czynności (względnie zaniechania) doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu. Wskazał, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana w części II i części III na drugiej pozycji, a w przypadku odrzucenia oferty PHU Komunalnik Sp. z.o.o. staje się ofertą najkorzystniejszą.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zarówno w części II i III zamówienia:

I. Unieważnienia czynności wyboru oferty PHU Komunalnik jako najkorzystniejszej w postępowaniu;

I. Dokonania czynności odrzucenia oferty PHU Komunalnik;

II. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności:

W zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu w SWZ w Rozdziale VIII Warunki udziału w postępowaniu pkt 1.3 lit a) zdolność techniczna lub zawodowa Zamawiający zapisał następujący warunek udziału w postępowaniu:

„Zamawiający wymaga, aby Wykonawca: a) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał lub wykonuje co najmniej: o (...) o (...) o maksymalnie dwie usługi (dopuszczalne jest również wykonanie jednej usługi na rzecz jednego podmiotu na kwotę wskazana w niniejszej kropce), każda na rzecz jednego podmiotu (w celu uniknięcia wątpliwości, wskazuje się, iż mogą to być dwa różne podmioty, bez względu na liczbę umów zawartych przez wykonawcę z danym podmiotem w ramach każdej z usług oraz trybu ich zawarcia) polegające na odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych o charakterze ciągłym (usługę kompleksową), trwającą nieprzerwanie w okresie co najmniej 12 miesięcy (każda z usług), których wartość brutto wyniosła łącznie, co najmniej 12.000.000 (słownie: dwanaście milionów) zł brutto w ciągu ww. 12 miesięcy - w przypadku składania oferty na trzy (którekolwiek) części zamówienia(^)

Zamawiający ma swobodę w decydowaniu czy i w jaki sposób zostaną określone warunki udziału w postępowaniu oraz w kształtowaniu ich treści. Taki pogląd przedstawiony w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych z 2021 r. podziela również Krajowa Izba Odwoławcza „Swoboda określenia przez zamawiających warunków zamówienia obejmuje nie tylko swobodę kształtowania treści warunków, ale również swobodę decydowania, czy warunki zostaną w ogóle określone. Zgodnie bowiem z art. 57 pkt 2 Pzp o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Zamawiający zatem może, ale nie musi, określać warunki udziału w postępowaniu.” (Wyrok z dnia 3 września 2021 r., KIO 2293/21). Postawienie i sformułowanie warunku udziału w postępowaniu jest prawem Zamawiającego, a ten w sposób świadomy i dobrowolny, w oparciu o posiadane doświadczenie, gdyż nie jest to pierwsze postępowanie Zamawiającego, postawił warunek dotyczący doświadczenia w brzmieniu tj. polegającego na odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych o charakterze ciągłym (usługi kompleksowej) trwającej określony czas i o określonej wartości w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.

Zamawiający zobowiązany jest do weryfikacji oferty pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem spełniania przez Wykonawcę warunku w trzech płaszczyznach, tj. zarówno odbioru, transportu i zagospodarowania (usługa kompleksowa).

Wykonawca PHU Komunalnik Sp. z o.o. wykazał się doświadczeniem (oświadczenie złożone na wzorze - zał. Nr 4 do SWZ - wykaz usług i pojazdów) - dwiema usługami o łącznej wartości powyżej 12 mln zł w ciągu 12 miesięcy, jednakże wskazany przez Wykonawcę okres usługi dla Gminy Miasta Wałbrzych nie mieści się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (w tym okresie wykonawca wykazał realizację usług w okresie ok. 9,5 miesiąca), ponadto usługa świadczona na rzecz Miasta/Gminy Wałbrzych nie była świadczona kompleksowo w zakresie odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów, co jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego (ZCG MG6). Powołując się na publikowaną na stronie bip.um.walbrzych (...) dokumentację zamówienia z Wałbrzycha stwierdził, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zaniechał oceny ofert - nie dokonał weryfikacji wykazanego doświadczenia Wykonawcy - nazwa postępowania Miasta/Gminy Wałbrzych rzeczywiście dotyczyła obioru, transportu i zagospodarowania

odpadów, jednakże przedmiot postępowania opisany w dokumentacji zamówienia (w tym SIWZ, OPZ, wzór umowy) w zakresie przedmiotu zamówienia oraz okresu jego świadczenia na jaki powołuje się Wykonawca, nie odpowiada przedmiotowi zamówienia określonemu przez ZCG MG6. Przytoczył wyciąg z dokumentacji - projekt umowy - § 2:

㤠2 Przedmiot umowy

1. Przedmiotem umowy jest zlecenie wykonania usług polegających na: 1) odbieraniu i zagospodarowaniu: a) odpadów komunalnych niesegregowanych, b) odpadów komunalnych segregowanych pochodzących z terenu wszystkich nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi zlokalizowanych w ......... Sektorze odbierania odpadów komunalnych na terenie miasta Wałbrzycha, na zasadach określonych w Regulaminie utrzymania czystości i porządku w gminie Wałbrzych - w terminie od dnia zawarcia umowy do dnia 31.12.2016 r.
2. odbieraniu: a) odpadów komunalnych niesegregowanych, b) odpadów komunalnych segregowanych pochodzących z terenu wszystkich nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi zlokalizowanych w Sektorze odbierania odpadów komunalnych na terenie miasta Wałbrzycha, na zasadach określonych w Regulaminie utrzymania czystości i porządku w gminie Wałbrzych, i przekazywaniu ich do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych - Zakład Segregacji i Zagospodarowania Odpadów ul. Beethovena w Wałbrzychu - w terminie od dnia 01.01.2017 r. do 30.06.2019 r.
3. odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów zielonych pochodzących z terenu wszystkich nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi zlokalizowanych w Sektorze odbierania odpadów komunalnych na terenie miasta Wałbrzycha, na zasadach określonych w Regulaminie utrzymania czystości i porządku w gminie Wałbrzych - w terminie od dnia zawarcia umowy do dnia 30.06.2017 r.
4. odbieraniu odpadów zielonych pochodzących z terenu wszystkich nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi zlokalizowanych w Sektorze odbierania odpadów komunalnych na terenie miasta Wałbrzycha, na zasadach określonych w Regulaminie utrzymania czystości i porządku w gminie Wałbrzych, i przekazywaniu ich do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych - Zakład Segregacji i Zagospodarowania Odpadów ul. Beethovena w Wałbrzychu - w terminie od dnia 01.01.2018 r. do 30.06.2019 r.”.

Oferta Komunalnik Sp. z o.o. nie spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku w zakresie doświadczenia zarówno pod względem okresu świadczenia usługi (nie wykazano 12 miesięcy w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania) jak i przedmiotu zamówienia (Wykonawca nie dowiódł, iż posiada doświadczenie w przedmiocie określonym przez Zamawiającego tj. odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych w wymaganym okresie 12 miesięcy), gdyż zgodnie z umową za zakres zagospodarowania odpadów komunalnych odpowiadał jedynie w okresie od 01.11.2016 r. do 31.12.2016 r. (§ 2 ust. 1 pkt 1 projektu umowy), a nawet wtedy nie dokonywał faktycznej czynności zagospodarowania odpadów komunalnych - zgodnie z zapisami umowy § 5 ust. 1 pkt 10 i 11 zobowiązany był do przekazania odpadów do zagospodarowania:

„10) przekazywać odebrane odpady komunalne niesegregowane oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczone do składowania do zagospodarowania w regionalnej instalacji przetwarzania odpadów lub do instalacji zastępczej, które wskazane zostały dla regionu południowego w Uchwale Nr XXIV/617/12 Sejmiku Województwa Dolnośląskiego z dnia 27 czerwca 2012 r. w sprawie wykonania Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa Dolnośląskiego 2012 oraz uchwałach

zmieniających, na zasadach określonych w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - dot. usługi, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1,

1. przekazywać zebrane selektywnie pozostałe odpady opakowaniowe do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami oraz zasadą bliskości, wyrażonymi w ustawie o odpadach - dot. usługi, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1. Zamawiający wymaga, aby w całym okresie świadczenia usługi 100% odpadów zebranych selektywnie zostało przekazanych do odzysku, recyklingu lub przygotowania do ponownego użycia,”

Tak więc widać wyraźnie, że firma Komunalnik Sp. z o.o., nie spełnia warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Wskazana usługa nie trwała co niemniej 12 miesięcy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.

Ponadto Komunalnik nie świadczył usługi kompleksowo, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu określonym przez Zamawiającego (ZCG MG-6)

Wykonawca Komunalnik Sp. z o.o., w okresie, który wykazał w bieżącym postępowaniu prowadzony przez ZCG MG6, zgodnie z zapisami umowy (§ 2 ust. 1 pkt 2 oraz § 5 ust. 1 pkt 12 projektu umowy) zobowiązany był odebrać odpady komunalne oraz:

„12) przekazywać odebrane odpady komunalne niesegregowane do zagospodarowania w regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych wskazanej przez Zamawiającego - dot. usługi, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 2”,

Dodatkowo należy zauważyć, że wszyscy wykonawcy jasno zrozumieli, że przedmiotem zamówienia oraz wymogiem w zakresie doświadczenia jest: • odbiór odpadów • transport odpadów • zagospodarowanie odpadów Dlatego każdy z Wykonawców (poza INNEKO które dysponuje zarówno instalacją przetwarzania odpadów komunalnych jak i taborem do ich odbioru) złożył ofertę jako konsorcjum składające się z przedsiębiorstwa transportowego oraz przedsiębiorstwa posiadającego instalację przetwarzania odpadów, tj.: - EKO-MYŚL Sp. z o.o. jako właściciel zakładu do zagospodarowania odpadów założył

konsorcjum z firmą transportową Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych TRANS-KOM Sp. z o.o.; - Eneris Surowce S.A., Eneris Centrum Utylizacji Sp. z.o.o. i ENERIS Gorzów Wielkopolski

sp. z o. o. posiadające tabor do transportu odpadów założyli wspólnie konsorcjum z Alvater Piła sp. z.o.o. czyli przedsiębiorstwem posiadającym instalacje do zagospodarowania odpadów.

Jedynie Komunalnik Sp. z o.o. mimo, że nie dysponuje instalacją do zagospodarowania odpadów, a co za tym idzie wymaganego doświadczenia w zakresie zagospodarowania odpadów, złożył ofertę samodzielnie. Komunalnik Sp. z o.o. ma doświadczenie w odbiorze i transporcie odpadów, ale nie w ich faktycznym zagospodarowaniu, czego wymagał Zamawiający. Do jego zdobycia wymagane jest faktyczne świadczenie usług zagospodarowania, które jest niemożliwe bez posiadania instalacji przetwarzania odpadów.

Celem zagospodarowania odpadów jest to, aby odzyskać z nich jak najwięcej surowców wtórnych, a także zminimalizować negatywny wpływ tych, które nie nadają się do przetworzenia. Na zagospodarowanie odpadów składają się głównie odzysk oraz unieszkodliwianie, a ponadto nadzór nad tymi procesami i miejscami, w których odpady są unieszkodliwiane. W związku z powyższym nie posiadając instalacji nie można zdobyć doświadczenia w zagospodarowywaniu odpadów w świetle warunku udziału w postępowaniu

postawionego przez Zamawiającego w obecnym postępowaniu. Zgodnie z interpretacją art.

6d ust. 1 ustawy z 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2021 r. poz. 888) zamawiający mógłby uznać brak faktycznego wykonywania czynności zagospodarowania odpadów przez PHU Komunalnik sp. z o.o. w sytuacji braku warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu określonym w SWZ. Ustalanie warunków udziału w postępowaniu jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Świadczy o tym konstrukcja przepisów dotyczących warunków udziału w postępowaniu. Mowa tutaj o treści m.in. art. 112 ust. 2, art. 113, art. 114, art. 115 ust. 1, art. 116 ust. 1 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) - dalej n.p.z.p., w której to ustawodawca użył słowa "może" lub "mogą" zamiast "określa", "dotyczą", "wymaga".

Zgodnie z art. 112 ust. 1 p.z.p. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu i sposób ich wykazania przez Wykonawców. Warunki udziału w postępowaniu określone w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu są wiążące na dalszych etapach postępowania i nie podlegają wykładni prowadzącej do rozszerzenia lub zawężenia ich pierwotnej treści.

Dopuszczenie takiej wykładni przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowi zagrożenie dla naczelnej zasady udzielania zamówień publicznych, jaką jest zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający (ZCG MG6) wymagał doświadczenia i Wykonawca powinien legitymować się wymaganym doświadczeniem.

Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO „z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy wykluczyć wykonawcę (obecnie odrzucić jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp), który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, sformułowanych przez Zamawiającego. Zatem, ocena możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia następuje w oparciu o warunki udziału w postępowaniu, które przez zamawiającego zostały wyartykułowane” (wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2444/16). Wskazał, że to na Wykonawcy ciąży obowiązek jednoznacznego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca w niniejszym postępowaniu nie wykazał spełnienia tych warunków, wobec czego jego oferta powinna zostać odrzucona.

W zakresie naruszenia 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Odwołujący przedstawił w Tabeli nr 2.: „Podsumowanie ilościowo-wartościowe oferty PHU Komunalnik Sp. z o.o. w okresie podstawowym (bez prawa opcji)”

Wyszczególnienie Ilość odpadów Wartość oferty netto Cena jednostkowa netto Sektor I Sektor II Sektor III

53 839,580 Mg 57 888,581 Mg 63 893,790 Mg

36 503 235,24 zł 36 932 914,68 zł 40 764 238,02 zł

678,00 zł/Mg 638,00 zł/Mg 638,00 zł/Mg

W ramach ogłoszonego postępowania Zamawiający zmienił sposób obliczania wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów. Dotychczas (tj. w ramach umów zawartych przez Zamawiającego w 2020 r.) rozliczenia wykonanej usługi odbywało się na podstawie cen jednostkowych ustalonych odrębnie dla każdej z frakcji odpadów komunalnych objętych zamówieniem. Zamawiający zdecydował jednak, że w ramach przyszłych umów (zawartych w wyniku rozstrzygnięcia bieżącego postępowania) rozliczenie wykonywanej usługi następować będzie na podstawie jednej ceny jednostkowej właściwej dla wszystkich frakcji odpadów komunalnych objętych zamówieniem. W poniższej tabeli zaprezentowano porównanie oferty złożonej przez PHU Komunalnik Sp. z o.o. do średnich stawek za odbiór i zagospodarowanie odpadów obowiązujących w okresie od marca 2020 r. do lutego 2022 r.

Tabela nr 3. Porównanie oferty PHU Komunalnik Sp. z o.o. do średnich stawek za odbiór i zagospodarowanie odpadów obowiązujących w okresie III 2020 - II 2022 r.

Wyszczególnienie Sektor I Sektor II Sektor III

Cena jednostkowa netto Cena jednostkowa netto (III 2020 - II Oferta Komunalnik 2022) 678,00 zł/Mg 638,00 zł/Mg 638,00 zł/Mg

662,29 zł/Mg 693,05 zł/Mg 675,75 zł/Mg

Różnica

Odchylenie

15,71 zł/Mg - 55,05 zł/Mg - 37,75 zł/Mg

2,37% -7,94% -5,59%

Jak wynika z powyższej tabeli cena zaoferowana przez Komunalnik sp. z o.o. w II i III Sektorze Związku Celowego Gmin MG-6 (2-ga i 3-cia część zamówienia) jest niższa od stawek zaoferowanych przez Konsorcjum INNEKO Sp. z o.o. i PHU Komunalnik Sp. z o.o. (aktualnych Wykonawców wyłonionych w postępowaniu przetargowym w 2020 r.) odpowiednio o 55,05 zł/Mg (7,94% w 2-giej części zamówienia) oraz o 37,75 zł/Mg (5,59% w 3-ciej części zamówienia). Należy zaznaczyć, że w ramach negocjacji przeprowadzonych 15 lutego 2022 r. (w których Komunalnik jako Konsorcjant brał czynny udział) zaprezentowane wyżej stawki zostały zwiększone o 5% na okres od marca 2022 r. do kwietnia 2022 r. (dla Sektora I) oraz od marca 2022 r. do maja 2022 r. (dla Sektora II i III).

W poniższej tabeli zaprezentowano porównanie stawek zaoferowanych przez Komunalnik Sp. z o.o. do średnich stawek obowiązujących w ww. okresie.

Tabela nr 4. Porównanie oferty PHU Komunalnik Sp. z o.o. do średnich stawek za odbiór i zagospodarowanie odpadów obowiązujących w okresie III 2022 - V 2022 r.

Cena jednostkowa netto Cena jednostkowa netto Wyszczególnienie Sektor I Sektor II Sektor III

Różnica Oferta Komunalnik 678,00 zł/Mg 638,00 zł/Mg 638,00 zł/Mg

(III 2022 - V 2022) 695,47 zł/Mg 727,68 zł/Mg 709,51 zł/Mg

Odchylenie

• 17,47 zł/Mg -2,51% - 89,68 zł/Mg -12,32% - 71,51 zł/Mg -10,08%

Jak wynika z powyższej tabeli stawki zaoferowane w postępowaniu przetargowym przez Komunalnik Sp. z o.o. są niższe od stawek obowiązujących w okresie od marca 2022 r. do maja 2022 r. (tj. do planowanego rozstrzygnięcia trwającego postępowania przetargowego) o 89,68 zł/Mg (12,32% w Sektorze II) oraz o 71,51 zł/Mg (10,08% w Sektorze III). Należy przy tym zaznaczyć, że stawki te zostały przez Konsorcjum ustalone w trakcie negocjacji z MG-6 dokładnie miesiąc po dniu otwarcia ofert przez Zamawiającego.

Należy pamiętać, że zaprezentowane powyżej ceny muszą pokryć koszty odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów, a także pozwolić Spółce Komunalnik na osiągnięcie zysku.

Ponieważ Komunalnik Sp. z o.o. nie dysponuje własną instalacją mogącą zagospodarowywać odpady komunalne w złożonej przez siebie ofercie wskazał 4 potencjalne instalacje, które miałyby przyjmować do zagospodarowania odbierane przez niego odpady komunalne:

1. Instalacja należąca do INNEKO Sp. z o.o. przy ul. Małyszyńskiej 180 w Gorzowie Wlkp. (kod pocztowy 66-400);
2. Instalacja należąca do ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o. przy ul.

Bielawskiej 6 w Pieszycach (kod pocztowy 58-250);

1. Instalacja należąca do EkoPartner Recykling Sp. z o.o. przy ul. Zielonej 3 w Lubinie (kod pocztowy 59-300);
2. Instalacja należąca do ZZO Marszów Sp. z o.o. w Marszowie 50a (kod pocztowy 68-200 Żary).

Z dokumentów przesłanych Odwołującemu przez Zamawiającego nie wynika, iż Komunalnik Sp. z o.o. uprawdopodobnił, że ww. instalacje są gotowe na przyjęcie do zagospodarowania odbieranych przez niego odpadów komunalnych. Nie zostały przez niego przedstawione

umowy na zagospodarowanie odpadów, listy intencyjne z ww. instalacji lub przynajmniej oferty cenowe określające warunki cenowe w trakcie realizacji zamówienia. Co istotne w dniu 22 grudnia 2021 r. Komunalnik Sp. z o.o. wystąpił do INNEKO Sp. z o.o. o przedstawienie oferty cenowej na zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu MG-6 oraz SGO5. W dniu 28 grudnia 2021 r. INNEKO przedstawiło szacowane ceny za przyjęcie do zagospodarowania odpadów w trakcie trwania zamówienia zastrzegając, że ceny te mogą ulec zmianie w trakcie 36 miesięcy objętych zamówieniem (nie wskazując żadnego ograniczenia potencjalnego wzrostu cen - uzależniając je od zmiany czynników kosztotwórczych) oraz nie zobowiązując się w żaden sposób do przyjęcia odpadów od Spółki Komunalnik. Jak podnosiliśmy we wcześniejszej części niniejszego odwołania cena zaproponowana przez Komunalnik Sp. z o.o. musi pokryć koszty odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych. Na podstawie pisma INNEKO z dnia 28 grudnia 2021 r. oraz cennika ZZO Marszów Sp. z o.o. aktualnego w dniu otwarcia ofert Odwołujący dokonał weryfikacji jaki udział w cenie jednostkowej zaoferowanej przez Komunalnik Sp. z o.o. mają poszczególne elementy zamówienia tj. odbiór i transport (mogące być świadczone przez Komunalnik Sp. z o.o.) oraz zagospodarowanie odpadów (które musi być realizowane przez podmiot trzeci).

Prezentując wyniki przygotowanej przez nas analizy posłużyliśmy się następującymi definicjami wykorzystanych pojęć: • Cena jednostkowa (łączna) - oznacza cenę jednostkową wynikającą z oferty przedstawionej przez: Komunalnik Sp. z o.o. w trwającym postępowaniu (tabela nr 5) lub Konsorcjum INNEKO i Komunalnik Sp. z o.o. w poprzednim (obecnie realizowanym) zamówieniu (tabela nr 6); • Cena jednostkowa (zagospodarowanie) - oznacza taką część ceny jednostkowej którą Komunalnik Sp. z o.o. zobowiązany by był zapłacić INNEKO lub ZZO Marszów w przypadku hipotetycznego przyjęcia przez te instalacje odpadów w trwającym postępowaniu (tabela nr

1. lub którą Komunalnik Sp. z o.o. aktualnie płaci INNEKO w obecnie realizowanym zamówieniu (tabela nr 6); • Cena jednostkowa (odbiór i transport) oznacza taką cześć ceny jednostkowej która musi pokryć koszty działalności Spółki Komunalnik oraz zapewnić jej zysk.

Tabela nr 5. Uproszczone zestawienie elementów składowych ceny jednostkowej netto za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów zaoferowanej przez Komunalnik Sp. z o.o.[w zł/Mg]

Cena jednostkowa Wyszczególnienie Cena jednostkowa Cena jednostkowa (łączna) (zagospodarowanie) (odbiór i transport) Wariant I - zagospodarowanie odpadów w instalacji INNEKO Sp. z o.o.

Sektor I 678,00 430,63 247,37 Sektor II 638,00 475,70 162,30 Sektor III 638,00 480,88 157,12 Wariant II - zagospodarowanie odpadów w instalacji ZZO Marszów Sp. z o.o.

Sektor I 678,00 394,00 284,00 Sektor II 638,00 429,10 208,90 Sektor III 638,00 428,65 209,35

Powyższa tabela prezentuje jaki udział w cenie jednostkowej mają poszczególne elementy zadania (odbiór i transport oraz zagospodarowanie). Cena jednostkowa łączna pochodzi z oferty złożonej przez Wykonawcę. Cena jednostkowa za zagospodarowanie obliczona została jako średnia cen na bazie pisma przesłanego przez INNEKO do PHU Komunalnik w dniu 28 grudnia 2021 r. oraz na podstawie cennika ZZO Marszów aktualnego na dzień składania oferty. Jest to element ceny na który Wykonawca nie ma wpływu - ze względu na brak własnej instalacji jest on zmuszony do korzystania z usług innych podmiotów na określonych przez nie warunkach. Cena jednostkowa za odbiór i transport stanowi różnicę pomiędzy ceną jednostkową łączną, a ceną za zagospodarowanie i jest faktyczną kwotą pozostającą do dyspozycji Wykonawcy w celu pokrycia kosztów realizacji przez niego zadania oraz wypracowania zysku.

Tabela nr 6. Zestawienie elementów składowych ceny jednostkowej netto za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów obowiązujących w okresie III 2020 - V 2022 r. [w zł/Mg]

jednostkowa Cena jednostkowa Wyszczególnienie Cena(łączna) (zagospodarowanie)

Sektor I Sektor II Sektor III

Sektor I Sektor II Sektor III

Cena jednostkowa (odbiór i transport) Cena obowiązująca w okresie III 2020 - II 2022 r.

662,29 337,06 325,22 693,05 381,65 311,40 675,75 385,07 290,69 Cena obowiązująca w okresie III 2022 - V

695,47 727,68 709,51

2022 r.

350,77 398,72 402,22

344,70 328,96 307,29

Wartości zaprezentowane w tabelach nr 6 obliczone zostały analogicznie do wartości z tabeli nr 5, z tą różnicą, że podstawą ich obliczenia były ceny pochodzące z aktualnie realizowanych umów pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum INNEKO Sp. z o.o. i Komunalnik Sp. z o.o.

Tabela nr 7. Porównanie aktualnych oraz zaoferowanych przez Komunalnik cen jednostkowych za odbiór i transport odpadów (przy założeniu że odpady będą zagospodarowywane w instalacji należącej do INNEKO) [w zł/Mg]

Cena za odbiór i transport Cena za odbiór i Wyszczególnienie (wg oferty Komunalnika / transport Różnica Odchylenie zagospodarowanie (aktualna w ramach INNEKO) Konsorcjum) Dla cen obowiązujących w okresie III 2020 - II 2022 r.

Sektor I 247,37 325,22 - 77,85 -23,94% Sektor II 162,30 311,40 - 149,10 -47,88% Sektor III Sektor I Sektor II Sektor III

157,12 290,69 - 133,57 -45,95% Dla cen obowiązujących w okresie III 2022 - V 2022 r.

247,37 344,70 - 97,32 -28,23% 162,30 328,96 - 166,66 -50,66% 157,12 307,29 - 150,17 -48,87%

Tabela nr 8. Porównanie aktualnych oraz zaoferowanych przez Komunalnik Sp. z o.o. cen jednostkowych za odbiór i transport odpadów (przy założeniu że odpady będą zagospodarowywane w instalacji należącej do ZZO MARSZÓW) [w zł/Mg]

Cena za odbiór i transport

Cena za odbiór i transport

Wyszczególnienie (wg oferty Komunalnika / Różnica Odchylenie (aktualna w ramach zagospodarowanie Konsorcjum) MARSZÓW) Dla cen obowiązujących w okresie III 2020 - II 2022 r.

Sektor I 284,00 325,22 - 41,23 -12,68% Sektor II 208,90 311,40 - 102,50 -32,91% Sektor III 209,35 290,69 - 81,33 -27,98%

Sektor I Sektor II Sektor III

Dla cen obowiązujących w okresie III 2022 - V 2022 r.

284,00 344,70 - 60,70 -17,61% 208,90 328,96 - 120,06 -36,50% 209,35 307,29 - 97,93 -31,87%

Zakładając, że odebrane przez Komunalnik Sp. z o.o. odpady komunalne byłyby przekazywane do zagospodarowania w instalacji należącej do INNEKO wartość ceny jednostkowej przypadającej na odbiór i transport odpadów wynosiła by ok. 162 zł/Mg (dla Sektora II) i ok. 157 zł/Mg (dla Sektora III). Są to wartości o ok. 46 - 48% niższe niż uzyskiwane przez Komunalnik Sp. z o.o. w ramach obecnie realizowanego zamówienia.

Porównując to do cen uzyskanych przez Konsorcjum w trakcie negocjacji związanych z przedłużeniem (na okres III - V 2022 r.) aktualnie realizowanego zamówienia ceny za odbiór i transport odpadów zaoferowane przez Komunalnik Sp. z o.o. są niższe ok. 49 - 51%.

Zakładając, że odebrane przez Komunalnik Sp. z o.o. odpady komunalne byłyby przekazane do zagospodarowania do instalacji należącej do ZZO Marszów (która poza INNEKO znajduje się najbliżej obszaru Związku Celowego Gmin MG-6 i została przez Wykonawcę wskazana w ofercie) wartość ceny jednostkowej przypadającej na odbiór i transport odpadów wynosiła ok.

209 zł (dla Sektora II i III). Są to wartości o ok. 28 - 33% niższe niż uzyskiwane przez Komunalnik Sp. z o.o. w ramach obecnie realizowanego zamówienia. Porównując to do cen uzyskanych przez Konsorcjum w trakcie negocjacji związanych z przedłużeniem (na okres III - V 2022 r.) aktualnie realizowanego zamówienia ceny za odbiór i transport odpadów zaoferowane przez Komunalnik Sp. z o.o. są niższe o ok. 32 - 36,5%. Należy jednak pamiętać, że w przypadku przekazywania odpadów do instalacji znajdującej się w Marszowie dodatkowym kosztem Wykonawcy będzie organizacja bazy przeładunkowej oraz koszty transportu odpadów z terenu MG-6 do instalacji. Szacujemy, że koszty te wyniosą ok. 12,1 mln zł w przypadku realizacji przez Komunalnik Sp. z o.o. wszystkich 3 części zamówienia (dokładne określenie nie jest możliwe ze względu na brak informacji o lokalizacji potencjalnego punktu przeładunkowego). Oznacza to, że szacowany koszt jednostkowy transportu odpadów do instalacji w Marszowie wyniesie ok. 69,00 zł/Mg netto.

W związku w tym, że pozostałe dwie instalacje (ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o. oraz EkoPartner Recykling Sp. z o.o.) nie publikują na swoich stronach internetowych cenników wykonanie analogicznych obliczeń nie jest możliwe. Należy jednak zaznaczyć, że ze względu na odległość wskazanych instalacji od obszaru MG-6 (lokalizacji potencjalnego punktu przeładunkowego) koszty transportu odpadów do tych instalacji będą znacznie wyższe niż przypadku INNEKO czy chociażby ZZO Marszów.

Tabela nr 9. Przedstawienie kosztów związanych z transportem odpadów do instalacji poza gminami należącymi do ZCG MG-6.

Szacowany koszt jednostkowy Odległość od Nazwa instalacji Adres instalacji siedziby MG-6 [km] Szacowany koszt transportu transportu odpadów [zł] odpadów [zł/Mg] Marszów 50a ZZO Marszów 170,00 12 117 600,00 69,00 68-200 Żary EkoPartner ul. Zielona 3 192,00 13 685 760,00 77,93 Recykling 59-300 Lubin ECO Ekologiczne ul. Bielawska 6 288,00 20 528 640,00 116,89 Centrum Odzysku 58-250 Pieszyce

Mając powyższe na uwadze INNEKO zwróciło się w dniu 21 stycznia 2022 r. do Zamawiającego wskazując, że cena zaoferowana przez Komunalnik Sp. z o.o. winna budzić jego wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji zamówienia. Pismo wraz z dowodem dostarczenia do Zamawiającego stanowi załącznik nr 7 do niniejszego odwołania.

Jak wynika z wyroku KIO z dnia 29 października 2019 r. (sygn. akt KIO 2057/19) „każdy wykonawca podejmujący decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązany jest do dokonania prawidłowej i rzetelnej wyceny swojej oferty.

Wykonawca musi mieć na uwadze to, iż w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia

może zostać wezwany przez zamawiającego do przedstawienia wyjaśnień (wraz z dowodami) dotyczących zaoferowanej ceny. Takie wyjaśnienia mogą dotyczyć całkowitej ceny lub kosztu oferty jak i ich istotnych części składowych, za które należy między innymi uznać ceny jednostkowe według których będzie obliczane wynagrodzenie wykonawcy.

Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień będzie skutkowało odrzuceniem oferty”.

Biorąc pod uwagę ugruntowaną linię orzeczniczą KIO (np. wyrok z dnia 8 października 2019 r., sygn. akt KIO 1834/19, gdzie Izba wskazała, że „wyjaśnienia wymagane od przedsiębiorców muszą przekonywać, że podana przez nich cena rzeczywiście nie jest rażąco niska a dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów”) nie sposób uznać, aby możliwe było, w jakimkolwiek przypadku, uznanie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę PHU Komunalnik Sp. z.o.o. za wystarczające.

Wykonawca PHU Komunalnik Sp. z.o.o. został dwukrotnie wezwany do złożenia wyjaśnień (w dniu 24.01.2022 r. oraz w dniu 22.03.2022 r.) w zakresie rażąco niskiej ceny w oparciu o art. 224 ustawy pzp.

W wymaganym terminie Wykonawca przedłożył wyjaśnienia, które w ocenie Odwołującego były niewystarczające i nie poparte rzetelnymi dowodami. Wykonawca przedstawił jedynie ogólne wyjaśnienia nie wskazując czynników które mają realny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Podkreślić trzeba, że w orzecznictwie KIO już dawno przesądzono, iż wyjaśnienia ceny nie mogą polegać na zdawkowym wskazaniu okoliczności (czynników), które mają tłumaczyć niski poziom ceny zaoferowanej przez Wykonawcę, tak jak to uczynił Wykonawca w swoich wyjaśnieniach. Jeśli bowiem Wykonawca powołuje się w wyjaśnieniach na jakąś bardzo ogólnie ujętą okoliczność, to musi jednocześnie i precyzyjnie wskazać w wyjaśnieniach, jak owa, ogólnie ujęta okoliczność, przekłada się na wysokość ceny, czyli wskazać jakie konkretnie oszczędności może dzięki niej poczynić (na jakich kosztach zaoszczędzić i w jakiej konkretnie wysokości). Stanowisko Izby w tym zakresie jest jednolite i ugruntowane, zatem jedynie tytułem przykładu wskazuje na wyrok KIO z 6 lutego 2018 r., KIO 106/18, zgodnie z którym: „Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępujących, Izba stwierdziła, że wyjaśnienia z dnia 21 grudnia 2017 r. są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że przystępujący rzetelnie oszacowali ofertę”.

Komunalnik Sp. z o.o. wraz ze złożonymi przez siebie wyjaśnieniami przekazał Zamawiającemu jako rzekome dowody na potwierdzenie realności ceny ofertowej następujące dokumenty:

1. Ogłoszenia o sprzedaży samochodów ciężarowych z serwisu otomoto.pl;
2. Niepodpisane oświadczenie o rzekomych oszczędnościach wynikających z wykorzystania sytemu RFID;
3. Faktura APF dotycząca zakupu rękawic i butów;
4. Faktury INTER CARS za zakup części zamiennych do pojazdów;
5. Faktury MAN za zakup części zamiennych do pojazdów;
6. Faktury ARPOL A. S. za usługi wulkanizacyjne;
7. Ofertę z PRALNI FRANIA - oferta ma charakter ogólny, a z jej treści nie wynika, że podana cena zostanie utrzymana w całym okresie realizacji zamówienia;
8. Cennik PKS Gorzów Wlkp., na mycie samochodów - cennik ma charakter ogólny (Zarządzenie Prezesa Zarządu) skierowany do wszystkich podmiotów;
9. Faktura za zakup paliwa ze stacji CircleK Wykonawca, w żaden sposób nie wykazał jak te czynniki wpływają na obniżenie ceny i nie podał wartości o jakie mógłby obniżyć cenę w związku z wykazanymi okolicznościami.

W wyroku KIO z 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 681/17, zgodnie z którym: „W ocenie składu orzekającego A. S. nie wykazało, w jaki sposób każdy z pięciu, wymienionych w

pierwszych wyjaśnieniach, czynników cenotwórczych, tj. dwudziestoletnie doświadczenie, zaplecze techniczne, tanie koszty działania, posiadanie dokumentacji projektowej dla zabudowy mieszkaniowej przy ul. (...) w (...) oraz powtarzalność budynków wpływa na dokonaną przez A. S. kalkulację ceny ofertowej. W szczególności A. S. nie wyjaśniło, w jaki sposób i w jakim stopniu każdy z czynników wpływa na obniżenie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Trafnie Odwołujący zauważał, że posiadane doświadczenie, zaplecze techniczne oraz tanie koszty działania, na które powoływało się A. S., w ogóle nie zostały przedstawione w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i zaoferowanej ceny.

Wymienione czynniki są dostępne także innym wykonawcom i nie mogą stanowić okoliczności uzasadniającej realne obniżenie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.”

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 11 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 121/16, zgodnie z którym: „Ponadto Izba podkreśla, że odwołujący nie wykazał w żadnym miejscu swoich wyjaśnień wpływu na cenę ofertową wykazanych i udowodnionych czynników, którymi dysponuje odwołujący, np. kwalifikacje kadry, nowoczesność sprzętu, preferencyjne warunki w wytwórni mieszanek mineralno bitumicznych itp. Jednocześnie Izba podkreśla, że wykonawca musi nie tylko wyjaśnić co - jaki czynnik ma wpływ czy jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wykonawca musi też wyjaśnić w jaki sposób wskazane czynniki mają wpływ na wysokość tej ceny. Jednocześnie wykonawca może wykazać, że jest w stanie zastosować czynniki niedostępne dla innych wykonawców i w ten sposób wpłynąć na wysokość ceny, a w zasadzie na niski poziom ceny. Samo przytoczenie i nawet udowodnienie np. dysponowania parkiem maszynowym bez wykazania wpływu tego elementu na cenę i odmiennego zastosowania tego czynnika od innych wykonawców nie może dać zamawiającemu podstaw do przyjęcia takich wyjaśnień i potwierdzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wprost przeciwnie - zamawiający w takim przypadku jest obowiązany zastosować się do art. 90 ust. 3 Pzp (...)”. Wyjaśnienia muszą być poparte dowodami, co jasno i wyraźnie wynika również z art. 224 ust. 6 ustawy pzp.

Jak to słusznie wskazano w wyroku z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1363/12:

„Wykonawca powinien przedstawić także dowody na poparcie swoich twierdzeń, gdyż to po stronie wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że cena oferty nie jest rażąco niska”. Brak dowodów oznacza natomiast nie tylko, że Wykonawca nie uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, ale przede wszystkim, iż nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. Na obowiązek poparcia przedstawionej Zamawiającemu kalkulacji ceny odpowiednimi dowodami Izba zwróciła uwagę m.in. w wyroku z 19 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 619/19, stwierdzając, iż: „(...) nie sposób podzielić argumentacji odwołującego, że nie był on zobligowany do przedłożenia dowodów potwierdzających, że sporządzona przez niego kalkulacja ceny oferty jest rzetelna, a zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Nadal pozostaje aktualne stanowisko wynikające z orzecznictwa, że norma art. 90 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przywołane przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach."

W wyroku z 25 kwietnia 2019 r. (KIO 624/19) Izba uznała, że „wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana, zatem nie stwarza zagrożeń dla prawidłowego wywiązania się wykonawcy z przyjętych obowiązków umownych”.

Wykonawca PHU Komunalnik Sp. z o.o. nie wykazał w jaki sposób przedstawione przez niego okoliczności oraz załączone dowody wpływają na cenę. Odwołujący nie wyklucza, że Wykonawca w swojej kalkulacji uwzględnił koszty paliwa, amortyzacji, mycia aut, naprawy, tyle tylko, że dowody jakie przedstawił na tę okoliczność są niewiarygodne. Odnosząc się do dokumentów złożonych przez PHU Komunalnik Odwołujący wskazuje iż

1. Ogłoszenia o sprzedaży pojazdów z serwisu otomoto.pl.

Komunalnik Sp. z o.o. przedstawił ogłoszenia znajdujące się w serwisie otomoto.pl pochodzące od trzech potencjalnych dostawców: MOTO-RAD Sprzedaż ciężarówek,

Komunal Full P.U.H. oraz od użytkownika Auto Technik. Nie wskazał jednak żadnych oszczędności z tego tytułu, a pojazdy będące przedmiotem ogłoszeń mogły zostać już sprzedane. Dodatkowo firma Komunal Full P.U.H. zastrzega w swoich ogłoszeniach, że nie stanowią one oferty handlowej w myśl art. 66, § 1. Kodeksu Cywilnego.

1. Niepodpisane oświadczenie o oszczędnościach związanych z wykorzystaniem systemu RFID.

W naszej ocenie przedstawiony dowód jest niewiarygodny. Wykonawca dołączył oświadczenie sprzedawcy systemu, z którego wynika, że u innych podmiotów pozwoliło zoptymalizować [zmniejszyć] ich koszty o 15%. Po pierwsze, nie informuje jednak o jakich odbiorców tego systemu chodzi. Komunalnik Sp. z o.o. nie wskazuje ze ww. system wykorzystywał i osiągnął pożądane rezultaty. Po drugie, jest to oświadczenie sprzedawcy, a więc podmiotu mającego interes w sprzedaży ww. systemu, można zatem domniemywać, że informacja ta może być chwytem marketingowym. Po trzecie, Wykonawca sam pisze, że „istnieje tu znaczna szansa optymalizacji” co oznacza, że nie ma co do niej pewności (wysnuwa jedynie takie przypuszczenie). Po czwarte, punkty wywozu zostały ustalone przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania, natomiast Wykonawca zobowiązany jest przedstawić Zamawiającemu harmonogram wywozu odpadów z wyznaczonych punktów wywozu. System RFID wskazuje jedynie lokalizację pojemnika, która już wcześniej została ustalona przez Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał, że korzystanie z tego systemu pozwala osiągnąć mierzalne korzyści przy realizacji zamówienia dla ZCG MG-6.

1. Faktura APF za zakup odzieży roboczej.

Komunalnik Sp. z o.o. nie wykazał żadnych oszczędności z tytułu zakupu odzieży ochronnej w tym konkretnym podmiocie. Nie przedstawił długoterminowej umowy łączącej go z dostawcą która potwierdzałaby, że uzyskuje on w tym zakresie niższe ceny niż pozostali potencjalni Wykonawcy.

1. Faktury INTER CARS oraz MAN za zakup części zamiennych do pojazdów.

Przedstawione przez Komunalnik Sp. z o.o. faktury są normalnymi fakturami za zakup części w ogólnodostępnych sieciach sprzedaży. W naszej ocenie dowód jest niewiarygodny ze względu na: a. brak informacji o ewentualnych rabatach uzyskiwanych przez Komunalnik Sp. z o.o. z tytułu zakupu części w ww. sieciach sprzedaży - co oznacza, że jest on zobowiązanych do zapłaty takich samych cen jak inne podmioty ponadto Komunalnik sp. z o.o. nie wskazał wpływu na cenę ewentualnych rabatów; b. faktury z sieci INTER CARS nie wskazują do jakich pojazdów zostały zakupione części zamienne, możliwe jest, że zostały one zakupione do pojazdów, których Zamawiający nie wymaga w ramach realizacji zamówienia; c. przedstawione faktury nie potwierdzają w żaden sposób twierdzenia Wykonawcy, że „przyjął koszty serwisu na obecnym poziomie jaki ponosi w swojej działalności”, trudno bowiem zakładać, że całość kosztów serwisu sprzętu to 4 faktury. d. brak długoterminowej umowy łączącej go z dostawcą która potwierdzałaby, że uzyskuje on w tym zakresie niższe ceny niż pozostali potencjalni Wykonawcy.

1. Faktury ARPOL A. S. za usługi wulkanizacyjne.

Przedstawione faktury za usługi wulkanizacyjne potwierdzają jedynie, że Komunalnik Sp. z o.o. zlecił ww. usługi. Na ich podstawie niemożliwe jest stwierdzenie, że Komunalnik Sp. z o.o. korzysta z preferencyjnych stawek za ww. usługi. Dodatkowo, nie jest możliwe określenie jaki byłyby wpływ ewentualnych preferencyjnych stawek na cenę. Komunalnik Sp. z o.o. nie podał bowiem w przesłanych Zamawiającemu wyjaśnieniach jaki udział w kosztach realizacji zamówienia będą miały usługi wulkanizacyjne. Brak długoterminowej umowy łączącej go z usługodawcą która potwierdzałaby, że uzyskuje on w tym zakresie niższe ceny niż pozostali potencjalni Wykonawcy.

1. Oferta z PRALNI FRANIA Oferta ma charakter ogólny, a z jej treści nie wynika, że podana cena zostanie utrzymana w całym okresie realizacji zamówienia. Brak długoterminowej umowy łączącej go z usługodawcą która potwierdzałaby, że uzyskuje on w tym zakresie niższe ceny niż pozostali potencjalni Wykonawcy.
2. Cennik PKS Gorzów Wlkp., na mycie samochodów Cennik ma charakter ogólny (Zarządzenie Prezesa Zarządu) skierowany do wszystkich podmiotów, co więcej cennik nie stanowi dowodu, że PKS Gorzów Wlkp., jest gotowy świadczyć na rzecz Spółki Komunalnik usługę mycia pojazdów do odbioru odpadów - nie przedstawiono żadnego jednoznacznego dokumentu (umowy, listu intencyjnego ani oferty skierowanej do Komunalnik Sp. z o.o.). Z przedstawionego cennika nie wynika też, że PKS Gorzów Wlkp. w ogóle świadczy usługi mycia pojazdów do odbioru odpadów.
3. Faktura za zakup paliwa ze stacji CircleK.

Faktura nie stanowi dowodu oszczędność związaną z zakupem paliwa do pojazdów odbierających odpady ze względu na: a. zgodnie z fakturą przedstawioną przez Wykonawcę nie przysługuje mu żaden rabat z tytułu nabycia paliwa na danej stacji, kupuje on paliwo po takiej samej cenie jak inne podmioty; b. przedstawiony dokument jest niekompletny, tj. w fakturze VAT nr 702200236 brakuje strony nr 2 i 4 (zawierającej podsumowanie jej wartości), natomiast w fakturze VAT nr 703004044 brakuje strony 2. c. brak długoterminowej umowy łączącej go z dostawcą która potwierdzałaby, że uzyskuje on w tym zakresie niższe ceny niż pozostali potencjalni Wykonawcy Powyższe dowody zostały przedstawione przez Komunalnik Sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r. Po analizie otrzymanego materiału Zamawiający jeszcze raz wezwał Wykonawcę do przedstawienia wyjaśnień uzupełniających, które zostały mu przedstawione w dniu 25 marca 2022 r. W swoim ponownym wezwaniu Zamawiający nie odnosił się jednak do treści przedstawionych dowodów, ich nieadekwatności, a nawet niekompletności co budzi podejrzenie, że nie dołożył on należytej staranności przy ich weryfikacji i wstępnej ocenie.

W swoich wyjaśnieniach PHU Komunalnik Sp. z.o.o. nie odniósł się w sposób wystarczający do tego czego wymaga ustawodawca w art. 224 ust. 4, a więc nie przedstawił wyjaśnień w zakresie elementów, o których stanowi art. 224 ust 3 pkt 4 i 6. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: (4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.

U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; (6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Według art. 224 ust. 4 w przypadku usług wyjaśnienia muszą obligatoryjnie zawierać wyjaśnienia w zakresie powyższych punktów.

W wyjaśnieniach złożonych w dniu 4 lutego 2022 r. (na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r.) Komunalnik Sp. z o.o poinformował, że do realizacji II i III części zadania przewiduje skierować 53 pracowników. Jako dowód przedstawił jedynie dwie kopie umów o pracę: z Panem G. D. (zawartą w dniu 01.06.2020 r.) oraz I. B. (zawartą w dniu 01.10.2020 r.). Z ich treści nie wynika, że osoby te otrzymują minimalne wynagrodzenie za pracę. W ocenie Odwołującego przedstawione dowody nie stanowią potwierdzenia, że ww. osoby są aktualnie zatrudnione przez Wykonawcę - umowa mogła zostać wypowiedziana (rozwiązana) zarówno z inicjatywy pracodawcy jak i pracownika (szczególnie, że pracownikowi w związku z przejęciem zakładu pracy przez innego pracodawcę przysługiwało prawo do jej rozwiązania bez okresu wypowiedzenia). Wykonawca nie przedstawił zatem wiarygodnego dowodu ich zatrudnienia, ani dowodu opłacenia składek, który uprawdopodobniłby, że spełnia on wymogi art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp. Nie znajdujemy także w dokumentach potwierdzenia faktu odprowadzenia składek na ubezpieczenie społeczne czego wymaga ustawodawca w art. 224 ust. 6 Pzp. Dowodem na odprowadzenie składek do ZUS za pracownika jest deklaracja ZUSDRA z raportem imiennym RCA. Oznacza to, że Wykonawca nie wywiązał się z wymogu, o którym mowa w art. 224 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych co jest czynnością obligatoryjną, a Zamawiający nie dochował należytej staranności w weryfikacji przesłanych dokumentów.

W wyjaśnieniach z dnia 25 marca 2022 r. Komunalnik Sp. z o.o. wskazał, że jako dowód załącza zanonimizowany wyciąg z listy płac, którego to Zamawiający nie wykazał jako załącznik do protokołu z postępowania i nie przekazał Odwołującemu na jego wniosek, co można interpretować jako naruszenie wynikające z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp.

W odniesieniu do kolejnej istotnej kwestii (tj. obowiązku przyjęcia ewentualnych odebranych przez niego odpadów przez INNEKO Sp. z o.o.) podnoszonej przez Wykonawcę PHU Komunalnik wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przesłanych Zamawiającemu w dniu 4 lutego 2022 r. wskazujemy, że powinny one budzić uzasadnioną wątpliwość Zamawiającego.

W przesłanych wyjaśnieniach Komunalnik informuje, że:

Powyższe wyliczenie opiera się na zapewnieniu Inneko sp. z o.o. stanowiącym załącznik do niniejszych wyjaśnień. Ceny tam podane zawierają podatek od towarów i usług, są więc cenami brutto (zgodnie z ustawą o informowaniu o cenach towarów i usług).

Zważywszy, że w wariancie podstawowym Wykonawca przekazywałby (...) nie może być przy tym wątpliwości, że Inneko sp. z o.o. ma możliwość przyjęcia całego strumienia odpadów komunalnych wszystkich frakcji z terenu MG-6. Jest to oczywista konsekwencja złożonej przez tę spółkę oferty (i jej treści) na potrzeby przedmiotowego zamówienia. Co więcej, jest to także oczywiste z uwagi na status właścicielski rzeczonej spółki (jedynym udziałowcem jest Miasto Gorzów Wlkp.), i fakt że zgodnie z ustawą o samorządzie gminnym i ustawą o gospodarce komunalnej musi ona realizować zadania własne gminy (Miasta Gorzowa Wlkp.) w zakresie gospodarki odpadami. To jest przecież jej główny cel istnienia.

Inneko sp. z o.o. nie może przy tym odmówić wykonawcy przyjęcia odpadów komunalnych w razie wyboru jego na wykonawcę przedmiotowej usługi. Takie działalnie stanowiłoby co najmniej czyn nieuczciwej konkurencji (w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), i byłoby działaniem na szkodę tej spółki.

Powyższe tezy postawione przez Wykonawcę w zakresie rzekomego obowiązku przyjmowania odpadów są nieprawdziwe:

1. Pismo z dnia 28 grudnia 2021 r. które INNEKO przesłało do Komunalnik Sp. z o.o. i które zawierało szacowane stawki nie nosiło znamion oferty. Oferta to oświadczenie woli zawarcia umowy. Propozycja zawarcia umowy musi mieć charakter stanowczy. Użycie w treści pisma m.in. słów „szacunkowy” czy zwrotu „zastrzegamy, że powyższe ceny mogą ulec zmianie w trakcie 36-miesięcznego okresu na który przewidziane jest zamówienie publiczne (...)” wskazuje, że treść pisma miała charakter jedynie informacyjny, tym bardziej że szacunkowe ceny dotyczyły także odpadów pochodzących z obszaru SGO5 (gminy Zwierzyń, Stare Kurowo, Dobiegniew, Strzelce Krajeńskie),
2. Ceny podane w piśmie były cenami netto, a nie brutto jako podnosi Komunalnik Sp. z o.o.

Domniemanie, że INNEKO, będąc płatnikiem podatku od towarów i usług, będzie w powszechnym obrocie gospodarczym z innymi przedsiębiorcami posługiwał się cenami brutto jest całkowicie bezzasadne. Wszystkie dotychczasowe umowy pomiędzy INNEKO, a Komunalnik Sp. z o.o. zawierają ceny netto (m.in. umowa o wzajemnej współpracy pomiędzy uczestnikami Konsorcjum, umowa o odbiór odpadów z nieruchomości niezamieszkałych). Dodatkowo Komunalnik Sp. z o.o. w swoim zapytaniu mailowym z dnia 22 grudnia 2021 r. wskazał, że odpady dostarczane do INNEKO odbierane byłyby w ramach postępowania pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości pozostających w zorganizowanym przez Związek Celowy Gmin MG-6 systemie odbioru odpadów komunalnych w okresie 36 miesięcy”. Sformułowanie „szacowana cena” poza dotychczas stosowaną praktyką rozliczeń netto w okresie ponad 2-letniej współpracy pomiędzy INNEKO a Komunalnik Sp. z o.o. była również analogiczna do definicji ceny szacunkowej którą posługują się Zamawiający w relacjach z wykonawcami (art. 28 Pzp), a więc ceny netto.

1. W przesłanym przez INNEKO piśmie nie znajduje się zapewnienie, że INNEKO przyjmie od Spółki Komunalnik odpady odbierane przez niego z terenu MG-6. Twierdzenie, że INNEKO ze względu na strukturę udziałowców jest do tego zobowiązane jest błędne ze względu na ogłoszoną w sierpniu 2019 r. zmianę w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminie oraz w ustawie o odpadach. Zmiany te dotyczyły w szczególności: a. Zniesienie obowiązku budowy, utrzymania i eksploatacji RIPOK-ów, które bywały uznawane za regionalnych monopolistów (RIPOK oraz region jego działania były bowiem sztywno opisane w WPGO, co oznaczało, że jakakolwiek zmiana wiązała się z procedurą zmiany Planu) w ich miejsce wprowadzając do systemu gospodarki odpadami Instalacje Komunalne, które w danym regionie mogą funkcjonować w nieograniczonej liczbie (ich funkcjonowanie zależne jest jedynie od spełnienia określonych wymagań i wpisania na listę Instalacji Komunalnych prowadzonych przez Marszałka Województwa) - art. 1 ust. 2 lit. a Ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (...); b. Zliberalizowanie zasady bliskości poprzez zniesienie tzw. regionalizacji. W związku z uchyleniem art. 20 ust. 7 - 11 Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach zniesiony został zakaz przetwarzania oraz przywozu na obszar danego regionu gospodarki

odpadami zmieszanych odpadów komunalnych, pozostałości z sortowania odpadów komunalnych i z procesu mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów (o ile pozostałości te są przeznaczone do składowania) oraz odpadów zielonych wytworzonych poza obszarem danego regionu. Oznacza, to, że odpady komunalne wytworzone np. w Warszawie mogą być zagospodarowywane w Gorzowie Wlkp. lub Szczecinie jeśli okaże się to korzystniejsze ekonomiczne - art. 6 ust. 5 Ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (.).

Przeświadczenie Komunalnika Sp. z o.o. o tym, że INNEKO jest zobowiązane przyjmować odbierane przez niego odpady zostało podniesione także w wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 25 marca 2022 r. Zamawiający - który jest przecież profesjonalistą w zakresie organizacji gospodarki odpadami i powinien znać obowiązujące przepisy prawne - nie kwestionuje twierdzeń Wykonawcy, co może oznaczać, że nie dołożył należytej staranności przy ich weryfikacji.

Należy pamiętać, że zagospodarowanie odpadów poza instalacją należącą do INNEKO generuje dla potencjalnego Wykonawcy dodatkowe koszty związane z organizacją punktu przeładunkowego oraz zapewnieniem transportu pomiędzy punktem przeładunkowym, a właściwą instalacją. W wezwaniu do złożenia wyjaśnień przesłanym Wykonawcy w dniu 22 marca 2022 r. Zamawiający wezwał Komunalnik Sp. z o.o. do wyraźnego wskazania i szczegółowego opisania założeń logistycznych, z wyszczególnieniem konkretnych stacji przeładunkowych. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez Komunalnik Sp. z o.o. w dniu 25 marca 2022 r. nie zawierają szczegółowych założeń logistycznych tj.: ■ nie precyzują z ilu punktów przeładunkowych Wykonawca ma zamiar korzystać,

nie precyzują jakie są koszty wynajmu/nabycia nieruchomości na której mógłby zostać zorganizowany punkt przeładunkowy, ■

nie precyzują ilości i typu pojazdów, które miałyby wykorzystywane do transportu odpadów pomiędzy punktem przeładunkowym a właściwą instalacją, ■

nie precyzują, ile dodatkowego sprzętu jest potrzebne do prawidłowego działania punktu przeładunkowego (ładowarki kołowe, wagi), ■

nie precyzują ilu pracowników miałoby dodatkowo pracować przy realizacji zadania w związku z koniecznością organizacji punktu przeładunkowego oraz jakie byłoby ich potencjalne wynagrodzenie. ■

Wykonawca przedstawił jedynie (utajnione) zestawienie miejsc mogących przyjąć odpady i ceny za przyjęcie odpadów do zagospodarowania (poza INNEKO). Nie uprawdopodobnił jednak w żaden sposób, że wskazane przez niego instalacje faktycznie gotowe są przyjmować od niego odpady komunalne. W ocenie Odwołującego, Wykonawca, pomimo wezwania przez Zamawiającego, nie przedstawił wiarygodnej kalkulacji, że korzystanie z punktu przeładunkowego pozwoli mu na realizację zadania po zaoferowanej cenie. Fakt, że Zamawiający przyjął lakoniczne i nieprecyzyjne wyjaśnienia Wykonawcy niepoparte rzeczową kalkulacją może wskazywać, że nie dochował on należytej staranności przy ich weryfikacji i ocenie.

Zamawiający w odpowiedzi na wyjaśnienia Komunalnika Sp. z o.o. zamówił opracowanie pn.

Analiza ofert cenowych wykonawcy w postępowaniu „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości pozostających w zorganizowanym przez ZCG MG-6 systemie odbioru odpadów komunalnych”, które zostało opracowane przez niezależny podmiot Biuro Inżynierskie IVW Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej niezależnym ekspertem). Zgodnie z opracowaniem szacowanie cen zostało wykonane w dwóch wariantach:

•

niskim, bazującym na założeniach przedstawionych przez Wykonawcę PHU Komunalnik,

•

realnym, uwzględniającym aktualne uwarunkowania rynkowe.

Podsumowanie wyników opracowanej analizy zaprezentowano w tabeli poniżej:

Tabela nr 10. Zestawienie cen jednostkowych brutto wg raportu niezależnego eksperta oraz oferty PHU Komunalnik [zł/Mg brutto]

Wyszczególnienie Wariant niski Wariant realny Oferta Komunalnik Sektor I Sektor II Sektor III

883,57 662,78 674,55

941,54 703,11 712,35

732,24 689,04 689,04

Na podstawie opracowanego raportu stwierdzono, że ceny zaoferowane przez PHU Komunalnik Sp. z o.o. w II i III części zamówienia nie są niższe niż wynikałoby to z opracowania (w przypadku wariantu niskiego). Powyższe wyliczenia obarczone są jednak błędem rachunkowym związanym z prawdopodobnie omyłkowym zaniżeniem (w II i III części zamówienia) kosztów zagospodarowania odpadów. W swoim opracowaniu niezależny ekspert przyjął jako podstawę obliczenia kosztu zagospodarowania odpadów ceny podane Wykonawcy przez INNEKO w piśmie z dnia 28 grudnia 2021 r. oraz ilość odpadów przedstawioną przez Zamawiającego w OPZ. Z niezrozumiałych dla Odwołującego przyczyn kwota wskazana w podsumowaniu raportu znacznie różni się od iloczynów ww. wielkości.

Szczegółowe wyjaśnienie błędu stanowi załącznik do niniejszego odwołania. W tabeli poniżej zaprezentowano porównanie skorygowanych cen jednostkowych wynikających z raportu (dla wariantu niskiego) oraz cen przedstawionych w ofercie Wykonawcy.

Tabela nr 10. Zestawienie skorygowanych cen jednostkowych brutto wg raportu niezależnego eksperta oraz oferty PHU Komunalnik [zł/Mg brutto] Oferta Wyszczególnienie Wariant niski Sektor I Sektor II Sektor III

805,51 754,65 736,24

Różnica Odchylenie Komunalnik 732,24 - 73,27 -10,01% 689,04 - 65,61 -9,52% 689,04 - 47,20 -6,85%

w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w specyfikacji, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania specyfikacji, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z 31.03.2016 r., sygn. akt KIO 396/16 oraz wyrok KIO z 6.09.2016 r., sygn. akt KIO 1565/16).

W zakresie naruszenia art. 16 pkt.1 ustawy Pzp Zamawiający swoim działaniem naruszył także przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty PHU Komunalnik jawi się jako złamanie jednej z naczelnych zasad zamówień publicznych tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. „Oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p.” (Wyrok KIO sygn.3555/21). Pomimo że oferta była niezgodna z warunkami zamówienia w aspekcie baz magazynowo transportowych Zamawiający oferty nie odrzucił czym naruszył a m.in. art. 16 ustawy pzp. Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniać w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w SWZ. Nie powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami - w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen, co narusza art. 7 (obecnie art. 16) ustawy (Wyrok Zespołu Arbitrów z 28.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-121/05). Z całą stanowczością trzeba podkreślić, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o wysoce sformalizowanym charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolność działań po stronie Zamawiającego (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.07.2005 r. sygn. akt V Ca 592/05). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, albowiem w sposób dowolny, pozbawiony podstaw prawnych, dokonał wyboru oferty PHU Komunalnik, zamiast ją odrzucić.

W zakresie naruszenia art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 Pzp Zamawiający pierwsze wezwanie w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wystosował do wykonawcy PHU Komunalnik Sp. z o.o. dnia 24.01.2022 r. Wykonawca w odpowiedzi wystosował pismo datowane na dzień 04.02.2022 r.

Niniejsze wyjaśnienie Zamawiający uznał za niewystarczające i dnia 22.03.2022 r. wystosował wniosek o złożenie dodatkowych wyjaśnieni oraz nowych dowodów w postaci dokumentów w oparciu o które wykonawca wskazywał:

•

koszty pracowników,

•

ewentualne oszczędności skorzystania z systemu RFID,

•

informacje na temat możliwości finansowania nowych pojazdów, szczegółowych założeń logistycznych związanych z transportem odpadów do instalacji nienależącej do INNEKO Sp. o.o.

•

W związku z powyższym wykonawca nie dochował należytej staranności przy wyjaśnianiu rażąco niskiej ceny, a Zamawiający żądając ponownie nowych dowodów na potwierdzenie, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niską, naruszył art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 Pzp. Ciężar obalenia domniemania rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, w stosunku do którego zostało wszczęte postępowanie wyjaśniające. Wykonawca winien zatem odpowiedzieć na wezwanie Zamawiającego w sposób pełny i wyczerpujący, kompleksowo odnosząc się do zaoferowanej ceny i szczegółowo wyjaśniając przyczyny, z których wynika poziom cenowy przez niego zaoferowany (wyrok KIO 110/20 - aktualny także w aktualnym stanie prawnym, a także wyrok KIO 2249/21 i wyrok KIO 1679/21.). W szczególności wyjaśnienia winny zawierać opis składników cenotwórczych, wraz z dowodami na ich potwierdzenie, aby można było na ich podstawie zweryfikować prawidłowość poczynionych przez wykonawcę założeń cenowych. Wyjaśnienia składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie mogą stanowić „kalkulacji wstępnej” (wyrok KIO 2765/15 - aktualny także w aktualnym stanie prawnym). Wyjaśnienia muszą być wiarygodne, rzetelne, a jednocześnie stanowcze i przekonujące, że cena podana w ofercie jest skalkulowana na konkretnych, wymiernych, przeanalizowanych i pewnych danych (wyrok KIO 2765/15 - aktualny także w aktualnym stanie prawnym). Co więcej, w aktualnym stanie prawnym, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepis art. 224 ust. 6 Pzp znacząco odmiennie zatem reguluje kwestię odrzucenia oferty niż obowiązujący w poprzednim stanie prawnym art. 90 ust. 3 Pzp 2004, który nakazywał odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzała, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W poprzednim stanie prawnym zamawiający był zatem zobowiązany do odrzucenia oferty wyłącznie w przypadku poczynienia ścisłych ustaleń, że zaoferowana cena lub koszt jest rażąco niska.

Aktualnie zamawiający jest natomiast zobowiązany do odrzucenia oferty już w przypadku stwierdzenia, że przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody nie uzasadniają podanej ceny lub kosztu, tj. w przypadku, gdy zamawiający na podstawie udzielonych wyjaśnień i dowodów nie jest w stanie uznać zaoferowanej przez wykonawcę ceny za uzasadnioną. Tym samym nowelizacja wzmocniła znaczenie wyjaśnień konkretnych, odnoszących się do elementów kalkulacyjnych oferty i udowodnionych, podkreślając przy tym ciężar dowodowy spoczywający na wykonawcy, którego cena jest poddana w wątpliwość (KIO 2031/21.)

Sygn. akt

KIO 1016/22

Odwołujący EKO-MYŚL zarzucił Zamawiającemu, że czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Komunalnik w zakresie części I została dokonana (względnie zaniechano ich podjęcia) z naruszeniem: (.)

1. 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z 224 ust. 1 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Komunalnik podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 2.2. art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Komunalnik podczas gdy wykonawca ten oświadczył, iż zamierza zagospodarowywać odpady o kodzie 15 01 02 oraz 15 01 06 w „instalacji” PPHU L.-MET S.

L. z siedzibą w Żmigrodzie (55-140, przy ul. Kościuszki 9 NIP: 9150010401) podczas gdy wskazany podmiot nie prowadzi instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych.

1. 3. art. 239 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wybór oferty Komunalnik w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku

udziału w postępowaniu opisanego w pkt. III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale VIII pkt. 1.3) lit. a) tiret trzeci SWZ; 2.4. art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Komunalnik do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale VIII pkt. 1.3) lit. a) tiret trzeci SWZ z uwagi na fakt, że doświadczenie przedstawione przez wykonawcę Komunalnik w poz. 1 Wykazu usług i pojazdów nie potwierdza spełnienia przez wykonawcę tego warunku udziału; 2.5. art. 239 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez błędną ocenę oferty Komunalnik w kryterium oceny ofert rozdział XIX pkt. 5) Kryterium środowiskowe: norma emisji spalin pojazdów, które będą użyte do realizacji przedmiotu zamówienia - 20 % poprzez przyznanie wykonawcy Komunalnik maksymalnej liczby punktów (20 pkt) w tym kryterium w związku z oświadczeniem wykonawcy, że zrealizuje usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z wykorzystaniem 4 dodatkowych pojazdów spełniających normę EURO 6, względem ilości minimalnej wynikającej z Rozdziału VII ust.

22 OPZ, podczas gdy wykonawca Komunalnik nie posiada ww. pojazdów na dzień złożenia oferty. Odwołujący w związku z powyżej wskazanymi zarzutami wniósł: (...)