Wyrok KIO 935/12 z 16 maja 2012

Zakład Gospodarki Wodno – Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o., (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Renowację istniejących kolektorów kanalizacji sanitarnej A,B,K0-N – Zadanie 15 objętych projektem pt. „Modernizacja oczyszczalni ścieków i skanalizowanie części aglomeracji Tomaszowa Mazowieckiego” współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej – Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 pod numerem CCI2007PL161PO002”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 27 kwietnia 2012 r. pod nr 2012/S 82-134264.

W postępowaniu tym wykonawca Per Aarsleff Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 7 maja 2012 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Złożone odwołanie dotyczy postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) oraz treści ogłoszenia o zamówieniu.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 8 maja 2012 r. wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Strabag”) oraz INFRA S.A. z siedzibą Wysogotowie koło Poznania (dalej: „Infra”) w dniu 11 maja 2012 r. zgłosili swoje przystąpienia – pierwszy z wykonawców po stronie Odwołującego, drugi po stronie Zamawiającego. Kopie przystąpień zostały przekazane stronom postępowania odwoławczego.

Postanowieniem Izby z dnia 10 maja 2012 r. sprawa odwołania została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu z udziałem stron. Izba rozpoznała wniesione odwołanie na posiedzeniu z udziałem stron oraz na rozprawie w dniu 15 maja 2012 r.

Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania w przedmiotowej sprawie:

I. Stanowisko Odwołującego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

3

1. art. 36 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 41 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w treści SIWZ nietożsamych warunków udziału w postępowaniu;
2. art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zawarcie w SIWZ opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia;
3. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję
4. art. 30 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ustawy Pzp, poprzez niewskazanie, iż Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie wniesionego odwołania w całości i:

1. unieważnienie postępowania;
2. zwrot kosztów postępowania, według spisu złożonego na rozprawie.

Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał na brzmienie art. 36 ust. l pkt

1. ustawy Pzp oraz art. 41 pkt 7) ustawy Pzp, w których to przepisach nałożono na Zamawiającego obowiązek zamieszczania opisu oceny spełniania warunków, zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i SIWZ. Podkreslił powołujac się na orzecznictwo Zespołów Arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej, że opisy te powinny być tożsame. Podkreślił, że pomimo takiego obowiązku zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i SIWZ, Zamawiający nie zadośćuczynił tym obowiązkom, albowiem:
2. - w pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu, opisując wymagania dotyczące posiadanie wiedzy i doświadczenia zażądał aby wykonawca we wskazanym tam okresie wykonał co najmniej:

„a) dwie roboty budowlane polegające na wykonaniu renowacji kanalizacji metodą bezwykopową za pomocą rękawa utwardzanego na miejscu o długości roboty min. 7 km każda (...) b) dwie usługi polegające na zaprojektowaniu renowacji kanalizacji metodą bezwykopową za pomocą rękawa utwardzanego na miejscu o długości projektowanej kanalizacji min . 7 km każda (...)" Zaś: w pkt 10.1.1.2 Tomu I IDW (str. 10) zażądał, aby wykonawca we wskazanym tam okresie wykonał co najmniej:

4

„a) dwie roboty budowlane polegające na wykonaniu renowacji kanalizacji metodą bezwykopową za pomocą rękawa utwardzanego na miejscu przy pomocy promieni UV o długości min. 7 km każda (...) b) dwie usługi polegające na zaprojektowaniu renowacji kanalizacji metodą bezwykopową za pomocą rękawa utwardzanego na miejscu przy pomocy promieni UV o długości projektowanej kanalizacji min 7 km każda 2) Ponadto: w pkt III.2.3.) ogłoszenia o zamówieniu, opisując kwalifikacje techniczne dotyczące eksperta nr 2 - Kierownika Zespołu Projektowego / Projektant wiodący powinien zaprojektować jako główny projektant lub kierować zespołem projektantów, którzy zaprojektowali:

1 dokumentację projektową (zawierającą minimum projekt budowlany i projekt wykonawczy) na renowację kanalizacji sanitarnej metodą bezwykopową za pomocą rękawa utwardzonego na miejscu o długości min. 7 km Podczas gdy:

Zamawiający w pkt 10.1.1.3) Tomu I IDW (str. 12) wymaga, aby Ekspert nr 2 - Kierownik Zespołu Projektowego/Projektant wiodący - zaprojektował jako główny projektant lub kierował zespołem projektantów, którzy zaprojektowali:

1 dokumentację projektową (zawierającą minimum projekt budowlany i projekt wykonawczy) na renowację kanalizacji sanitarnej metodą bezwykopową za pomocą rękawa utwardzonego na miejscu przy pomocy promieni UV o długości min. 7 km 3) Dodatkowo: w pkt III.2.3.) ogłoszenia o zamówieniu, opisując kwalifikacje techniczne dotyczące kierownika budowy powinien on posiadać: - co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego w pełnienie funkcji kierownika budowy, w tym dla co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na renowacji kanalizacji metodą bezwykopową rękawa za pomocą utwardzonego na miejscu oraz co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na renowacji kanalizacji metodą bezwykopową za pomocą modułów GRP o łącznej wartości robót budowlanych minimum 10 min PLN (brutto) Podczas gdy:

Zamawiający w pkt 10.1.1.3) Tomu I IDW (str. 12) wymaga aby Ekspert nr 3 - kierownik budowy posiadał: − co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na renowacji kanalizacji

5 metodą bezwykopową rękawa utwardzanego na miejscu przy pomocy promieni UV oraz co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na renowacji kanalizacji metodą bezwykopową za pomocą modułów GRP o łącznej wartości robót budowlanych minimum 10 min PLN (brutto) 4) w pkt III.2.3.) ogłoszenia o zamówieniu, opisując kwalifikacje techniczne dotyczące eksperta nr 4 - kierownika robót sanitarnych powinien posiadać: − co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych lub kierownika budowy, w tym co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na renowacji kanalizacji metodą bezwykopową rękawa utwardzanego na miejscu oraz co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na renowacji kanalizacji metodą bezwykopową za pomocą modułów GRP o łącznej wartości robót budowlanych minimum 5 000 000 PLN (brutto).

Podczas gdy:

Zamawiający w pkt 10.1.1.3) Tomu I IDW (str. 12) wymaga aby Ekspert nr 4 - kierownik robót sanitarnych posiadał: − co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych lub kierownika budowy, w tym co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na renowacji kanalizacji metodą bezwykopową rękawa utwardzanego na

miejscu przy pomocy promieni UV oraz co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na renowacji kanalizacji metodą bezwykopową za pomocą modułów GRP o łącznej wartości robót budowlanych minimum 5 000 000 PLN (brutto). Powyższe rozbieżności pomiędzy treścią ogłoszenia a SIWZ w sposób oczywisty narusza przepisy art. 36 ust.l pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 41 pkt 7 ustawy Pzp, albowiem o ile zapisy zawarte w ogłoszeniu zawierają szeroki katalog technologii renowacyjnej nakazującej wykonanie jej za pomocą rękawa utwardzanego na miejscu, bez sprecyzowania sposobu utwardzania (a możliwe jest utwardzanie: chemiczne, wodą, parą wodną, promieniami UV), o tyle treść SIWZ zawęża wolność technologiczną nakazując stosowanie tylko jednego ze sposób utwardzania - promieniami UV, naruszając w ten sposób również zasadę uczciwej konkurencji.

Odwołujący, powołując się na opinię prawną dotyczącą „opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego", zamieszczoną na stronach internetowych Urzędu Zamówień Publicznych, podkreślił, że określenie: „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" – oznacza, że opis powinien być adekwatny do osiągnięcia celu a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego

6 wykonania przedmiotu zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę podniósł, że dokonany przez Zamawiającego opis powinien wskazywać, iż wykonawcy nie spełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi możliwości realizacji zamówienia publicznego. Powołał się przy tym na orzecznictwo sądowe.

Podniósł także, że skoro Zamawiający w niniejszym postępowaniu zakłada, iż roboty renowacyjne mają być wykonane metodą rękawa utwardzanego na miejscu, reliningu z zastosowaniem rur i modułów GRP lub krakingu, w jego ocenie, obowiązkiem Zamawiającego było wskazać gdzie i w jakim zakresie mają być zastosowane dopuszczone technologie oraz czy dopuszcza rozwiązania równoważne (art. 30 ust. 4 ustawy Pzp).

Wskazał, że posiadana przez wnoszącego odwołanie wiedza techniczna pozwala po dokonaniu analizy dokumentacji technicznej stwierdzić, iż technologia reliningu rurami GRP, która powoduje znaczące zmniejszenie średnicy kanału po renowacji może zostać zastosowana tylko tam, gdzie Zamawiający dopuścił zmniejszenie średnicy. Podniósł, że w rozdziale 1 części opisowej zad. 15 PFU zawarta jest tabela nr 2 p.n. „Zestawienie tabelaryczne sieci kanalizacyjnej przeznaczonej do renowacji" Kolektora „N" (str. 9), z której wynika, iż: − w obrębie ul. Nowy Port pos 16a - kanał pierwotny ma średnicę 1400 zaś po renowacji będzie miał średnicę 1200 (długość kanału – 91 m) − w obrębie ul. Niskiej stl25 kanał pierwotny posiada średnicę 1600 zaś po renowacji będzie miał średnicę 1200 (długość kanału - 132 m) − w obrębie stacji paliw stl28 kanał pierwotny posiada średnicę 1600 zaś po renowacji będzie posiadać średnicę 1200 (długość kanału – 55 m) − w obrębie terenów prywatnych i zielonych, przy ul. Mireckiego schronisko stl33 kanał pierwotny posiada średnicę 1800, a po renowacji będzie miał średnicę 1400 (długość kanału – 222 m).

Według niego całościowo, zakres na którym Zamawiający dopuszcza zmniejszenie średnicy wynosi około 500 m, co oznacza, że wymogi Zamawiającego dotyczące wymaganego doświadczenia w zakresie modułów GRP - wymóg referencji z 1 km, Przedstawiciel - wymóg nadzoru nad kontraktem min. 3 km reliningu modułami GRP, Projektant - projekt 3km modułami GRP wydają się być zdecydowanie zawyżone, nieodpowiadające zakresowi robót i nieproporcjonalne do zakresu zamówienia.

Powołując się opinię prawną dotyczącą „opisu przedmiotu zamówienia", zamieszczoną na stronach internetowych Urzędu Zamówień Publicznych wskazał na dyspozycję art. 29 ust. 1 i 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, że Podkreslił, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający sformułował SIWZ w sposób, który może utrudnić uczciwą konkurencję albowiem dopuszczając powszechnie stosowaną bezwykopową technologię renowacyjną polegającą na zastosowaniu rękawa

7 utwardzanego na miejscu ograniczył jednocześnie krąg wykonawców poprzez narzucenie

niczym nieuzasadnionego jednego tylko sposobu utwardzenia za pomocą promieni UV, preferując w tym przypadku jednego tylko wykonawcę INFRA, o czym świadczy – jak wskazał - artykuł zamieszczony przez tegoż wykonawcę w branżowym periodyku „Technologia Bezwykopową" (numer: marzec-kwiecień 2/2012), w którym autor podaje, iż: „w latach 2007-2011 wykonano ponad 70 km instalacji (w tym INFRA około 60 km) m.in. we Włocławku, Szczecinie, Bydgoszczy, Krakowie, Bełchatowie, Pawłowicach, Gliwicach, Kętach. W styczniu 2012 r. został ukończony największ kontrakt CIPP Uv w Polsce - 8 km instalacji o wartości 15,5 mln zł w Nowym Sączu. Wykonywało je konsorcjum INFRA/ Investlex / Hydrobudowa polska / ZUS", choć na rynku występuje wiele podmiotów, które przy utwardzaniu stosują inne metody utwardzania, takie jak woda czy para wodna etc, w tym wnoszący odwołanie. Powyższe – w jego ocenie - nie tylko przesądza o niedopuszczalnej preferencji jednego podmiotu, ale przesądza również o tym, iż jest to jedyny podmiot, który spełnia kryteria sformułowane przez Zamawiającego. O ile bowiem przy pewnej dozie naiwności można powiedzieć, że skoro w latach 2007-2011 inny podmiot/inne podmioty wykonały 10 km instalacji (70 km - 10 km, o czym powyżej), o tyle pewnym jest, że żaden inny podmiot nie dysponuje referencjami z dwóch robót, skoro drugą robotę (w Nowym Sączu) wykonywała tylko INFRA. Powyższe – jego zdaniem - skutkuje tym, że wnoszący odwołanie nie będzie mógł się ubiegać o pozyskanie tego zamówienia, gdyż nie posiada stosownych referencji, ani też doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego podczas gdy metoda utwardzania rękawa nie wpływa na jego parametry techniczne. Podniósł, że Zamawiający dotychczas nie stosował tej technologii i nie ma żadnych obiektywnych powodów, dla których zastosowanie tego sposobu utwardzania z niedopuszczeniem innych sposobów byłoby zasadne. Nie negując faktu, iż Zamawiający ma prawo wymagać określonych i uzasadnionych technicznie parametrów rękawa czyli żądać różnego rodzaju parametrów związanych z jego potrzebami technicznymi Odwołujący wskazał, iż wymóg stosowania sposobu utwardzania promieniami UV jest nieuzasadniony, gdyż innymi metodami utwardzania można uzyskać wszystkie wymogi techniczne, pożądane przez Zamawiającego dotyczące rękawa. Powołał się w tym zakresie na artykuł autorstwa prof. dr hab. inż. Andrzeja Kuliczkowskiego oraz Piotra Dańczuka pt „Hydrauliczne aspekty bezwykopowej renowacji przewodów kanalizacyjnych".

W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał co do zasady zarzuty, żądania i argumentację zawarte w odwołaniu.

8 II. Stanowisko Przystępującego Strabag Przystępujący Strabag z swoim zgłoszeniu przystąpienia wniósł o uwzględnienie odwołania, popierając w całości Odwołującego. Na rozprawie Przystępujący Strabag – prawidłowo powiadomiony o terminie – nie stawił się.

III. Stanowisko Zamawiającego Zamawiający pismem z dnia 14 maja 2012 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której w pierwszej kolejności wniósł o oddalenie odwołania w oparciu o dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, że Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania ponieważ wnosi o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający powołał się w tym zakresie na orzecznictwo KIO.

Niezależnie od powyższego Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołania wskazując na ich niezasadność.

Co do pierwszego zarzutu odnoszącego się do niezgodności treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ, wskazał, że w tym zakresie w dniu 7 maja 2012 r. dokonał stosownej modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i dostosował ją do brzmienia SIWZ. W tym zatem zakresie – w jego ocenie – zarzut ten jest niezasadny. Powołując się na orzecznictwo KIO wskazał, że w takiej sytuacji Izba bierze pod uwagę stan faktyczny istniejący w chwili orzekania.

Co do pozostałych zarzutów odwołania wskazał, że Zamawiający ma prawo narzucenia wykonawcom sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, jeśli ma w tym określony interes. Wskazał, że ma prawo do formułowania nawet bardzo rygorystycznych warunków, jeśli wykonanie zamówienia określoną metoda może mu przynieść wymierne

korzyści, a zastosowanie innej metody jest dla niego obiektywnie mniej korzystne.

Zamawiający wyjaśnił, że jednym z celów zastosowania w ramach opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym przyjęcia w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu metody bezwykopowej renowacji rurociągów kanalizacyjnych metodą CIPP UV jest ograniczenie napływu wód gruntowych do rurociągów, gdyż znaczna ich część jest zlokalizowana w pobliżu rzek Wolbórka i Pilica, a ok. 20-40% ścieków dopływających do oczyszczalni ścieków to wody przypadkowe napływające m.in. z nieszczelności w rurociągach. Podkreślił także, że celem renowacji jest poprawienie parametrów hydraulicznych, zmniejszenie sedymentacji osadów stałych poprzez zwiększenie prędkości przepływu ścieków. Powyższe ma poprawić efektywność odbierania ścieków oraz ich doprowadzania do oczyszczalni. Zamawiający wskazał także na przyjętą formułę kontraktu: „zaprojektuj i wybuduj”, krótki czas na ukończenie inwestycji oraz

9 znaczący zakres robót, co w jego ocenie uzasadnienia także wybór technologii najszybszej, niezawodnej, najwyższej jakości i najnowocześniejszej, która to metoda także nie wykazuje negatywnego wpływu na środowisko naturalne. Zamawiający również wskazał, że wybrana przez niego metoda skupia w sobie wszystkie najlepsze właściwości metod ją poprzedzających, eliminując zarazem wszystkie wady i niedoskonałości pozostałych metod.

Zamawiający wskazał też na pewne właściwości tej metody dające jej przewagę nad pozostałymi technologiami:

1. Szybkość utwardzania promieniami UV jest od 20-80% krótsza niż utwardzanie termiczne;
2. Występujący na znacznych obszarach objętych zamówieniem wysoki poziom wody gruntowej znacząco utrudnia roboty związane z renowacją rękawami utwardzanymi termicznie przez co wydłuża się czas utwardzania oraz powoduje „niedogrzanie” rękawa, a w konsekwencji błędy w montażu, w przyjętej zaś technologii czynnikiem utwardzającym są promienie UV, na które wody gruntowe nie maja wpływu;
3. Wodoszczelność rękawów z włókna szklanego według przyjętej technologii wynosi 99,1%, zaś rękawów z filcu jedynie 90,4% (przywołano: magazyn Inżynieria Bezwykopowa 3/2011, raport Instytutu IKT z 2010 r., tablica nr 8), co powoduje mniejszą przesiąkalność wód gruntowych do rurociągu oraz ścieków do gruntu;
4. Materiał (włókno szklane) użyte do produkcji rękawa CIPP UV jest najwyższej jakości, a jego parametry wytrzymałościowe ulęgają wolniejszemu obniżeniu w ciągu 50 lat, podczas gdy w rękawach z filcu parametry wytrzymałościowe ulegają pogorszeniu wyraźnie szybciej (przywołano ten sam periodyk nr 5/2010 „Uwagi o wykładzinach”);
5. Grubość ścian rękawa w przyjętej technologii jest mniejsza niż grubość rękawa z filcu, a co za tym idzie zwężenie średnicy rurociągu jest mniejsze, podsiada on zatem lepsze parametry hydrauliczne w stosunku do rękawa z filcu;
6. Zwrócił uwagę na aspekt środowiskowy z uwagi na prowadzenie prac w pobliżu rezerwatu przyrody „Niebieskie Źródła” – Natura 2000 – przy przyjętej technologii nie występuje emisja szkodliwych styrenów do atmosfery oraz do gleby, nie występuje zużycie wody i pary wodnej, zużycie energii jest 6-8 krotnie niższe, emisja CO 2 do atmosfery jest wyższa dla procesów utwardzania termicznego (na podstawie danych firmy RelineEurope);
7. Przyjęta technologia pozwala na kontrolowanie procesu utwardzania podczas procesu instalowania z użyciem kamery umieszczonej na sprzęcie, co pozwala na dokładniejsze wykonanie renowacji zaś do należytego wykonania renowacji

10 ważna jest kontrola dopasowania się wykładziny do kształtu kanału przed rozpoczęciem procesu utwardzania. W przypadku rękawów utwardzanych termicznie nie ma możliwości sprawdzenia ułożenia rękawa w kanale przed jego utwardzeniem, dopiero telewizyjna inspekcja powykonawcza na to pozwala, zaś utwardzania żywic jest procesem nieodwracalnym, podczas gdy przyjęta metoda pozwala na konwalidowanie ewentualnych błędów na etapie procesu renowacji

eliminując ryzyko poważnych błędów wykonawczych.

Zamawiający powołując się na orzecznictwo KIO wskazał, że posiada uprawienie do opisania przedmiotu zamówienia i kształtowania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, który pozwala mu na wybór wykonawcy oferującego sprzęt o najnowocześniejszych parametrach.

Ponadto Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji ani żadnych dowodów na to, że metoda utwardzania chemicznego, woda lub parą jest równie dobra, trwała i efektywna oraz, że powoli na wykonanie inwestycji w takim samym czasie, gwarantując identyczny poziom niezawodności, poprawności i wytrzymałości efektów renowacji. Podkreślił, że to na Odwołującym, zgodnie z art. 6 kc spoczywa ciężar dowodowy.

W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie.

IV. Stanowisko Przystępującego Infra Przystępujący Infra w swoim zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania, popierając Zamawiającego. W złożonym w toku posiedzenia z udziałem stron postępowania i jego uczestników piśmie z dnia 15 maja 2012 r. podtrzymał swój wniosek, wskazując także, że wniosek Odwołującego o unieważnienie postępowania nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa.

Co do zarzut niezgodności treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ wskazał, że zostały one usunięte przez Zamawiającego w dniu 7 maja 2012 r., tj. w dniu wniesienia odwołania. Wniósł w tym zakresie o odstąpienie od przeprowadzania postępowania dowodowego i oddalenie odwołania wskazując jednocześnie na orzecznictwo KIO.

Co do zarzutów dotyczących opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu Przystępujący Infra wskazał na zapisy SIWZ, a konkretnie PFU (Programu Funkcjonalno Użytkowego) – Tom 3 Rozdział 1 – Cześć opisowa, gdzie Zamawiający przywołał metody renowacji kanałów („Renowacja kanałów będzie wykonywana bezwykopową metodą przy zastosowaniu technologii rękawa utwardzanego na miejscu przy

11 pomocy UV, Technologii reliningu z użyciem rur i modułów GRP i technologii krakingu”).

Powyższe zapisy – według Przystępującego - wskazują na to, ze Zamawiający dopuścił w zakresie całego przedmiotu zamówienia powszechnie stosowane i wymienione bezwykopowe technologie renowacyjne, a nie tylko – jak wskazał Odwołujący – wyłącznie metodę przy zastosowaniu rękawa utwardzanego na miejscu przy pomocy promieni UV.

Także odpowiednio do przedmiotu zamówienia i jego zakresu określono także warunki udziału w postępowaniu. Według niego warunki te są adekwatne do osiągnięcia celu założonego w PFU przy przyjęciu, że prace wymagane w ramach ich wypełniania mogą być wykonane w ramach odrębnych zamówień i gdzie dopuszcza się ich wystąpienie w różnych połączeniach lub w jednym zamówieniu. Warunki te są odpowiednie i proporcjonalne zważywszy na okoliczność, iż długość kanalizacji poddanej renowacji w ramach przedmiotu zamówienia wynosi ogółem 18,9 km. Na poparcie swojego stanowiska powołał się na orzecznictwo KIO.

Przystępujący Infra podkreślił także, że wybrana przez Zamawiającego metoda renowacji najlepiej spełnia warunki lokalne i jest najbardziej opłacalna dla Zamawiającego.

Wskazał też, że sam stosuje te metodę od 2005 r. i wykonał w tym zakresie ponad 60 km rękawów CIPP UV oraz zamontował ponad 300 km wykładzin w innych technologiach.

Podkreślił, że przyjęta przez Zamawiającego technologia szczególnie dobrze sprawdza się w przypadku występowania wysokiego poziomu wód gruntowych, gwarantuje pewność parametrów wykładziny po montażu oraz szybkość montażu i jest to obecnie najbardziej nowoczesna metoda w Europie.

Co do zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji Przystępujący Infra podniósł, że nieprawdziwy jest zarzut, iż Infra jest jedynym wykonawcą spełniającym warunki postępowania. Wskazał, że przyjęta przez Zamawiającego metoda renowacji jest wykorzystywana także przez innych wykonawców. Oprócz Infra zgodnie z kryteriami określonymi w SIWZ zamówienie mogą w Polsce wykonywać w oparciu o wykonane kontrakty:

1. Sądeckie Wodociągi Sp. z o.o. (7547 m) wykonawcy a) Infra (Lider Konsorcjum) b) Zakład Usług Specjalistycznych MPWiK Sp. z o.o. Kraków (partner) c) Biuro Prawno Inwestycyjne INWEST-LEX Sp. z o.o., Kraków (partner) d) Hydrobudowa Polska S.A. Wysogotowo (partner)
2. PWiK Gliwice Sp. z o.o. (7100 m) wykonawca: a) Diringer & Scheidel Rohrsanierung GmbH & Co.KG
3. MWiP Szczecin (10 101 m) wykonawcy a) PBG S.A. b) Diringer & Scheidel Rohrsanierung GmbH & Co.KG

12

1. Łódzka Spółka Komunalna Łódź (7429 m) wykonawcy a) Infra b) PBG S.A. c) Wiertmar Sp. z o.o. d) Hydrobudowa Polska S.A.
2. Łódzka Spółka Komunalna Łódź (7 983,5 m) wykonawcy a) Mazur Sp. z o.o. b) Infra c) Hydrobudowa Polska S.A.

Powyższe wskazuje, według Przystępującego, że co najmniej 7 firm, które wykonywały w Polsce kontrakty oprócz Infra spełnia kryteria SIWZ. Z uwagi zaś na brak kompletnej wiedzy po stronie Przystępującego o wszystkich przetargach, tych firm może być więcej. Wskazał, że na rynku europejskim aktualnie istnieje 5 największych firm produkujących rękawy CIPP UV (Brandenburger GmbH, Saertex MultiCom GmbH, Imprez GmbH, BKP Berolina GmbH i RelineEurope GmbH), a rozpoczęła ich produkcję w 1993 r. firma z Niemiec. Wskazał, że potwierdzone są także informacje o daleko zaawansowanych pracach nad uruchomieniem produkcji przez firmę Insituform Technologies Ltd z Wielkiej Brytanii. Produkcja rękawów przez te firmy wyniosła w 2011 r. ponad 860 km. Przystępujący wskazał też niezamkniętą listę 20 firm, a wśród nich firmę Aarsleff z Wielkiej Brytanii, które posiadają zestawy do montażu rękawów CIPP UV. Zwrócił także uwagę na to, że wśród firm, które posiadają zestaw do instalowania rękawa wskazana technologią jest firma Aarsleff z grupy Per Aarsleff, zaś na tragach branżowych w 2012 r. firma ta prezentowała na swoim stoisku próbki rękawów CIPP UV, co może wskazywać na docenienie zalet tej technologii także przez Odwołującego. Zwrócił także uwagę na to, że na rynku europejskim istnieją firmy, które zajmują się wynajmowaniem takiego sprzętu zainteresowanym podmiotom.

Wskazał także na możliwość ubiegania się o zamówienie dla spełniania warunków podmiotowych także wspólnie z innymi podmiotami oraz za pomocą potencjału podmiotu trzeciego. Powołał się na orzecznictwo KIO i zwrócił uwagę na spoczywający na Odwołującym ciężar dowodowy. Na potwierdzenie swojego stanowiska przedłożył dokumenty z Nowego Sącza z dwóch kontraktów w Łodzi, ze Szczecina i z Gliwic oraz dokumenty firmy Imprez i firmy RelineEurope, a także zdjęcia z targów branżowych z 2012 r. oraz broszurę Aarsleff CIPP UV.

W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zgłoszeniu przystąpienia i w piśmie procesowym.

13 Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz artykuły z prasy branżowej przywoływane przez Odwołującego i Przystępującego Infra, dokumenty przedłożone rzez Przystępującego Infra przy piśmie procesowym z dnia 15 maja 2012 r., jak również stanowiska stron postępowania oraz jego uczestników, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,

uznała je za niezasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła też, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.

W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia, które w jego ocenie naruszają zasadę uczciwej konkurencji i utrudniają mu dostęp do zamówienia. Odwołujący w żądaniach odwołania wskazał co prawda na konieczność unieważnienia postępowania, wyjaśniając w toku rozprawy, iż powyższe wynika z faktu, że nie widzi on u Zamawiającego woli naprawy niniejszego postępowania i otwarcia się na konkurencję. Odwołujący wskazał też, że alternatywnym wnioskiem w tym zakresie mogłaby być modyfikacja przywołanych w odwołaniu zapisów SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu z wykreśleniem metody UV.

Uwzględniając powyższe podkreślić należy, że Izba przy orzekaniu – stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 7 ustawy Pzp – związana jest zarzutami, nie zaś żądaniami odwołania. Skoro Odwołujący w toku rozprawy wskazał na alternatywny wniosek modyfikacji zapisów SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, a byłoby to na tym etapie postępowania jeszcze obiektywnie możliwe, należało uznać, że Odwołujący w wystarczający sposób wykazał wypełnienie przesłanki uszczerbku w interesie w uzyskaniu zamówienia na skutek określonych czynności Zamawiającego i narażenie go na poniesienie w tym zakresie ewentualnej szkody. Tym samym przesłanka materialnoprawna, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona.

Co do pierwszego zarzutu dotyczącego niezgodności zapisów SIWZ z treścią ogłoszenia o zamówieniu w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania

14 warunków udziału w postępowaniu Izba uznała zarzut za zasadny, jednak z uwagi na dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie oddaliła, stwierdzając brak wpływu stwierdzonego przez Izbę naruszenia na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba ustaliła, że treści ogłoszenia o zamówieniu w pkt III.2.1, III.2.3 nie są tożsame z zapisami SIWZ określonymi w pkt 10.1.I.2 (str. 10), pkt 10.1.I.3) (str. 12) Tomu I IDW.

Niezgodność ta dotyczyła opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia oraz potencjału osobowego w zakresie braku wpisania w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogów odnoszących się do wymaganej metody renowacji kanalizacji (ze wskazaniem określenia: „przy pomocy UV”). Okoliczność ta nie była sporną pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz jego uczestnikami.

Izba przy orzekaniu w zakresie tego zarzutu wzięła pod uwagę czynność Zamawiającego zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu dokonaną w dniu 7 maja 2012 r., która dostosowywała treść ogłoszenia o zamówieniu do postanowień SIWZ we wskazanym powyżej zakresie. Tych okoliczności Izba, wydając przedmiotowe orzeczenie, nie mogła pominąć. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba zobowiązana jest na dzień wydania wyroku w sprawie wniesionego odwołania, stwierdzając naruszenie określonych przepisów ustawy Pzp, dokonać ustalenia, czy to naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej. W związku z naprawieniem wady ogłoszenia o zamówieniu przez samego Zamawiającego Izba nie mogła na moment orzekania w sprawie stwierdzić, że naruszenie to ma jakikolwiek wpływ na wynik postępowania.

W zakresie pozostałych zarzutów Izba stwierdziła ich niezasadność.

Co do zarzutu nieproporcjonalności opisu warunków odnoszących się do wiedzy i doświadczenia w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia Izba ustaliła, że w opisie warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia Zamawiający wymagał doświadczenia przy użyciu metody bezwykopowej rękawa utwardzanego na miejscu przy pomocy promieni UV.

Odwołujący w odwołaniu wskazywał, że doświadczenia Zamawiający mógł żądać wyłącznie w tym zakresie, w jakim w opisie przedmiotu zamówienia owa metoda będzie wykorzystywana. Wskazywał, że może to być na około 500 m, tam gdzie Zamawiający

dopuszcza zmniejszenie średnicy. W ocenie Izby powyższe stanowisko Odwołującego nie jest zasadne. Zauważyć należy, że twierdzenie Odwołującego, jakoby w zakresie opisu przedmiotu zamówienia wskazana technologia bezwykopowa rękawa utwardzanego na miejscu przy pomocy promieni UV była ograniczona wyłącznie do 500 m kanalizacji, a nie całości kanalizacji (ok. 19 km) są niczym niepoparte. Takiego ustalenia w żaden sposób nie

15 można wywieźć z zapisów PFU, na które Odwołujący się powołuje. Izba stwierdziła natomiast, że zakres przedmiotu zamówienia obejmował ok. 19 km renowacji kanalizacji, tymczasem warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia wskazuje na długości 7 km.

Powyższe – w ocenie Izby – wypełnia wymóg wynikający z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp proporcjonalności opisu warunków do przedmiotu zamówienia.

Izba dokonała także w tym kontekście oceny opisu warunków podmiotowych, choć tutaj Odwołujący w treści odwołania dokładnie nie określił jakich konkretnie warunków powyższy zarzut dotyczy. Z pewnością jednak można w sposób pośredni z opisu zarzutów wywieźć, że Odwołującemu chodziło o warunki, w których Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie przywołanej metody utwardzania promieniami UV. Ponadto Konstrukcja tego zarzutu wynikającą z treści odwołania wskazuje wyłącznie tylko na taki charakter zarzutu. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła niezasadność zarzutu. Skoro bowiem Zamawiający przy realizacji przedmiotu zamówienia w oparciu o opis przedmiotu zamówienia zakłada stosowanie technologii utwardzania za pomocą promieniu UV, tym bardziej ma uprawienie żądać w tym zakresie określonego doświadczenia potwierdzonego referencjami. Jak wskazano powyżej, jeśli chodzi o zastosowane proporcje wymaganego doświadczenia co do długości wykonanej renowacji kanalizacji wskazaną metodą w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia, proporcje te są zachowane i nie można w tym zakresie mówić o jakimkolwiek nadużyciu, czy naruszeniu przepisów ustawy Pzp.

Co do zarzutu opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się. Izba ustalił, że Zamawiający w postanowieniach SIWZ (pkt 5 Rozdział I IDW) wskazał na podstawową metodę, która ma mieć zastosowanie przy renowacji istniejących kolektorów sanitarnych, tj. metodę rękawa utwardzanego na miejscu przy pomocy UV, a także metodę relingu z zastosowaniem rur i modułów GRP lub krakingu. Na zastosowanie tych metod Zamawiający wskazał także w PFU, m.in. w pkt 2.4.2, 2.4.3, i 2.4.4 Rozdziału I – Część opisowa. Podstawą zarzutów odwołania jest stosowanie przez Zamawiającego metody rękawa utwardzanego na miejscu za pomocą promieni UV. Odwołujący wskazywał, że zastosowanie tej metody przez Zamawiającego jest nieuzasadnione techniczne przede wszystkim uwagi na to, że Zamawiający dotychczas tej metody nie stosował, a efekty, które zakłada Zamawiający przy realizacji tego zamówienia można osiągnąć także przy zastosowaniu innych metod, które nie są stosowane wyłącznie przez firmę Infra.

W ocenie Izby powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Wskazać należy, że Odwołujący, stawiając w tym zakresie zarzuty Zamawiającemu, nie przedstawia żadnych dowodów, które potwierdzałyby okoliczności, które Odwołujący wywodzi w treści odwołania.

Przyjęta przez Zamawiającego metoda nie jest metodą z mocy obowiązujących przepisów

16 prawa, uzyskanych patentów, czy stosowania praw autorskich rozwiązaniem dostępnym tylko dla konkretnego wykonawcy, czy też grupy wykonawców. Metoda ta jest stosowana w praktyce także przez Odwołującego – jak przyznał on w trakcie rozprawy. To, że Odwołujący nie stosuje tej metody powszechnie, a biorąc pod uwagę przede wszystkim sposób prowadzenia i organizację własnego przedsiębiorstwa, od wielu lat stosuje inną metodę, nie może potwierdzać, że w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia dochodzi do ograniczenia konkurencji. Odwołujący w tym zakresie żadnych dowodów nie przedstawił.

Zaprezentowany artykuł w czasopiśmie branżowym „Bezwykopowa renowacja kanalizacji wykładziną CIPP utwardzaną promieniami UV” (marzec/kwiecień 2012 r. [44]) opracowany przez Pana Mariusza Iwanejko z firmy Infra nie może stanowić wymiernego dowodu potwierdzającego wywodzone przez Odwołującego okoliczności. Analiza treści tego artykułu wskazuje jedynie na wykonywanie tą metodą od 2003 r. wielu inwestycji przez firmę Infra.

Wskazuje też na stosowanie tej metody poza granicami Polski przez różne firmy, co nie

oznacza wyłączności stosowania tej metody tylko przez firmę Infra. Naturalnym także z marketingowego punktu widzenia jest to, że firma, która stosuje określoną metodę i osiąga na tym polu pewne sukcesy dzieli się tym na łamach branżowych publikacji. Tymczasem Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przedłożył w sprawie dowody (referencje), które wskazują na stosowanie na rynku krajowym w publicznych kontraktach przyjętej przez Zamawiającego metody nie tylko przez firmę Infra ale również przez inne podmioty, faktycznie działające wspólnie (w konsorcjum) z firmą Infra, ale nie tylko (PBG, Diringer & Scheidel Rohrsanierung GmbH & Co.KG). Przystępujący Infra wykazywał też, że na rynku europejskim wskazana przez Zamawiającego metoda jest stosowana także przez inne firmy. Jak podano powyżej – sam Odwołujący przyznał, że też tę metodę stosuje w praktyce. Powyższe wskazuje na powszechną możliwość stosowania przywołanej metody przez różne firmy. Jej używanie zależy od decyzji samego przedsiębiorstwa i wyboru sposobu jego organizacji.

Dla Izby nie była przekonująca argumentacja Odwołującego o tym, iż Zamawiający efekty, które chce uzyskać przy stosowaniu przyjętej metody może także uzyskać przy stosowaniu innych metod. Odwołujący w tym zakresie żadnych dowodów nie przestawił.

Zaprezentował on jedynie tak w odwołaniu, jak i na rozprawie, niczym nie poparte gołosłowne twierdzenia. Sam Zamawiający zaś w sposób przekonujący dla Izby zaprezentował w odpowiedzi na odwołanie argumenty wskazujące na korzystność zastosowania wskazanej metody dla realizacji przedmiotowego zamówienia. W szczególności przekonujące były dla Izby argumenty o tym, iż użycie rękawa utwardzanego na miejscu przy pomocy UV ma dla Zamawiającego znaczenie z uwagi na warunki gruntowe, w których dane roboty będą przeprowadzone i w których usytuowane są rury kanalizacji sanitarnej, tj. wysoki poziom wód gruntowych. Dzięki zastosowaniu wskazanej metody – jak

17 wykazywał Zamawiający – jest zwiększony poziom wodoszczelności zastosowanych rękawów z włókna szklanego, a także wykonywanie prac związanych z renowacją przy pomocy promieni UV, na które wody gruntowe nie mają wpływu, niweluje błędy w montażu poprzez skrócenie czasu utwardzania. Podkreślić należy, że Zamawiający ma prawo do opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który jest dla niego korzystny z punktu widzenia efektów realizacji zamówienia. Ma prawo wskazywać określony sposób jego realizacji, technologie, o ile oczywiście nie utrudni to uczciwej konkurencji. W tym przypadku o takim utrudnieniu w sposób obiektywny nie możemy mówić. Natomiast – jak wskazano – pewnego rodzaju utrudnienia dla samego podmiotu Odwołującego, wynikające z faktu przyjęcia w ramach przedsiębiorstwa stosowania innych metod, technologii niż oczekuje tego podmiot Zamawiający, nie jest czynnikiem obiektywnym wpływającym na utrudnienie uczciwej konkurencji. Niesłuszne są także - zdaniem Izby - twierdzenia Odwołującego, że wszystkie cele jakim ma służyć przyjęcie określonej technologii przez Zamawiającego powinny być określone w SIWZ. Powyższego w żaden sposób nie można wywieźć z obowiązujących przepisów prawa, w tym w szczególności z art. 36 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadnienie w tym zakresie może także zaprezentować w toku rozprawy, odpierając zarzuty odwołania, co w przedmiotowej sprawie Zamawiający uczynił.

Co do zarzutu odwołania o braku dopuszczanie przy opisie przedmiotu zamówienia – zgodnie z art. 30 ust. 4 ustawy Pzp – stosowania rozwiązań równoważnych, Izba uznała zarzut za niezasadny. Art. 30 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający ma obowiązek wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, jeśli opisuje przedmiot zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w art. 30 ust. 1 – 3 ustawy Pzp. Przy zastosowaniu przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia metody utwardzania promieniami UV Zamawiający dopuścił szeroko stosowaną w robotach budowlanych metodę renowacji kanalizacji, nie stosując w tym zakresie wskazanych w tym przepisie norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia. Tym samym zatem przywołany przez Odwołującego przepis ustawy Pzp nie ma w tym przypadku zastosowania.

Z tych też względów Izba stwierdziła, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania, które miałyby wpływ na wynik postępowania.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

18 Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycję art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania, obciążając tymi kosztami Odwołującego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz – stosowanie do § 3 pkt 2 lit. b) wskazanego rozporządzenia koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.

Przewodniczący

...................................

19