Wyrok KIO 89/14 z 3 lutego 2014

Tauron Wytwarzanie S.A. Katowice (zamawiający) prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest Remont kapitalny i modernizacja kotła OP-650 wraz z urządzeniami pomocniczymi na bloku nr 3 w Tauron Wytwarzanie Spółka Akcyjna - Oddział Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie, "Numer ogłoszenia Dz. U. UE.: 2013/S 211-0366889 z dnia 30.10.2013 r.

Energomonta Zachód Wrocław sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołanie od:

1. niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na nieuprawnionym odrzuceniu oferty Odwołującej zło onej na wykonanie części I, IV, V, VI, VIII, XIII, XIV oraz XV zamówienia, a przez to, pozbawienie Odwołującej mo liwości uzyskanie zamówienia publicznego na wykonanie części IV oraz VI.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez odrzucenie oferty Odwołującej jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy sprzeczność taka w rzeczywistości nie zachodziła.

Odwołująca wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

b) ponownego dokonania badania i oceny oferty, c) dokonanie wyboru oferty zło onej przez Odwołującą na wykonanie części IV oraz VI zamówienia jako najkorzystniejszej oraz zgodnej z treścią siwz.

Odwołująca zło yła ofertę na wykonanie części: I, IV, V, VI, VIII, XIII, XIV oraz XV zamówienia. Dnia 10 stycznia 2014 r.

Odwołująca otrzymała zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, z której wynika, i zamawiający odrzucił ofertę Energomonta Zachód Wrocław sp. z o.o. zło oną na części IV, V, VI, VIII, XIII, XIV oraz XV zamówienia.

Zamawiający stwierdził, i do oferty zło onej przez Odwołującą nie został dołączony wstępny harmonogram realizacji przedmiotu zamówienia, którego Zamawiający wymagał. Na tej podstawie Zamawiający uznał, i oferta Energomonta Zachód Wrocław' sp. z o.o. nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i odrzucił ofertę na wykonanie powy szych części zadania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, 3 Odwołująca nie mo e zgodzić się z taką decyzją Zamawiającego. Jej zdaniem, poprzez niedołączenie do oferty wstępnego harmonogramu realizacji zamówienia, nie mo e ona zostać potraktowana jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w kwestii niezgodności oferty z treścią SIWZ jest jasne i nie budzi adnych wątpliwości. Potwierdzone to zostało w licznych, wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeniach, w których Izba jasno wyjaśniała kiedy oferta mo e być odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Izby, Zamawiający odrzuca ofertę wyłącznie w przypadku, kiedy jej treść nie odpowiada treści SIWZ pod względem merytorycznym, nie zaś pod kątem formalnym. Oferta zaś zgodna jest z treścią SIWZ pod kątem merytorycznym, je eli Wykonawca składa oferuje Zamawiającemu świadczenie, które ten w rzeczywistości chce od wykonawcy otrzymać. W wyroku z dnia 22 marca 2012 r. (KIO 473/12), skład

orzekający stwierdził:

„ Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze eniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Niezgodność, o której mowa w tym przepisie musi mieć charakter niezgodności merytorycznej, dotyczącej zaoferowanego świadczenia. Niezgodność formalna nie wpływa na treść oferty rozumianą jako oświadczenie woli wykonawcy co do zaoferowania przedmiotu zamówienia wypełniającego wszystkie wymagania zamawiającego opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający moie zatem odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ustl pkt 2 Pzp jedynie wówczas, gdy ustali w sposób nie budzący wątpliwości, ze oferta wykonawcy nie zapewnia realizacji zamówienia, zgodnie z warunkami specyfikacji, a tym samym zaoferowane świadczenie nie odpowiada opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom, Sprzeczność oferty z treścią specyfikacji zachodzi w szczególności wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia, a ponadto stwierdzone niezgodności dotyczą istotnych jego elementów.

Właściwie identyczne stanowisko przedstawił skład w wyroku KIO 533/12. W wywodzie dotyczącym kwestii mo liwości odrzucenia oferty, jako nie odpowiadającej treści SIWZ, stwierdzono, iź:

„Art, 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi o wszelkich nieprawidłowościach oferty wykonawcy, które powodują, e treść oferty nie odpowiada treści siw>z. Pojęcie „nie odpowiada” jest pojęciem szerokim, obejmuje zarówno: sprzeczność (niezgodność) treści oferty z treścią siwz, czyli sytuację, gdy z oferty wynika wprost zaoferowanie innego przedmiotu zamówienia ni wymagany przez zamawiającego w przedmiotowej sprawie przykładem takiej sprzeczności jest podanie innej ni określona 4 przez zamawiającego głębokości szafek pracowniczych wiszących, tj. poz. 10 lit A-H formularza, gdzie odwołujący zaoferował prawidłowo głębokość 42 cm przy ogólnym opisie i sprzeczne z siwz głębokość 43 cm w opisie poszczególnych szajek, podczas gdy zamawiający w tym opisie szczegółowym wymagał głębokości 44 cm jak równie sytuacji, gdy z oferty nie wynika element, czy fragment elementu, którego

zaoferowania wymagał zamawiający - w przedmiotowej sprawie taka sytuacja zachodzi w odniesieniu do poz. 9, 20, 23, 24, 25formularza, gdzie zamawiający wymagał wskazania np. !fw kolorze brzozy”, ,,nogi chromowane ”, ,, odchylony do boku”(...)" Stanowisko Izby w kwestii mo liwości odrzucenia oferty jako nieodpowiadającej treści SIWZ wyłącznie z powodu sprzeczności merytorycznej zło onej przez wykonawcę oferty pojawiało się w orzecznictwie Izby od dłu szego czasu i na dzień dzisiejszy jest ugruntowane. Ju bowiem w orzeczeniu z 27 lipca 2010 r. (KIO 1460/11) Izba wyraziła pogląd, i :

„ Treść oferty na gruncie Prawa zamówień publicznych nale y rozumieć w sposób ścisły i uto samiać ją z oświadczeniem wykonawcy, z którego wynika zakres zobowiązania wykonawcy względem zamawiającego w związku z realizacją przyszłej umowy. Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi mieć uzasadnienie w merytorycznej ocenie oferty, a nie być skutkiem sformalizowanego podejścia do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. ” Stanowisko to powtórzone zostało następnie w wyroku (KIO 1973/10), w którym wskazano: ,, W pierwszej kolejności Izba wskazuje, i przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 89 ust. I pkt 2 ustawy p.z.p. dotyczy materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania wyra onego w ofercie z zakresem zobowiązania, które chce uzyskać zamawiający, i które opisał w SIWZ. ” Pogląd na omawiany problem nie zmienił się równie w 2011 r. W orzeczeniu (KIO 2075/11) Izba bardzo precyzyjnie określiła, kiedy mo e dojść do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. ,, Odrzucenie oferty na podstawie przywołanego przepisu następuje wyłącznie w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę świadczenie - „treść oferty" - nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w specyfikacji - ;, treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. (...). Zatem skoro oferta odwołującego oferuje świadczenie umo liwiające wykonanie przedmiotu zamówienia opisanego w specyfikacji, nie podlega odrzuceniu, (...) ” Po analizie przytoczonych wy ej orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, z których jednoznacznie wynika, i odrzucenie oferty z powodu jej niezgodności z treścią SÍWZ, dopuszczalne jest wyłącznie z powodu niezgodności merytorycznej, nie zaś z powodu w niniejszym postępowaniu, działanie formalnych nieścisłości, nie mo na stwierdzić, i Zamawiającego było zgodne z przepisami ustawy. Zło ona przez Odwołującą oferta na 5 wykonanie poszczególnych części zadania nie mogła zostać odrzucona z powodu niedołączenia do niej wstępnego harmonogramu wykonania zadania.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający wymagał od wykonawców wykonania poszczególnych części zadania w terminach podanych w SIWZ. Wykonawcy, chcąc przystąpić do udziału w postępowaniu, zmuszeni byli zaakceptować wskazane przez Zamawiającego terminy realizacji poszczególnych części zadania, które opisane zostały wf pkt III ppkt 6 wzoru oferty, zgodnie z którym wykonawca składał oświadczenie o akceptacji podanych tam terminów. Ponadto, terminy te wskazane zostały we wzorze umów przedstawionych przez Zamawiającego. Niemniej jednak, oprócz właściwie dwukrotnej akceptacji przez wykonawcę terminów podanych przez Zamawiającego (formularz oferty, wzór umowy), Zamawiający wymagał od wykonawców dołączenia, do składanej przez nich oferty na wykonanie poszczególnych części zadania, wstępnego harmonogramu realizacji przedmiotu zamówienia. Harmonogram taki miał zostać przedstawiony dla ka dej części zadania, o której wykonanie wykonawca się ubiegał.

Działanie Zamawiającego nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa zamówień publicznych, jak równie jest sprzeczna ze stanowiskiem KIO w kwestii mo liwości odrzucenia oferty w przypadku niezgodności jej treści z treścią SIWZ - przytoczonym powy ej. Z powodu takiej niezgodności oferta mo e zostać odrzucona jedynie w przypadku sprzeczności oferty pod kątem merytorycznym, co Izba wyjaśniała ju wielokrotnie.

Odwołująca w istocie nie dołączyła, do zło onej przez siebie oferty, wstępnych harmonogramów realizacji przedmiotu zamówienia na wykonanie części IV, V, VI, VIII, XIII, XIV oraz XV, lecz zaakceptowała wszystkie wskazane przez Zamawiającego terminy realizacji prac, poprzez zło enie oświadczenia zgodnie z pkt III ppkt 6 formularza ofertowego. Niedołączenie wstępnych harmonogramów realizacji przedmiotu zamówienia nie mo e w adnym wypadku zostać potraktowane jako sprzeczność oferty z treścią SIWZ. Pod względem merytorycznym oferta Energomonta Zachód Wrocław sp. z o.o. w pełni odpowiadała bowiem świadczeniu, które Zamawiający chciał otrzymać. Odwołująca

zaoferowała Zamawiającemu dokładnie taki przedmiot zamówienia, który w pełni odpowiadał treści siwz. Podczas dokonywania ocen ofert, Zamawiający nie mógł mieć wątpliwości co do przedmiotu oferty, a tak e co do tego, e terminy wskazane przez niego w treści umowy oraz formularzu ofertowym zostały zaakceptowane przez Odwołującą, a zatem zdawał sobie sprawę, jaki przedmiot zamówienia zostanie wykonany oraz w jakim stanie się to terminie.

Potraktowanie zatem treści, tak zło onej oferty, jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w oparciu o art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest niedopuszczalne.

Przepis ten nie uprawnia Zamawiającego do dokonania odrzucenia oferty, je eli pod 6 względem merytorycznym odpowiada ona treści SIWZ, co niewątpliwie miało miejsce w niniejszej sprawie.

Jedynym kryterium, jakim Zamawiający kierował się przy wyborze oferty, była wyłącznie cena (pkt XIII SIWZ). Oznacza to zatem, i Zamawiający nie przykładał adnej wagi do ewentualnych częściowych terminów realizacji. Liczyło się dla niego wyłącznie zrealizowanie konkretnej części zamówienia w wyznaczonym przez niego terminie. Odwołująca zło yła ofertę zgodną z treścią SIWZ, a Zamawiający, podczas jej realizacji, otrzymałby świadczenie zgodne ze swoimi oczekiwaniami, zrealizowane w wyznaczonym przez niego terminie.

Wskazane przez wykonawców we wstępnym harmonogramie ewentualne terminy pośrednie realizacji zadania nie miały i nie mogły mieć adnego wpływu na ocenę tak zło onej oferty.

Równie dobrze wykonawca mógł wskazać wyłącznie termin końcowy, zgodny z tym, którego wymagał Zamawiający i jego oferta nie mogłaby zostać potraktowana jako niezgodna z SIWZ, mimo i w rzeczywistości nie zawierałaby adnych dodatkowych, w stosunku do oferty Odwołującej, informacji. Jako e jedynym kryterium wyboru oferty była cena, terminy realizacji, poza terminem końcowym, nie mogły odgrywać nawet najmniejszej roli podczas dokonywania ocen oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołująca zło yła ofertę na wykonanie części I, IV, V, VI, VIII, XIII, XIV oraz XV zadania.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującej zło oną na części IV, V, VI, VIII, XIII, XIV oraz XV, uznając, i jest ona sprzeczna z SIWZ. Odwołująca pozbawiona została mo liwości wykonania części IV oraz VI zadania, na które to części oferta była najkorzystniejsza ze względu na najni szą cenę.

Wnosi o uniewa nienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uznanie oferty zło onej przez Odwołującą jako zgodnej z treścią siwz, a tak e jednoczesne nakazanie Zamawiającemu ponownego zbadania ofert.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania uznając zarzuty za bezzasadne. Wskazał na swój obowiązek badania ofert pod kątem ich zgodności z treścią siwz. Zauwa ył, e odwołujący nie dołączył harmonogramu wstępnego realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie siedmiu wskazanych części zamówienia, natomiast co do części I taki harmonogram załączył, co oznacza, e prawdopodobnie zapomniał dołączyć wymagany harmonogram do pozostałych części zamówienia.

W ocenie zamawiającego dokument harmonogramu jest dokumentem, który nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp jako stanowiący element oferty. Ponadto niedopuszczalne byłoby w tym zakresie naprawienie oferty w trybie art. 87 ustawy pzp, bowiem prowadziłoby do uzupełnienia treści oferty poprzez zło enie nowego oświadczenia woli co do wskazania terminów realizacji poszczególnych prac zgodnie z harmonogramem i 7 stanowiłoby o niedopuszczalnych negocjacjach z jednym wykonawcą. Wskazał, i wymagany harmonogram jest niezbędnym elementem do opracowania zbiorczego harmonogramu prac sporządzanego przez koordynatora remontu.

W toku rozprawy strony i uczestnicy podtrzymali stanowiska prezentowane na piśmie.

Odwołujący stwierdził, e harmonogram w tym postępowaniu jest nieistotny z punktu widzenia oceny ofert. Jedynym kryterium oceny była cena. Zauwa ył, e harmonogram, ju z samej nazwy, ma charakter wstępny, a w rzeczywistości realny harmonogram, w tym w części 4, mo na by stworzyć na etapie realizacji umowy. Stwierdził, e w tym postępowaniu wystarczające byłoby zło enie harmonogramu tylko z dwiema granicznymi datami, które, jak

wynika z treści oferty i wymogów, zostały zadeklarowane w innych częściach oferty.

Podtrzymał stanowisko, e harmonogram nie ma waloru merytorycznego, a jedynie formalny i zło ył ofertę zgodną z wymogami SIWZ i oczekiwaniami Zamawiającego. Zauwa ył, e z uwagi na toczące się postępowanie odwoławcze, harmonogramy zło one przez wykonawców stały się nieaktualne. Stwierdził, e zaakceptował terminy realizacji określone w SIWZ i ewentualnie mógłby je powtórzyć w harmonogramie. Byłoby to to same terminy.

Zamawiający wskazał na argumentację zawartą w zło onej odpowiedzi na odwołanie.

Podkreślił merytoryczne znaczenie wymaganego harmonogramu. Wskazał na konieczność koordynacji skomplikowanych prac w poszczególnych częściach przez poszczególnych wykonawców. Zauwa ył, e w analogicznej sytuacji faktycznej i prawnej zapadło orzeczenie Izby wskazane w odpowiedzi na odwołanie.

Przystępujący ZEC Service przyłączył się do stanowiska Zamawiającego. Stwierdził, e wymagany dokument harmonogramu nie jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu w trybie art. 26, lecz elementem oferty, którego brak nie mo e być uzupełniony na podstawie art. 87 ustawy pzp. Wskazał na orzeczenie SO w Tarnowie V Ga 40/09 na poparcie tej argumentacji. Wskazał, e ze względów technologicznych nie mogłoby być uznane za harmonogram przedstawienie jedynie daty początkowej i końcowej realizacji zamówienia.

Przystępujący Doosan Babcock stwierdził, e harmonogram ma w tym postępowaniu znaczenie merytoryczne. Zauwa ył, e tak e Odwołujący w części 1 zło ył harmonogram z opisem 30 istotnych operacji – 30 pozycji. Wskazał na postanowienia SIWZ, stanowiące wytyczne dotyczące opracowania wstępnego harmonogramu (OPZ, str. 11-18).

8 Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestników zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zawa yła co następuje.

Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.

Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału dowodowego dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty Odwołującego. Izba uwzględniła tak e pisemne i ustne stanowiska stron postępowania.

Izba biorąc pod uwagę przede wszystkim dokumentację z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oraz wyjaśnienia stron postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje.

Niesporne jest, e Zamawiający w SIWZ w niniejszym postępowaniu wskazał w Rozdziale I pkt XXIII na wymóg zło enia wstępnego harmonogramu realizacji przedmiotu zamówienia z odesłaniem do załącznika nr 18 do rozdziału IV siwz. We wzorze umowy Zamawiający określił, i integralną część umowy stanowią określone załączniki, wśród których w pkt 4 jako Załącznik nr 4 wskazano wstępny harmonogram realizacji przedmiotu zamówienia (zgodny z załącznikiem do oferty).

Do oferty Odwołującego, za wyjątkiem oferty w części I, nie dołączono Wstępnego Harmonogramu Realizacji. Okoliczność ta jest bezsporna.

Uwzględniając powy sze Izba stwierdziła, e Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego uznając, e nie spełniania ona wymogów treści SIWZ co do przedło enia Wstępnego Harmonogramu Prac i tym samym jest sprzeczna z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jest oczywiste, e Zamawiający w SIWZ określił wymóg dołączenia do ofert składanych w niniejszym postępowaniu Wstępnego Harmonogramu. Niesporne jest tak e to, e Odwołujący takiego harmonogramu nie zło ył wraz z ofertą.

9 Zamawiający twierdzi, e wskazany harmonogram był wymagany w SIWZ jako merytoryczny wymóg. Zamawiający wskazuje tak e jak istotne znaczenie dla prawidłowości realizacji zamówienia ma harmonogram prac, który słu y skoordynowaniu prac wykonawcy z innymi wykonawcami określa bowiem czas, kiedy wykonawca zamierza rozpocząć i zakończyć poszczególne czynności modernizacji. Odwołujący natomiast wskazuje e ten

załącznik nie ma istotnego znaczenia merytorycznego w postępowaniu.

Izba oceniając niniejszą sprawę uznała za słuszne stanowisko Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego wymóg dołączenia do ofert w postępowaniu harmonogramu stanowił wymóg merytoryczny, a więc odnosił się do treści oferty, zatem jego niespełnienie wskazuje na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Przedmiotowy dokument stanowił będzie, zgodnie z przywołanymi zapisami SIWZ, załącznik do wykonywanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Poza tym, nale y zauwa yć, e dokument przedmiotowego harmonogramu jest wymieniony w rozdziale XXIII siwz opisującym niezbędne dokumenty do zło enia (4 rodzaje), z których wszystkie mają niewątpliwie mają zawierać informacje stanowiące treść oferty w znaczeniu przedmiotowym. Nieracjonalne byłoby twierdzenie, i jedynie harmonogram wśród tych dokumentów nie stanowi treści oferty.

Potwierdzeniem okoliczności, e dokument Harmonogramu prac jest typowym dokumentem w tego rodzaju zamówieniach, jak niniejsze, jest to, e pozostali wykonawcy którzy zło yli oferty Natomiast ogólne w postępowaniu, takie dokumenty przedło yli. oświadczenie wykonawcy co do terminu wykonania zamówienia zgodnie z wymogami siwz z całą pewnością nie zastępuje harmonogramu i nie wskazuje na to, w jakich terminach Odwołujący rozpoczynałby realizację poszczególnych zadań w toku realizacji umowy. W ocenie Izby tak e niedopuszczalne byłoby w tym zakresie naprawienie oferty Odwołującego w trybie art. 87 ustawy Pzp. Ewentualne prowadzone wyjaśnienia treści oferty musiałyby doprowadzić w rzeczywistości do uzupełnienia treści oferty poprzez zło enie nowego oświadczenia woli przez tego wykonawcę co do wskazania terminów rozpoczęcia realizacji poszczególnych prac, co stanowiło naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy pzp. .

W konsekwencji Izba stwierdziła, e Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego w zakresie objętych zarzutami częściach zamówienia, nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, wskazanych w treści odwołania.

Mając powy sze na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

10 Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………………………… 11