Wyrok KIO 860/22 z 13 kwietnia 2022

Zamawiający - Gmina Młynary prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zlokalizowanych na terenie miasta i gminy Młynary”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 24 listopada 2021 r., pod nr 2021/BZP 00282861/01.

Dnia 23 marca 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania.

Dnia 28 marca 2022 roku, KOMA Olsztyn sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na:

1. zaniechaniu wykonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy „COPERNICUS” sp. z o.o. ul. Mickiewicza 9 14 - 530 Frombork (zwanego dalej „COPERNICUS”) zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 28.12.2021 r. w sprawie KIO 3778/21,
2. wyborze, jako najkorzystniejszej oferty COPERNICUS,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy COPERNICUS, jako zawierającej rażąco niską cenę.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 522 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, poprzez niewykonanie żądania zawartego w odwołaniu, uwzględnionego przez zamawiającego w sprawie KIO 3778/21, tj. zaniechanie odrzucenia oferty COPERNICUS pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę,
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COPERNICUS pomimo, że wykonawca składając zarówno pierwsze wyjaśnienia, tj. pismem z dnia 9 grudnia 2021, a także późniejsze pismami z dnia 7 marca 2022 i 14 marca 2022 nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia, że zaproponowana przez niego cena (a także składowe tej ceny) nie jest rażąco niska, w szczególności złożył wyjaśnienia nieprzekonujące i nie poparte dowodami w wymaganym zakresie. Zamawiający dopuścił się naruszenia w/w przepisów dokonując wadliwej oceny złożonych wyjaśnień a także poprzez dokonanie kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień (pismem z dnia 1 marca 2022 r.).

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1. rozpoznanie i uwzględnienie odwołania,
2. dołączenie do akt niniejszego postępowania akt KIO 3778/21, tj. postępowania z odwołania od czynności podjętych w niniejszym postępowaniu, uwzględnionego przez zamawiającego,
3. nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy COPERNICUS, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty wykonawcy COPERNICUS,
4. obciążenie zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego.

Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę, która, sklasyfikowała się na 2 miejscu, po ofercie złożonej przez COPERNICUS. Na skutek niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez tego wykonawcę, odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania zamówienia. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący wskazał, co następuje.

Okoliczności faktyczne zaistniałe w postępowaniu do dnia uwzględnienia odwołania w

sprawie KIO 3778/21 Zamawiający prowadzi postępowanie na „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zlokalizowanych na terenie miasta i gminy Młynary”. Zamówienie udzielane jest w trybie podstawowym na podstawie: art. 275 pkt 2 PZP. W terminie składania ofert wpłynęły oferty dwóch wykonawców:

1. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „COPERNICUS” Sp. z o.o. ul.

Mickiewicza 9, 14 - 530 Frombork z ceną brutto 565 671,64 zł

1. KOMA Olsztyn Sp. z .o.o. ul. Towarowa 20A, 10- 417 Olsztyn z ceną brutto 757.796,00 zł Zamawiający pismem z dnia 6 grudnia 2021 r. poprawił oczywistą omyłkę w ofercie COPERNICUS w wyniku, której za odbiór przeterminowanych leków (przy cenie jednostkowej za tonę 459 zł) po przeliczeniu ilości odpadów, które będą do odebrania w trakcie realizacji zamówienia poprawiono omyłkę z 459,04 zł na 18,36 zł za odbiór przeterminowanych leków przez cały okres realizacji zamówienia.

Zamawiający wezwaniem z dnia 6 grudnia 2021 r. (w pkt 2 pisma) wezwał wykonawcę COPERNICUS na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: „do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny/kosztu dla niżej wymienionych części składowych:

1. dla odbioru i transportu odpadów papieru (200101),
2. dla odbioru i transportu zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych (200135*, 200136)
3. dla odbioru i transportu przeterminowanych leków” W wezwaniu zamawiający poinformował wykonawcę o treści art. 224 ust. 1 i następne ustawy Pzp, a w szczególności o obciążającym wykonawcę ciężarze udowodnienia, że jego cena nie jest rażąco niska.

W odpowiedzi na wezwanie wykonawca COPERNICUS wyjaśnił, że koszty ceny nie zostały odrębnie wyliczone, ponieważ wyliczył koszty dla całego zamówienia (wszystkich frakcji odpadów łącznie). Do pisma dołączył „kalkulację kosztów”, w której podał 6 pozycji kosztów (płace, paliwo, naprawy smieciarek, worki do segregacji, koszt promocji i „zysk brutto”), które łącznie miesięcznie wynoszą 43 613,50 zł co jego zdaniem w skali roku daje 523 362 zł i świadczy, że jest w stanie w tej cenie zrealizować zamówienie. Innych wyjaśnień i dokumentów/dowodów wykonawca nie załączył.

Zawiadomieniem z dnia 23 grudnia 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty COPERNICUS do realizacji zamówienia.

Odwołaniem z dnia 28.12.2021 r. skierowanym do Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący zaskarżył następujące czynności i zaniechania zamawiającego: a) wyboru jako najkorzystniejszej oferty COPERNICUS, b) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy COPERNICUS, jako zawierającej rażąco niską cenę, c) zaniechania wezwania wykonawcy COPERNICUS do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej całkowitej ceny oferty (zarzut ewentualny).

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wyjaśnił, że złożone przez COPERNICUS wyjaśnienia nie są wystarczające w świetle obowiązków ciążących na wykonawcy, który powinien wytłumaczyć się z zaoferowanej ceny (wynikających z art. 224 ustawy Pzp).

Wadliwość i niekompletność wyjaśnień wykonawcy sprowadza się do:

1. braku jakichkolwiek dowodów, choćby uprawdopodabniających opisane w kalkulacji koszty (co pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż "zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych"),
2. nie odniesienie się przez wykonawcę do wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień (pismo z 6 grudnia 2021 r.) istotnych części składowych

ceny (tj. ceny odbioru i transportu papieru, który jest „lekki” a jego koszty transportu znacznie wyższe niż pozostałych frakcji; odbioru i transportu zużytego sprzętu, których koszt transportu ze względu na gabaryty jest podwyższony, oraz leków za cenę 18,36 zł za cały okres realizacji zamówienia). W tej sytuacji skoro w formularzu ofertowym zamawiający rozbił cenę całkowitą na cenę za poszczególne frakcje odpadów to wykonawca powinien osobno oszacować odbiór poszczególnych frakcji i zaproponować cenę odpowiednią do kosztów odbioru poszczególnych frakcji (zaproponował zaś taka samą cenę jednostkową dla wszystkich frakcji odpadów)

1. brak opisu ile pojazdów i pracowników wykonawca zamierza zaangażować do zrealizowania zamówienia,
2. oparcie podanych kosztów (a w szczególności kosztów paliwa) o koszty jakie rzekomo ponosi wykonawca przy realizacji innego podobnego zamówienia publicznego,
3. nieuwzględnienie następujących kosztów związanych z realizacją zamówienia: a) dzierżawy pojazdów niezbędnych do realizacji zamówienia, których miesięczny koszt w oparciu o umowy złożone zamawiającemu przy piśmie wykonawcy z dnia 20.12.2021 r. 19.680 zł brutto, b) amortyzacji własnych pojazdów, c) utrzymania bazy magazynowo - transportowej wraz z mediami i innymi kosztami niezbędnymi do prawidłowego funkcjonowania obiektu, d) pracownika koordynatora/dyspozytora, e) dojazdu (kosztów paliwa i wynagrodzenia pracowników) do miejsca świadczenia usługi (Gmina Młynary) z bazy magazynowo-transportowej znajdującej się we Fromborku oraz przejazdu do Instalacji, w której należy pozostawić odpady (Elbląg) i powrotu do bazy (Frombork),
4. zaniżone koszty paliwa do śmieciarek oraz koszty pracownicze, a także napraw i przeglądów śmieciarek i zakupu worków.

Dodatkowo odwołujący podniósł także, że wykonawca zaoferował realizację części zamówienia polegającej na odbiorze i transporcie przeterminowanych leków za 18,36 zł brutto przez cały okres realizacji zamówienia (12 miesięcy). Zgodnie zaś z SWZ (Rozdział V Opis przedmiotu zamówienia) „Przeterminowane leki (20 01 32) - odbiór będzie odbywał się z pojemnika zlokalizowanego w Aptece przy ul. Dworcowej 32 B w Młynarach, w terminie nie dłuższym niż 5 dni od zgłoszenia przez Zamawiającego potrzeby odbioru, nie rzadziej niż 1 raz na 3 miesiące” (a zatem co najmniej 4 razy w ciągu całego zamówienia). Z powyższego wynika, że wykonawca skalkulował co najmniej czterokrotny przejazd z bazy magazynowotransportowej (we Fromborku) do miejsca odbioru leków (Młynary) a następnie do Instalacji (Elbląg) i powrotu do bazy - łącznie około 76 km (x 4 w ciągu roku = 304 km) na jedyne 18,36 zł brutto. Jest to kwota oczywiście rażąco niska, której nie sposób wytłumaczyć, do której nota bene wykonawca się nie odniósł pomimo, że został o to zapytany przez zamawiającego w piśmie z dnia 6 grudnia 2021 r. Odwołujący podniósł także zarzut zaniechania po stronie zamawiającego wezwania COPERNICUS do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia przez tego wykonawcę ceny całościowej oferty.

Zamawiający wezwał wykonawcę COPERNICUS pismem z dnia 6 grudnia 2021 r. do złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie frakcji papier, zużyty sprzęt oraz przeterminowane leki, w sytuacji gdy cena całkowita oferty COPERNICUS jest niższa o więcej niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia, co zobowiązywało zamawiającego do zażądania wyjaśnień ceny całkowitej, względnie wszystkich elementów składowych ceny a nie jedynie jej wybranych części.

Pismem z dnia 5 stycznia 2021 r. zamawiający poinformował Izbę o uwzględnieniu odwołania, zaś Izba postanowieniem z dnia 14 stycznia 2022 r. umorzyła postępowanie odwoławcze.

Okoliczności faktyczne zaistniałe w postępowaniu po dniu uwzględnienia odwołania

w sprawie KIO 3778/21.

Pismem z dnia 8 lutego 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, podając w treści pisma, że „Po zapoznaniu się z argumentacją Wykonawcy w wniesionym odwołaniu Zamawiający uznał zasadność argumentów, w związku z tym pismem z dnia 5 stycznia 2022 r. znak: RG.271.23.2021.MS Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o uwzględnieniu w całości żądania odwołującego się Wykonawcy”.

Z uwagi na to, że zamawiający od dnia 8 lutego 2022 r. do dnia 28.02.2022 r. nie wykonał żadnych czynności w postępowaniu, odwołujący pismem z dnia 28.02.2022 r. ponaglił zamawiającego, aby podjął dalsze czynności w postępowaniu zgodne z żądaniem wyrażonym w odwołaniu w sprawie KIO 3778/21, tj. odrzucił ofertę wykonawcy COPERNICUS.

Pismem z dnia 1 marca 2022 r. zamawiający wezwał wykonawcę COPERNICUS do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów „w zakresie wyliczenia ceny/kosztu/istotnych części składowych”. Dodatkowo zamawiający wskazał, że oczekuje także udzielenia odpowiedzi na zadane przez siebie pytania dotyczące kosztów usługi.

Pismem z 7 marca 2022 r. wykonawca COPERNICUS podał wybrane koszty świadczenia usługi załączając kopię faktury zakupu pojazdu, kopię polisy, kopie faktur za zakup paliwa, kopię faktur za zakup worków.

Zamawiający pismem z dnia 11 marca 2022 r. dopytał wykonawcę o rozbieżności w dwóch pozycjach kosztów wymienionych w kalkulacji, a pismem z dnia 14 marca 2022 r.

COPERNICUS złożył dodatkowe wyjaśnienia.

Pismem z dnia 23 marca 2022 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty COPERNICUS.

Uzasadnienie zarzutów odwołania.

Uzasadnienie zarzutu niewykonania żądania zawartego w odwołaniu, uwzględnionego przez zamawiającego w sprawie KIO 3778/21 - naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Pzp.

W odwołaniu do KIO 3778/21 odwołujący zaskarżył czynność wyboru COPERNICUS (1); zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy COPERNICUS, jako zawierającej rażąco niską cenę (2), a także z ostrożności zaniechania wezwania wykonawcy COPERNICUS do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej całkowitej ceny oferty (3). Odwołujący postawił następujące zarzuty naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COPERNICUS, pomimo że wykonawca nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia, że zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska, w szczególności złożył wyjaśnienia nieprzekonujące i nie poparte dowodami (zarzut 1), art. 224 ust. 1, 2, 4-6 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania COPERNICUS do wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia przez tego wykonawcę ceny całościowej oferty, pomimo, że cena ta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a przede wszystkim jest niższa o więcej niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia (zarzut 2 jako ewentualny w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1). Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy COPERNICUS (1); powtórzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty wykonawcy COPERNICUS (2); ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania powyżej nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wezwania wykonawcy COPERNICUS do złożenia wyjaśnień w zakresie całkowitej ceny zaoferowanej w ofercie.

Analiza treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, w którym zamawiający uwzględnił wszystkie zarzuty odwołania odwołujący wskazuje, że w trakcie ponownej oceny ofert zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę wykonawcy COPERNICUS, bez dokonywania innych czynności takich jak dodatkowe wezwania o wyjaśnienia itd. Odwołujący w swoim odwołaniu postawił najdalej idący zarzut - oparty o zaskarżenie czynność zaniechania odrzucenia oferty COPERNICUS i wnioskował o odrzucenie oferty tego wykonawcy.

Zamawiający uwzględniając odwołanie, tym samym, przyznał rację odwołującemu, że niezgodnie z prawem zaniechał odrzucenia oferty COPERNICUS pomimo, że wykonawca nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

W doktrynie prawa zamówień publicznych wskazuje się, że uwzględnienie odwołania przez zamawiającego w całości, dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym odwołanie zostało wniesione, wywołuje, z wyjątkiem rozstrzygnięć o kosztach, skutki

analogiczne do rozstrzygnięcia przez Izbę na korzyść odwołującego. Zamawiający jest bowiem zobowiązany do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (M. Kittel [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, M. Kittel, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 522.). Dostrzegalne jest także porównanie instytucji uwzględnienia zarzutów odwołania do uznania powództwa zgodnie z kodeksem postępowania cywilnego. Uwzględnienie jest aktem dyspozycji materialnej zamawiającego zbliżonym w swojej istocie do uwzględnienia powództwa. W postępowaniu cywilnym uznanie powództwa jest oświadczeniem pozwanego, że wytoczone przeciwko niemu powództwo jest zasadne. Czynność uznania powództwa składa się z dwóch elementów: przyznania wszystkich okoliczności faktycznych stanowiących podstawę powództwa oraz uznania roszczeń stanowiących przedmiot powództwa (por. wyrok SN z 1.06.1973 r., II CR 167/73, OSNC 1974/5, poz. 94). Przyznanie wszystkich okoliczności faktycznych będących podstawą powództwa ma charakter surogatu dowodu, na podstawie którego sąd dokonuje ustaleń stanu faktycznego niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy.

Procesowym następstwem uznania powództwa jest skrócenie postępowania dowodowego i wydanie wyroku uwzględniającego powództwo (tzw. wyrok z uznania) - J. Jerzykowski [w:] Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505-590 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 522.

Czynności podjęte przez zamawiającego po uwzględnieniu odwołania KIO 3778/21, wskazują, że dopuścił się on naruszenia art. 522 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, ponieważ zamawiający nie wykonał istoty odwołania, którego zarzuty uwzględnił w całości - zaniechał odrzucenia oferty COPERNICUS, jako zawierającej rażąco niską cenę.

Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COPERNICUS.

Zdaniem odwołującego, zamawiający nie był uprawniony do dokonania ponownego wezwania (pismem z dnia 1 marca 2022 r.) do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, powinien poprzestać na pierwotnym wezwaniu z dnia 6 grudnia 2021 r. i otrzymanych w odpowiedzi (pismem COPERNICUS z dnia 9 grudnia 2021 r.) wyjaśnieniach. Powtórne wezwanie, którego dopuścił się zamawiający stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Celem udzielanych zamawiającemu wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wobec tego, aby wyjaśnienia spełniły swoją rolę, powinny być wyczerpujące, konkretne, rzeczowe i zawierać stosowne dowody, w zakresie okoliczności, na które wykonawca się powołuje. Mając na uwadze, że co do zasady takie wezwanie kierowane jest do wykonawcy jednokrotnie, wyjaśnienia powinny być udzielone w taki sposób, aby przekonać zamawiającego co do prawidłowości zaoferowanej ceny. Ponowne skierowanie wezwania jest możliwe tylko w sytuacji, gdy zamawiający ma wątpliwości co do pierwotnie udzielonych wyjaśnień, są one dla niego w jakimś zakresie niejasne, niejednoznaczne albo wzbudzają wątpliwości, których zamawiający nie miał na wcześniejszym etapie postępowania. Niemniej jednak, w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiający musi otrzymać materiał, z którego uzyska konkretną wiedzę na temat ceny oferty i jej elementów wkładowych (KIO 1707/21). W tym kontekście porównując wezwanie zamawiającego z dnia 6 grudnia 2021 r. oraz to z 1 marca 2022 r. stwierdzić należy, że to drugie nie odwołuje się w ogóle do otrzymanych wyjaśnień na podstawie pierwszego wezwania, nie polega na podjęciu próby wyjaśnieniu dodatkowych wątpliwości powstałych w związku z otrzymanymi wyjaśnieniami, ale de facto stanowi ponowne otwarte wezwanie do wykonawcy, aby ten wytłumaczył się z zaoferowanej ceny, co stanowi danie mu drugiej szansy, aby wadliwie złożone wyjaśnienia (nieprzekonujące i niepoparte dowodami) poprawił i pogłębił, a zatem aby złożył całkiem nowe wyjaśnienia. Konsekwencją takiego wezwania było oczywiste naruszenie zasady równego traktowania wykonawców co stoi w sprzeczności z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

Z ostrożności odwołujący ponawia, zaprezentowane w odwołaniu w sprawie KIO 3778/21, zastrzeżenia do wyjaśnień COPERNICUS złożonych w dniu 9 grudnia 2021 r., uznając, że zamawiający dokonując ponownej oceny ofert (po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej) mógł ocenić jedynie pierwotnie złożone przez wykonawcę COPERNICUS wyjaśnienia. Wadliwość i niekompletność wyjaśnień wykonawcy sprowadza się do:

1. braku jakichkolwiek dowodów, choćby uprawdopodabniających opisane w kalkulacji koszty (co pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż "zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych"),
2. nie odniesienie się przez wykonawcę do wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień (pismo z 6 grudnia 2021 r.) istotnych części składowych ceny (tj. ceny odbioru i transportu papieru, który jest „lekki” a jego koszty transportu znacznie

wyższe niż pozostałych frakcji; odbioru i transportu zużytego sprzętu, których koszt transportu ze względu na gabaryty jest podwyższony, oraz leków za cenę 18,36 zł za cały okres realizacji zamówienia). W tej sytuacji skoro w formularzu ofertowym zamawiający rozbił cenę całkowitą na cenę za poszczególne frakcje odpadów to wykonawca powinien osobno oszacować odbiór poszczególnych frakcji i zaproponować cenę odpowiednią do kosztów odbioru poszczególnych frakcji (zaproponował zaś taka samą cenę jednostkową dla wszystkich frakcji odpadów),

1. brak opisu ile pojazdów i pracowników wykonawca zamierza zaangażować do zrealizowania zamówienia,
2. oparcie podanych kosztów (a w szczególności kosztów paliwa) o koszty jakie rzekomo ponosi wykonawca przy realizacji innego podobnego zamówienia publicznego (Gminy Frombork),
3. zaniżone koszty paliwa do śmieciarek oraz koszty pracownicze, a także napraw i przeglądów śmieciarek i zakupu worków,
4. nieuwzględnienie następujących kosztów związanych z realizacją zamówienia: a) dzierżawy pojazdów niezbędnych do realizacji zamówienia, których miesięczny koszt w oparciu o umowy złożone zamawiającemu przy piśmie wykonawcy z dnia 20.12.2021 r. 19.680 zł brutto, b) amortyzacji własnych pojazdów, c) utrzymania bazy magazynowo - transportowej wraz z mediami i innymi kosztami niezbędnymi do prawidłowego funkcjonowania obiektu, d) pracownika koordynatora/dyspozytora, e) dojazdu (kosztów paliwa i wynagrodzenia pracowników) do miejsca świadczenia usługi (Gmina Młynary) z bazy magazynowo-transportowej znajdującej się we Fromborku oraz przejazdu do Instalacji, w której należy pozostawić odpady (Elbląg) i powrotu do bazy (Frombork).

Pomimo, że zgodnie z zaprezentowaną powyżej argumentacją, zdaniem odwołującego zamawiający nie był uprawniony do ponownego (po tym z dnia 6 grudnia 2021 r.) wzywania wykonawcy COPERNICUS do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny to odwołujący kwestionuje także wyliczenia i założenia przyjęte w wyjaśnieniach złożonych przez tego wykonawcę pismem z dnia 7 marca 2022 r. i skorygowanych pismem z dnia 14 marca 2022 r. z przyczyn opisanych poniżej.

Nie uwzględniono kosztów najmu pojazdów wymaganych do realizacji umowy, a także amortyzacji pojazdów już posiadanych. Z wyjaśnień wykonawcy zawartych w piśmie z dnia 20.12.2021 r. oraz złożonych wraz z nim dokumentów wynika, że COPERNICUS dzierżawi pojazdy Renault Midium 270 nr rej. AV 066VF oraz Renault Premium 280 nr rej. SBE 3198.

Cena najmu każdego z pojazdów miesięcznie wynosi 8.000 zł netto, łącznie 16.000 zł netto.

Koszt ten całkowicie niewliczony do kalkulacji COPERNICUS, przewyższa wysokość zaplanowanego przez wykonawcę zysku, a to oznacza, że wykonawca poniesie stratę w realizacji zamówienia. Do realizacji zamówienia wykonawca zamierza zaangażować także pojazdy KIA 2700 oraz Ford Transit (informacja na stronie 3 wyjaśnień z 7.03.2021 r.)

Ponadto jak wynika, z zestawienia pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia (wykaz narzędzi z dnia 14.12.2021 r.) wykonawca przeznaczył do wykonania zamówienia 6 pojazdów, zaś w kalkulacji uwzględnił koszty jedynie 4 pojazdów. W stosunku do pojazdów będących własnością wykonawcy w kalkulacji powinien znajdować się, koszt amortyzacji tych pojazdów, który jest znaczący bowiem rzędu kilku tysięcy miesięcznie, a nie został uwzględniony.

Koszt serwisowania pojazdów przyjęty jako średnia z dwóch miesięcy (styczeń i luty 2022 r.) jest nie miarodajny, średnią do tego typu wyliczeń powinno się przyjąć z roku lub przynajmniej 6 miesięcy. Ponadto podano koszt serwisu 4 pojazdów (zamiast 6 jak przewiduje SWZ), a wskazany koszt - 1617,18 zł nie został w żaden sposób udowodniony a nawet uprawdopodobniony. Zdaniem odwołującego koszt ten jest kilkukrotnie wyższy niż zaplanował wykonawca.

W kosztach pracowniczych powinno się ująć co najmniej 0,5 etatu koordynatora/dyspozytora lub pracy osoby zarządzającej kontraktem w imieniu wykonawcy.

Z doświadczenia wynika, że kierowcy i ładowacze nie wykonają pełni obowiązków

związanych z realizacją zamówienia publicznego na odbiór odpadów, pozostaje bowiem organizacyjna część zamówienia taka jak przygotowanie harmonogramów, ich uzgodnienie z zamawiającym, wydrukowanie, ewidencja pracy i nadzór nad pracownikami, kontakt z zamawiającym (zgodnie z SWZ część odbiorów odpadów może odbywać się na zgłoszenie telefoniczne), przyjmowanie i obsługa reklamacji, obsługa infolinii dla mieszkańców (zgodnie z §5 pkt 13 projektu umowy) itd. Nieuwzględnienie wymienionego wyżej kosztu oznacza, że kalkulacja COPERNICUS zaniżona jest w tym zakresie co najmniej o 2.500,00 zł miesięcznie.

Niewyjaśniony przez wykonawcę jest znaczący udział dwóch pojazdów w realizacji zamówienia, które nie są śmieciarkami - Ford Transit oraz KIA 2700, spalające mniej paliwa niż śmieciarka (a to ma wpływ na zaniżenie kosztów paliwa). W odbiorze odpadów faktyczny udział innych pojazdów niż śmieciarki jest nieznaczny. W wykazie sprzętu COPERNICUS wskazał, że dysponuje na potrzeby realizacji zamówienia 4 śmieciarkami (zgodnie z wymaganiami SWZ) a w części zastąpił je (jak wynika z wyjaśnień) pojazdami, które śmieciarkami nie są. W tym miejscy wskazać należy, że wszystkie pojazdy odbierającego odpady muszą spełniać wymagania, określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. poz. 122), a w szczególności w §5, który stanowi, że: 1. W zakresie wymagań technicznych dotyczących wyposażenia pojazdów należy zapewnić, aby: 1) konstrukcja pojazdów zabezpieczała przed rozwiewaniem i rozpylaniem przewożonych odpadów oraz minimalizowała oddziaływanie czynników atmosferycznych na odpady; 2) pojazdy były wyposażone w system: a) monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postojów oraz b) czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów - umożliwiający weryfikację tych danych; 3) pojazdy były wyposażone w narzędzia lub urządzenia umożliwiające sprzątanie terenu po opróżnieniu pojemników.

W kosztach pojazdów nie uwzględniono kosztu zakupu, zainstalowania w pojazdach wykonujących zamówienie i abonamentu korzystania z systemu GPS (wymaganego zgodnie z §5 pkt 24 umowy), jest to koszt rzędu kilkuset złotych miesięcznie.

W czasie pracy pracowników oraz kosztach paliwa najprawdopodobniej nie uwzględniono faktu, że baza magazynowo-transportowa, na której każdego dnia parkują pojazdy (znajdująca się we Fromborku - oświadczenie w wykazie narzędzi) oddalona jest, co najmniej o 20 kilometrów od miejsca świadczenia usługi, co przy uwzględnieniu konieczność codziennego przynajmniej jednokrotnego opróżnienia pojazdu w instancji zagospodarowującej odpady (Zakładu Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. ul. Mazurska 42, 82-300 Elbląg - zgodnie z pkt V SWZ) powoduje konieczność przebycia około 80 km dziennie na potrzeby dojazdu (około 2 h). Trasę przejazdu obrazuje dołączona mapa google.

Wykonawca nie wytłumaczył się dlaczego przyjął do kalkulacji ilości zaangażowanych do realizacji umowy osób oraz pojazdów, inaczej niż założył to zamawiający w SWZ (co najmniej 3 kierowców, co najmniej 5 pojazdów - Rozdział VI ust. 1 pkt 4 lit. b i c SWZ).

Zakładając, że warunki udziału w postępowaniu zostały przez zamawiającego przygotowane zgodnie z zasadą proporcjonalności i adekwatności, przyjąć należy, że taka ilość jest osób i sprzętu jest konieczna do prawidłowego realizowania zamówienia publicznego. Argumentacji przeciwnej ku temu popartej dowodami wykonawca nie zaoferował. Podsumować zatem należy, że co najmniej kosztów eksploatacji 1 pojazdu oraz zatrudnienia 1 kierowcy nie został uwzględniony w kalkulacji.

Wg. danych odwołującego, który do końca 2021 r. realizował tożsamą usługę odbioru odpadów od zamawiającego koszt zużycia paliwa przez 1 śmieciarkę na potrzeby realizacji zamówienia jest wyższy niż COPERNICUS założył łącznie dla wszystkich 4 pojazdów.

Dodatkowo tak istotny i kluczowy koszt nie został wyjaśniony przez wykonawcę, nie mówiąc już o udowodnieniu lub chociaż uprawdopodobnieniu. Wykonawca ograniczył się do podania kosztów paliwa z rozbiciem na poszczególne pojazdy, nie podając żadnych prognoz w zakresie ilości spalanego paliwa, długości tras itd. Tak podanych danych nie da się w żaden sposób zweryfikować i może być to celowe działanie COPERNICUS. Dokumenty w postaci faktur za zakup paliwa na stacji w Młynarach niczego istotnego w sprawie nie dowodzą. Budzi wątpliwości czy wykonawca przekazał wszystkie faktury, czy nie tankował pojazdów zaangażowanych w realizację zamówienia także na innych stacjach benzynowych a także nie jest wiadomym jakie pojazdy tankowały paliwo wskazane na fakturach.

W ofercie, COPERNICUS zaoferował, że wyda na kampanię promocyjną przez okres 12 miesięcy - 10 tys. zł, stanowi to koszt realizacji zamówienia nieuwzględniony w kalkulacji.

W załączeniu do odwołania odwołujący przekazuje obiektywną symulację opartą o dane pochodzące z SWZ, obrazującą ile kilometrów będzie musiał pokonać COPERNICUS realizując przedmiotowe zamówienie, co przekłada się na ilość śmieciarek, które należy

zaangażować, a tym samym także ilość pracowników, których należy zatrudnić do realizacji kontraktu. W załączonej symulacji wynika, że łączna ilość wyjazdów śmieciarką, aby obsłużyć zamówienie publiczne w 2022 r. to 828 wyjazdów, co przy ilości dni roboczych w 2022 r. (zgodnie z SWZ zamówienie może być wykonywane tylko od poniedziałku do piątku w dni robocze) - 251 dni. Oznacza to, że dziennie będą realizowane średnio 3,3 wyjazdy śmieciarką (828 wyjazdów/251 dni). Oznacza to, że do realizacji zamówienia będzie trzeba wykorzystać 4 śmieciarki (z czego jedna nie będzie miała pełnego obłożenia). Z symulacji wynika, że łączna ilość kilometrów do przebycia w trakcie realizacji zamówienia wynosi 159.103, 25 km. Podaną ilość km należy przemnożyć przez cenę paliwa oraz przez średnie spalanie. Jeśli przyjąć cenę paliwa 4,55 zł netto za litr (cena na dzień 24.12.2021 r.) oraz średnie spalanie śmieciarki euro 5 - 30 litrów/100km, a śmieciarki euro 4 - 50l/100 km to pojazdy COPERNICUS w trakcie realizacji zamówienia spalą paliwo za kwotę 313.772,61 zł netto, a nie jak przyjęto w kalkulacji 91.986,00 zł netto (miesięcznie 7665,51 zł x 12 m-cy).

Założenia wykonawcy w zakresie planowanych kosztów paliwa są zatem trzykrotnie zaniżone.

Podsumowując stwierdzić należy, że cena zaoferowana przez COPERNICUS jest o 33% niższa od wartości zamówienia, wskazuje to jednoznacznie, że tego wykonawcę obciąża ciężar udowodnienia, iż jego cena nie jest rażąco niska. Wykonawca nie udźwignął tego ciężaru co odwołujący wykazał powyżej, a zatem oferta COPERNICUS powinna zostać odrzucona.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, iż w uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m. in., że zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy COPERNICUS do wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia przez tego wykonawcę ceny całościowej oferty.

Odwołujący podkreślił, że zamawiający wezwał wykonawcę COPERNICUS jedynie do złożenia wyjaśnień w zakresie frakcji papier, zużyty sprzęt oraz przeterminowane leki, w sytuacji gdy cena całkowita oferty tego wykonawcy jest niższa o więcej niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia co zobowiązywało Zamawiającego do zażądania wyjaśnień ceny całkowitej względnie wszystkich elementów składowych ceny a nie jedynie jej wybranych części.

Z powyższym stanowiskiem, a tym samym z zarzutem z pkt 2 odwołania w sprawie KIO 3778/21 należało się zgodzić. Zamawiający za zasadny uznał podnoszony przez odwołującego argument, że wykonawca COPERNICUS winien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie całościowej ceny oferty. Zamawiający uznał, że treść wezwania z dnia 6 grudnia 2021 r. do złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie trzech części składowych nie spełnia — w okolicznościach stanu faktycznego sprawy — wymagań z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający miał przy tym na uwadze, że wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie ww. przepisu powinno być precyzyjne tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. W sytuacji, gdy wyjaśnienie winno odnosić się do całościowej ceny oferty to do uzyskania takich wyjaśnień winno zmierzać wezwanie skierowane do wykonawcy. Niewłaściwie sformułowanie wezwania nie może negatywnie wpływać na sytuacje wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym nieuprawnione jest stawianie zarzutu, iż wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe lub że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe zamawiający - pismem z dnia 5 stycznia 2021 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - uwzględnił odwołanie w sprawie pod sygnaturą KIO 3778/21. Zamawiający w piśmie tym wskazał jednocześnie, że w związku z uwzględnieniem odwołania unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę COPERNICUS i powtórzy czynności badania i oceny ofert. Zamawiający podkreślił, że w ramach oceny ofert wezwie ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie całkowitej ceny zaoferowanej w ofercie, w trybie art. 224 ustawy Pzp. Następnie zamawiający oceni wyjaśnienia wykonawcy, o ile zostaną one złożone oraz dokona oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wniósł żadnych zastrzeżeń, ani uwag do zakreślonego przez zamawiającego trybu postępowania w następstwie uwzględnienia odwołania.

Nieuprawnione jest stanowisko odwołującego, iż w trakcie ponownej oceny ofert zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę wykonawcy COPERNICUS, bez dokonywania innych czynności takich jak dodatkowe wezwania o wyjaśnienia. Zresztą stanowisko takie jest niezrozumiałe, wręcz wewnętrznie sprzeczne, ponieważ odwołujący w pierwotnie wniesionym odwołaniu wprost domagał się nakazania zamawiającemu podjęcia takich czynności w ramach prowadzonego postępowania. Przy czym zaznaczyć tu trzeba, że żądania zawarte przez odwołującego w pierwotnym odwołaniu wzajemnie się wykluczały zamawiający nie mógł unieważnić czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę COPERNICUS, a następnie ofertę tą odrzucić i jednocześnie wezwać ww.

wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie całościowej ceny. Wbrew twierdzeniu odwołującego uwzględnienie odwołania nie prowadzi po stronie zamawiającego do obowiązku wykonania czynności stricte zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W orzecznictwie i piśmiennictwie podkreśla się, że jakkolwiek zamawiający jest związany dyspozytywną czynnością uwzględnienia zarzutów odwołania, to winien wykonać w ramach tego uwzględnienia czynności w zakresie i granicach, jakie stawiają przepisy prawa i jakie są dopuszczalne w ustalonym stanie faktycznym. Czynności zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia są czynnościami zmierzającymi do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i nie są one pozostawione pełnej swobodzie i niezależności zamawiającego. Z uwagi na to, że przepisy PZP są przepisami bezwzględnie obowiązującymi zamawiający, nie ma pełnej swobody w zakresie procesu decyzyjnego co do tego, z którym wykonawcą zawrze umowę. Może się więc zdarzyć, że zamawiający nie będzie mógł wykonać danej czynności zgodnie z żądaniem odwołania, z uwagi na jej niezgodność z ustawą Pzp (tak: red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, komentarz do ustawy Prawo zamówień Publicznych, Legalis).

Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 marca 2018 r. (KIO 353/18, LEX nr 2529452) wprawdzie w art. 186 ust. 2, 3, 3a p.z.p. [ustawy PZP z 2004 r.], użyte jest sformułowanie, iż w przypadku umorzenia postępowania zamawiający »wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, to jednak tego sformułowania nie należy odczytywać jako obowiązku wykonania przez zamawiającego wszystkich żądań zawartych w odwołaniu oraz w sposób w nim wskazany. Zamawiający jest zobligowany przede wszystkim to prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami p.z.p. w tym zgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych, a wykonanie żądań zawartych w odwołaniu często sprowadzałoby się do czynności sprzecznych z tymi przepisami i zasadami". W następstwie uwzględnienia odwołania czynnością a priori błędną ze strony zamawiającego byłoby unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy COPERNICUS, a następnie odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę z uwagi na braku wykazania, że zaproponowana przez Niego cena nie jest rażąco niska. Jak wyżej wskazano wykonawca COPERNICUS nie był wzywany do złożenia wyjaśnień w zakresie całościowej ceny oferty żądanie wyjaśnień ograniczone zostało jedynie co do trzech elementów składowych. Z uwagi na treść wezwania do udzielenia wyjaśnień nie można zatem stawiać wykonawcy zarzutu braku wykazania, że zaproponowana cena za wykonanie zamówienia nie jest rażąco niska.

Zresztą kwestię błędnego sformułowania wezwania podniósł odwołujący w pierwotnym odwołaniu, z czym zamawiający się zgodził - wskazując w piśmie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. KIO 3778/21 jakie konkretnie czynności podejmie, w związku z uwzględnieniem odwołania. Podkreślić w tym miejscu ponownie trzeba, że odwołujący nie sprzeciwił się podjęciu przez zamawiającego zadeklarowanych czynności w ramach postępowania o udzielenie zamówienia. Także z tego względu nieprawidłowe jest stanowisko odwołującego, że zamawiający nie był uprawniony do dokonania ponownego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i powinien poprzestać na pierwotnym wezwaniu z dnia 6 grudnia 2021 r. i otrzymanych wyjaśnieniach. Taki wywód zupełnie nie koreluje z zarzutami i żądaniem odwołującego zawartym w pierwotnym odwołaniu w przedmiocie nakazania zamawiającemu wezwanie ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie całościowej ceny.

W świetle powyższego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 522 ust. 1 ustawy PZP nie zasługuje na uwzględnienie.

W dalszej kolejności odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia art. 226 ust.

1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COPERNICUS pomimo, że wykonawca składając zarówno pierwsze wyjaśnienia tj. pismem z dnia 9 grudnia 2021 r., a także późniejszymi pismami z dnia 7 marca 2022 r. i 14 marca 2022 r. nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia, że zaproponowana przez niego cena (a także składowe tej ceny) nie jest rażąco niska, w szczególności złożył wyjaśnienia nieprzekonujące i niepoparte dowodami w wymaganym zakresie. Zamawiający dopuścił się naruszenia w/w przepisów dokonując wadliwej oceny złożonych wyjaśnień a także poprzez dokonanie kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień (pismem z dnia 1 marca 2022 r.).

Ponownie zaznaczyć trzeba, że niezrozumiały jest zarzut odwołującego co do niedopuszczalności wezwania wykonawcy COPERNICUS w kwestii żądania wyjaśnień w zakresie ceny całościowej, skoro domagał się tego sam odwołujący. Niezależnie jednak wskazać należy, że przepisy ustawy PZP nie regulują wprost kwestii dotyczącej, ile razy zamawiający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Co do zasady brak jest wyraźnego zakazu kilkukrotnego wezwania. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 marca 2021 r. KIO 293/21 ponowne wezwanie powinno być wystosowane w sytuacji, gdy zakres wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie odpowiadał temu wezwaniu, a mimo to zrodziły one po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagają dodatkowego wyjaśnienia, doszczegółowienia, ewentualnie udowodnienia. Nie budzi także zastrzeżeń

dopuszczalność kontynuowania procedury wyjaśniającej w sytuacji, gdy pierwotne wezwanie zamawiającego było zbyt ogólne i nieprecyzyjne, wykonawca nie powinien bowiem ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania.

Abstrahując od powyższego wskazać należy, że wezwania zamawiającego z dnia 1 marca 2022 r. nie można traktować jako ponownego. Wykonawca COPERNICUS nie był bowiem wzywany do wyjaśnień w zakresie ceny całkowitej oferty. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie trzech elementów składowych ceny ww. wykonawca w piśmie z dnia 9 grudnia 2021 r. podał, że koszty dotyczące tych elementów tj. odbioru i transportu odpadów: papieru, zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych oraz przeterminowanych leków nie zostały odrębnie wyliczone ponieważ nie ma to znaczenia dla kosztów całego zamówienia, a ponadto nie jest realne policzenie dokładnie tych kosztów. W tych okolicznościach zasadnym było wezwanie wykonawcy COPERNICUS do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny całościowej.

Zamawiający nie może zgodzić się z odwołującym, że złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia pismem z dnia 7 marca 2022 r. odnoszące się do ceny całościowej są nieprzekonujące, niepoparte dowodami, a w konsekwencji nie potwierdzają, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Wykonawca przedstawił szczegółową, kompleksową i należycie uzasadnioną kalkulację ceny oferty. Załączył również dowody potwierdzające przyjęcie określonych kosztów w określonej wysokości składających się cenę całościową. Ocena złożonych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że cena ta została skalkulowana w sposób rzetelny, a w konsekwencji wykonawca COPERNICUS jest w stanie za tą cenę zrealizować zamówienie w zakresie wynikającym z SWZ oraz umowy.

W wyjaśnieniach wykonawca podał, że od 30 lat obsługuje Gminę Frombork będącą podobnej wielkości, co Gmina Młynary. Kalkulację kosztów do przetargu na odbiór i transport odpadów z terenu miasta i gminy Młynary oparł na podstawie kosztów ponoszonych miesięcznie przy odbiorze i transporcie odpadów z terenu Miasta i Gminy Frombork przy założeniu wzrostu zużycia paliwa 0 20% oraz większej obsady do 4,5 wobec 3 etatów przy obsłudze Miasta i Gminy Frombork oraz na podstawie danych podanych przez zamawiającego w zakresie założonej rocznej ilości odpadów do zebrania - 1 231,44 t. Przy kalkulacji należnego miesięcznego wynagrodzenia wykonawca COPERICUS uwzględnił następujące składniki:

1. wynagrodzenia pracowników,
2. paliwo do śmieciarek,
3. naprawy, przeglądy, ubezpieczenie itp.,
4. worki do selektywnej zbiórki odpadów, 5) koszty promocji, 6) zysk brutto.

Z kalkulacji wynika, że na koszt wykonania zamówienia w znakomitej większości składają się wydatki związane z wynagrodzeniem pracowników. Wykonawca COPERNICUS przedstawił w tym zakresie wyczerpujące dane poparte stosownymi obliczeniami. Do wyliczeń tych odwołujący w istocie nie podniósł żadnych uwag. Jedyne zastrzeżenie w tym obszarze dotyczy nieuwzględnienia przez wykonawcę COPERNICUS kosztów 0,5 etatu koordynatora/dyspozytora lub pracy osoby zarządzającej kontraktem w imieniu wykonawcy.

Pozostaje jednak ono nieuzasadnione, gdyż zamawiający nie żądał zaangażowania przy realizacji kontraktu osoby pełniącej funkcję tego rodzaju. Przedmiotowej uwagi nie można zatem uznać za zasadną.

Na uwzględnienie nie zasługuje również kwestia braku przyjęcia do kalkulacji kosztów co najmniej 3 kierowców i co najmniej 5 pojazdów. Przywołany przez odwołującego zapis ust. 1 pkt 4 lit. b i c rozdz. VI SWZ stanowi warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Czym innym jest określenie warunku udziału, a czym innym sposoby realizacji umowy. Zamawiający nie żądał jednoczesnego zaangażowania do wykonania umowy wszystkich zasobów osobowych i technicznych. Stąd też nie można zgodzić się z odwołującym, że ww. zapis SWZ obligował wykonawcę do uwzględnienia w kosztach realizacji zamówienia wszystkich zasobów wykazanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Godzi się w tym miejscu podkreślić, że wykonawca COPERNICUS w wyjaśnieniach wskazał, iż umowę realizuje przy pomocy dwóch śmieciarek oraz dwóch pojazdów przeznaczonych do odbioru odpadów segregowanych.

Odnośnie zarzutu, iż w kosztach realizacji zamówienia wykonawca COPERNICUS nie uwzględnił kosztów najmu pojazdów zauważyć należy, że zgodnie z wyjaśnieniami i złożonymi dowodami wszystkie pojazdy przeznaczone do realizacji umowy są własnością ww. wykonawcy. Z przedłożonych czterech polis ubezpieczeniowych pojazdów przeznaczonych do realizacji umowy wynika, że ich właścicielem jest ww. wykonawca. Brak jest podstaw, aby taki stan rzeczy kwestionować i uwzględnić koszt najmu w cenie oferty.

Podobnie jako nie znajdujący podstaw jawi się zarzut nieuwzględnienia w cenie realizacji

zamówienia kosztów kampanii promocyjnej w kwocie 10.000 zł, skoro jak wynika z przedłożonych wyjaśnień w kalkulacji ten element generujący koszt został zawarty.

W kwestii kosztów paliwa zamawiający wskazuje, że wykonawca COPERNICUS załączył do wyjaśnień faktury ze stacji paliw, na której nabywa paliwo do śmieciarek. Z faktur tych wynika kwota jaką wykonawca przeznacza na zakup paliwa i jest ona zbieżna z kwotą założoną w kalkulacji. Nieuprawnione i niepoparte żadnymi dowodami jest stanowisko odwołującego kwestionujące ten element kosztu realizacji zamówienia opierające się na twierdzeniu, że nie jest wiadome czy wykonawca złożył wszystkie faktury. Zamawiający nie ma podstaw, żeby oświadczenie wykonawcy w tym zakresie podważać, jak również kwestionować przedłożone przez niego dowody. Znamiennym przy tym jest, że odwołujący poza negowaniem wysokości kosztów zakupu paliwa nie przedłożył żadnych dowodów.

Odnośnie przedstawionej przez odwołującego kalkulacji obrazującej symulację kosztów wskazuję, że została ona oparta jedynie na podstawie założeń dowolnie przyjętych przez odwołującego. Są to rozważania wyłącznie czysto teoretyczne, uwzględniające założenia, których nie wymagał zamawiający jak podział na sektory. Wskazać przy tym należy, że zamawiający nie narzucił takiego sposobu realizacji zamówienia jak założył odwołujący w kalkulacji. Powoduje to, iż dane uzyskanie na podstawie przyjętych obliczeń nie mogą zostać uznane za miarodajne.

Zamawiający, analizując treść wyjaśnień odnoszących się do kwestii rażąco niskiej ceny miał na uwadze, że wykonawca COPERNICUS realizuje zamówienie od stycznia br. i w swoich wyjaśnieniach wskazał i przedstawił dowody, że ponoszone koszty w ramach realizacji umowy są zbieżne z kosztami założonymi w ofercie i w nieznacznym stopniu skutkują zmniejszeniem zysku Wykonawcy w stosunku do zakładanego zysku w kwocie 10.000 zł. Świadczy to o prawidłowym wyliczeniu ceny na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia i niemożliwości jej uznania za nierealną, rażąco niską.

Zamawiający miał również na uwadze fakt, że ww. wykonawca realizuje zamówienie w sąsiedniej Gminie Frombork. Jest to Gmina o zbliżonej liczbie mieszkańców do Gminy Młynary. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Frombork na odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zlokalizowanych na terenie miasta i gminy Frombork z dnia 10 września 2021 r. ww. wykonawca zaproponował kwotę 437.400,00 zł i realizuje zamówienie za tę kwotę. Jest ona o prawie połowę niższa niż zakładał zamawiający na potrzeby przedmiotowego zamówienia. Na uwagę zasługuje również fakt, iż odwołujący w postępowaniu tym zaproponował kwotę 447 012,00 zł, a więc znacznie niższą niż w ramach przedmiotowego postępowania. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 marca 2021 r. KIO 451/21 za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Za taką nie można uznać ceny złożonej przez wykonawcę COPERNICUS, choćby z uwagi na fakt, że za zbliżoną cenę tożsama rodzajowo usługa realizowana jest w sąsiedniej Gminie, wielkościowo podobnej do Gminy Młynary. Ponadto o udzielenie zamówienia w Gminie Frombork ubiegał się odwołujący, oferując wykonanie zamówienia za kwotę ponad 40% niższą niż w ramach niniejszego postępowania.

Nie można tym miejscu nie wspomnieć, że od kilku lat odwołujący był jedynym wykonawcą ubiegającym się o wykonanie zamówienia publicznego w przedmiocie odbioru i transportu odpadów na terenie Miasta i Gminy Młynary. Uwzględniając tą okoliczność oraz kwotę zaoferowaną w sąsiedniej Gminie za wykonanie tego samego rodzajowo zamówienia nie sposób nie odnieść wrażenia, że odwołujący oferując cenę w ramach przedmiotowego postępowania nastawił się na duży zysk, pozostając w przekonaniu, że tak jak w poprzednich latach jako jedyny złoży ofertę.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.

Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego i przystępującego.

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 522 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, co następuje.

Przepis art. 522 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Kluczowym dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu jest ustalenie, jakie zarzuty postawił odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3778/21 oraz w jakim zakresie przedmiotowe zarzuty zostały przez zamawiającego uwzględnione. Wskazać należy, iż w ww. sprawie odwołujący postawił dwa zarzuty, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego (1) oraz naruszenia art.

224 ust. 1, 2, 4-6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do wyjaśnień w zakresie ceny całościowej oferty (2). Odwołujący wskazując żądania w odniesieniu do podniesionych zarzutów żądał: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty przystępującego (1) oraz przedstawił zarzut ewentualny, w przypadku nieuwzględnienia ww. żądania (1), powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie całkowitej ceny zaoferowanej w ofercie (2) (dowód: odwołanie w sprawie KIO 3778/21).

Zamawiający pismem z dnia 5 stycznia 2022 roku oświadczył, iż uwzględnia odwołanie oraz w związku z uwzględnieniem odwołania unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzy czynność badania i oceny ofert, w ramach których zamawiający wezwie przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie całkowitej ceny zaoferowanej w ofercie (dowód: pismo zamawiającego z dnia 5 stycznia 2022 roku).

Biorąc powyższe pod uwagę, stwierdzić należało, że zamawiający uwzględniając zarzut nr 2 wykonał żądanie odwołującego (2) zgodnie z jego dyspozycją, gdyż wezwał przystępującego (pismem z dnia 1 marca 2022 roku) do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień i kalkulacji dotyczących treści całości złożonej oferty (dowód: wezwanie zamawiającego - w aktach sprawy).

Wskazać tym samym należy, iż zamawiający wykonał jedno z dwóch alternatywnie postawionych zarzutów i żądań odwołującego w sprawie KIO 3778/21, co wypełnia dyspozycję przepisu art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro bowiem odwołujący zdecydował się na sformułowanie zarzutów w trybie ewentualnym, to uwzględnienie jednego z tych dwóch zarzutów wypełnia również ewentualne żądania odwołującego.

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COPERNICUS pomimo, że wykonawca składając zarówno pierwsze wyjaśnienia, tj. pismem z dnia 9 grudnia 2021, a także późniejsze pismami z dnia 7 marca 2022 i 14 marca 2022 nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia, że zaproponowana przez niego cena (a także składowe tej ceny) nie jest rażąco niska, w szczególności złożył wyjaśnienia nieprzekonujące i nie poparte dowodami w wymaganym zakresie. Zamawiający dopuścił się naruszenia w/w przepisów dokonując wadliwej oceny złożonych wyjaśnień a także poprzez dokonanie kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień (pismem z dnia 1 marca 2022 r.).

Na wstępie Izba odniesie się do zarzutu, iż zamawiający dokonując wezwania z dnia 1 marca 2022 roku, dopuścił się naruszenia ww. przepisów.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, wezwanie zamawiającego z dnia 1 marca 2022 roku, wprost stanowiło wykonanie żądania odwołującego (ewentualnego - uwzględnionego przez zamawiającego) z odwołania w sprawie KIO 3778/21, wobec czego zarzut ten należało ocenić jako bezzasadny.

Oceniając zaś zarzuty skierowane wobec wadliwej oceny zamawiającego złożonych przez przystępującego wyjaśnień z dnia 7 marca 2022 roku, stanowiące odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 1 marca 2022 roku, Izba stwierdziła, co następuje.

W ocenie Izby, zarzuty odwołującego są niezasadne. Odwołujący w odwołaniu wskazuje w pkt 25.1 - 25.9 na istotne, w jego ocenie, elementy wyjaśnień przystępującego, kwestionując zawarte tam wyliczenia oraz wskazując na braki, jakie ta kalkulacja zawiera, jednocześnie przedstawiając swoje wyliczenia (załącznik do odwołania) stanowiące symulację kosztów w postępowaniu.

Odwołujący podnosi, iż w kalkulacji nie uwzględniono kosztów najmu pojazdów, a także amortyzacji pojazdów już posiadanych. Izba wskazuje, że błędne jest twierdzenie odwołującego, gdyż przystępujący nie będzie korzystał z pojazdów wynajmowanych, a co za tym idzie nie będzie ponosił kosztów z tym związanych (dowód: polisy ubezpieczeniowe pojazdów oraz umowa kupna samochodu - w aktach sprawy). Co do kosztów amortyzacji odwołujący podaje, że jest to znaczący koszt, rzędu kilku tysięcy złotych, jednak dowodu na tę okoliczność nie powołuje. Izba zwraca uwagę, że wyjaśnieniach przystępującego znajduje się pozycja pt. naprawy, przeglądy, ubezpieczenie, itp. w łącznej kwocie 2 800,00 zł, w której w ocenie Izby znajduje się również koszt amortyzacji sprzętu (kwota wyliczona przez przystępującego za styczeń i luty to ok. 2 059,51 zł, pozostaje zapas do kwoty 2 800,00 zł).

Odwołujący kwestionuje wskazaną kwotę dotyczącą kosztów serwisowania pojazdów (1 617,18 zł/miesiąc), powołując się jedynie na okoliczność, że w jego ocenie powinna ona dotyczyć 6 pojazdów a nie 4, a koszt ten jest kilkukrotnie wyższy niż zaplanował przystępujący, nie przedstawiając w tym zakresie żadnego dowodu. Nie jest tym samym wiadome, skąd u odwołującego przekonanie o konieczności dokonania wyceny 6 pojazdów i nie wiadomym jest, jak kwota byłaby prawidłowa. Zarzut bezzasadny.

Odwołujący podnosi, iż w kosztach pracowniczych powinno się ująć, co najmniej 0,5 etatu koordynatora/dyspozytora lub pracy osoby zarządzającej kontraktem, jednakże wskazać należy, iż zamawiający w dokumentacji postępowania nie ujął takiego wymagania. Tym samym zarzut odwołującego należało uznać za bezzasadny.

Odwołujący wskazuje, że niewyjaśniony przez przystępującego jest udział dwóch pojazdów w realizacji zamówienia, które nie są śmieciarkami. Izba wskazuje, że przystępujący w złożonych wyjaśnieniach wprost wskazał, iż pojazdy te (Ford Transit oraz KIA 2700) będą przeznaczone do odbioru odpadów segregowanych, stąd wywód odwołującego odnoszący się do odpowiednich przepisów rozporządzenia Ministra Środowiska, uznać należało za bezzasadny (dowód: wyjaśnienia przystępujący z 7 marca 2022 roku - w aktach sprawy).

Odwołujący wskazuje, że w kosztach pojazdu nie uwzględniono kosztu zakupu, zainstalowania i abonamentu korzystania z systemu GPS, który to koszt wg. odwołującego to kilkaset złotych miesięcznie. Dowodu na powoływaną okoliczność odwołujący nie złożył.

Z doświadczenia życiowego wynika, że pojazdy wykonujące zakres przedmiotowego zamówienia posiadają już zainstalowane systemy, a ich miesięczny koszt, to koszt abonamentu telefonicznego wynoszącego ok. 30 zł. Jest to koszt marginalny, bez znaczenia dla oceny RNC. Zarzut bezzasadny.

Odnosząc się do pozostałych elementów wskazywanych przez odwołującego, Izba stwierdziła, że wyliczenia odwołującego opierają się o błędne założenia związane z realizacją zamówienia. Odwołujący przyjął bowiem, że liczba pojazdów oraz liczba osób (kierowców) skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia musi odpowiadać wprost proporcjonalnie warunkom udziału w postępowaniu opisanych w SWZ. Są to założenia z góry błędne, gdyż zamawiający w SWZ nie postawił żadnych dodatkowych wymagań w zakresie realizacji zamówienia, co oznacza, że warunki udziału w postępowaniu miały jedynie na celu ocenę potencjału wykonawcy (co do których odwołujący nie wnosił zastrzeżeń), a nie wprost przenosić wykazywany potencjał na realizację zamówienia.

Dlatego też wszystkie wyliczenia, na które powołuje się odwołujący, nie potwierdzały okoliczności wskazywanych w odwołaniu, w szczególności tych związanych z kosztem paliwa.

Izba wskazuje, że przystępujący w swoich wyjaśnieniach podał wszystkie istotne elementy związane z kosztami, jakie przewiduje ponieść, związanych z realizacją zamówienia. Przystępujący dokonał szczegółowych wyliczeń związanych z kosztami: płac (zgodne z obowiązującymi przepisami), paliwem do pojazdów (przedstawiając dowody

zakupu paliwa), koszty utrzymania pojazdów, koszty worków do selektywnej zbiórki odpadów, koszty promocji, koszty administracyjne. Wszystkie te elementy, które w ocenie przystępującego będą generowały określone koszty, wydają się na rozsądnym poziomie, są spójne, logiczne, rzetelne i oparte o dotychczasowe doświadczenie wykonawcy.

Na uwagę zasługuje również fakt, na który wskazywał zamawiający, iż Gmina Młynary, jest Gminą sąsiadującą z Gminą Frombork, a na rzecz której to Gminy przystępujący świadczy usługi tożsame do przedmiotowego postępowania, a Gminy są zbliżone zarówno obszarowo, liczbą zamieszkujących ich mieszkańców oraz zbliżoną wielkością odpadów i związanym z tym faktem kosztem za 1Mg odpadów, to przyjąć należy, iż cena zaproponowana przez przystępującego nie może zostać uznana za rażąco niską.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp.

Przewodniczący

..............................

24