Wyrok KIO 754/14 z 24 kwietnia 2014

I. Powiat Nakielski w Nakle nad Notecią (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na przebudowę systemu grzewczego polegającej na likwidacji podgrzewaczy gazowych i budowie kotłowni gazowej oraz instalacji centralnego ogrzewania w budynku Starostwa Powiatowego w Nakle nad Notecią przy ul. Gen. H. Dąbrowskiego 54, w ramach modernizacji przestarzałego systemu ogrzewania.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz.

907 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).

W dniu 16 kwietnia 2014 r. L……….. T…………, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe SAN-MET L………… T………. Technika Grzewcza, Sanitarna i Gazowa w Nakle nad Notecią (dalej:

Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zakwestionował odrzucenie własnej oferty z postępowania i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że treść złożonej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ);
2. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z zamiarem udzielenia zamówienia wybranemu wykonawcy z naruszeniem wymienionych przepisów;
3. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego oddalenie. Potwierdzał stanowisko Odwołującego, e wynagrodzenie ma charakter skłaniały go do tego ryczałtowy, jednak wymagał kosztorysu szczegółowego, poniewa dotychczasowe doświadczenia. Odwołujący nie zgłaszał ani uwag ani pytań do SIWZ.

Zamawiający podnosił, i przedmiotem zamówienia jest remont starej instalacji, a więc ró ne rzeczy mogą się wydarzyć w trakcie prac. Zauwa ał, e w przypadku zejścia wykonawcy z roboty bądź odstąpienia od umowy, wobec braku kosztorysu szczegółowego, nie będzie mógł dokonać rozliczenia. W projekcie umowy wskazano, e mo e być konieczność wykonania elementów zamiennych. Wskazywał, e kosztorys ofertowy załączony do oferty

3 Odwołującego jest kosztorysem uproszczonym, który nie zawiera rozbicia pozycji na poszczególne elementy. Dodatkowo elementy kosztorysu Odwołującego zostały wycenione na wyjątkowo niskim poziomie – zani one o 500 - 1000 zł w stosunku do kosztorysu inwestorskiego bądź kosztorysów pozostałych wykonawców (przykładowo pozycja warta około 1000 zł została wyceniona na 9 zł). Wobec tego, e był to jedynie kosztorys uproszczony, nie miał podstaw, aby dopytywać o sposób wyceny danej pozycji.

Na pytanie przewodniczącej, czy wobec tego odrzucił ofertę w związku z ra ąco niską ceną Zamawiający odpowiada, e nie, odrzucił Odwołującego z przyczyn formalnych z powodu braku kosztorysu szczegółowego. Podnosił e część wykonawców zło yła wymagany kosztorys, a część nie. Wszystkich w takiej samej sytuacji potraktował jednakowo.

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art, 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych poniewa , jak stwierdził Zamawiający, treść oferty nie odpowiadała treści specyfikacji. Podstawą odrzucenia oferty był brak kosztorysu ofertowego szczegółowego wraz z tabelą elementów scalonych. W ocenie Odwołującego nie jest to uzasadnione, poniewa wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy zostało określone jako ryczałtowe, a kosztorys ofertowy załączony do oferty był wystarczający.

W związku z powy szym Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania oraz
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i mo e ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień

publicznych - je eli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia.

4 Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje:

1. Nie był sporny ryczałtowy charakter zamówienia za wykonanie przedmiotu umowy.
2. W rozdziale II SIWZ w pkt. Uwaga wskazano: ,,W niniejszej specyfikacji przedmiar robót jest traktowany, jako materiał pomocniczy do dokumentacji projektowej, z tym że wykonawca powinien zapoznać się z przedmiarami robót.”
3. Zamawiający w SIWZ w rozdziale XV. Opis sposobu obliczenia ceny oferty określił, e:

Cenę oferty nale y podać w formie ryczałtu. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964r. - a) Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964r. Nr 16, poz. 93 ze zm.) ten rodzaj wynagrodzenia określa

w art. 632, cytując brzmienie tegoż artykułu; b) W związku z powyższym cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowej, jak również w niej nieujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia, np, podatek VAT, wszelkie roboty przygotowawcze, porządkowe, zagospodarowanie placu budowy, koszty utrzymania zaplecza budowy, ewentualne wykonanie rusztowań, zysk, itp. Wykonawca winien przewidzieć wszelkie okoliczności mogące wpłynąć na kształtowanie się ceny zamówienia. c) Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu zamówienia nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego, d) skutki finansowe jakichkolwiek błędów w dokumentacji projektowej obciążają wykonawcę zamówienia, a zatem musi on przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia.

1. W Rozdziale VIII SIWZ zatytułowanym ,,Inne dokumenty wymagane od wykonawców” Zamawiający wymagał zło enia ,,szczegółowego kosztorysu ofertowego wraz z tabelą elementów scalonych”. Brak w SIWZ przypisania jakiegokolwiek znaczenia temu dokumentowi, które mogłoby wskazywać na skutki jego zło enia/niezło enia wraz z ofertą. Brak równie określenia, co Zamawiający rozumie pod pojęciem ,,kosztorys szczegółowy”.

5

1. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89

ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych, poniewa treść oferty nie odpowiadała treści specyfikacji. Podstawą odrzucenia oferty był brak kosztorysu ofertowego szczegółowego wraz z tabelą elementów scalonych.

Wobec powy szych okoliczności Izba stwierdziła, e doszło do naruszeń przepisów wskazywanych w odwołaniu, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty, je eli jej treść nie odpowiada SIWZ. Utrwalony jest w orzecznictwie pogląd, e podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ mo e być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno w SIWZ określonym.

Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, ale wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia – przedmiotu umowy. Zatem podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, zawarte w SIWZ, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. Oczywiste jest, e kosztorys, co do zasady, określa elementy i prace, które zostaną wykonane w ramach robót budowlanych. Jednak znaczenie kosztorysu nie jest jednakowe we wszystkich okolicznościach – zale y od ukształtowania przez Zamawiającego postanowień SIWZ, projektu umowy, a w szczególności – od charakteru wynagrodzenia (czy

jest to wynagrodzenie ryczałtowe czy kosztorysowe).

W niniejszym zamówieniu wynagrodzenie określone jako ryczałtowe (art. 632 Kodeksu cywilnego). Brak w SIWZ i projekcie umowy jakichkolwiek postanowień, które przypisywałyby kosztorysowi załączonemu do oferty jakiekolwiek znaczenie. Jest to konieczne przy wynagrodzeniu ryczałtowym, poniewa – odmiennie ni przy wynagrodzeniu kosztorysowym - brak jakiegokolwiek ,,naturalnego” powiązania pomiędzy kosztorysem a wynagrodzeniem czy sposobem realizacji umowy. Kosztorys w takim przypadku (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) nie określa treści świadczenia – zakres robót budowlanych określony jest w dokumentacji projektowej (nawet Zamawiający w § 7 ust. 3 projektu umowy wskazuje, e ,,wynagrodzenie obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające wprost z dokumentacji projektowej, a jak równie nieujęte, bez których nie mo na wykonać realizacji zamówienia”); przedmiar załączony do SIWZ miał charakter jedynie pomocniczy, co wyraźnie w SIWZ zaznaczono. Ju sam ten fakt uniemo liwiałby porównanie Zamawiającemu zło onych w postępowaniu kosztorysów z zachowaniem równego traktowania wykonawców.

6 Postanowienia umowne w aden sposób nie odwołują się do kosztorysu ofertowego – rozliczenia (fakturowanie) będzie następować na podstawie protokołów odbioru sporządzonych zgodnie z harmonogramem. Co prawda mowa w postanowieniach umownych o robotach zamiennych i zaniechanych, jednak w ich kontekście równie nie przywoływano kosztorysu ofertowego. W konsekwencji trzeba przyjąć, e kosztorys załączony do oferty w tym e postępowaniu miał charakter jedynie informacyjny, i jako taki nie mógł być podstawą odrzucenia oferty.

Reasumując, nie da się z postanowień SIWZ i projektu umowy wywieść, e kosztorys załączony do oferty miał jakiekolwiek znaczenie przekładające się na zakres przyszłego zobowiązania, które powinno znaleźć odzwierciedlenie w treści oferty. Tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na brak załączenia do jego oferty kosztorysu szczegółowego z tabelą elementów scalonych. Niezale nie od powy szej argumentacji, nale y zauwa yć, e o ile Zamawiający oczekiwał skonkretyzowanej formy kosztorysu ofertowego (z wypowiedzi Zamawiającego na rozprawie wynikało, e oczekiwał on załączenia do oferty ,,kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej”), to powinien oczekiwaną przez siebie formę zdefiniować w SIWZ, a nie pozostawiać domysłom wykonawców (Odwołujący mógłby twierdzić, e jego kosztorys ofertowy jest wystarczająco ,,szczegółowy”, a adna metoda kalkulacji w SIWZ nie została przecie wskazana).

Reasumując, wobec braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego w związku z załączonym przez niego do oferty kosztorysem ofertowym, stwierdzono w czynnościach podjętych przez Zamawiającego naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.

7 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

………………………………

8