Wyrok KIO 738/14 z 30 kwietnia 2014

Zamawiający – Gmina Michałowice (dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”) pn. „Przebudowa ul. Raszyńskiej w Michałowicach etap 1”.

W dniu 14 kwietnia 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Budownictwo Drogowe „JARPOL" S.A. ul. Grenadierów 8/25, 04-062 Warszawa (dalej „Odwołujący”) od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty w wyniku uznania, e oferta Odwołującego nie zawiera rozwiązań równowa nych do rozwiązań wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i tym samym nie spełnia wymogów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”);
2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do zło enia dodatkowych wyjaśnień dotyczących równowa ności rozwiązań wskazanych w ofercie oraz SIWZ pomimo powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do powy szego, co skutkowało odrzuceniem oferty.

Odwołujący wniósł o: (i) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uniewa nienia odrzucenia oferty Odwołującego oraz ponowne przeprowadzenie oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego; (ii) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.

W uzasadnieniu swoich zarzutów, Odwołujący wskazał, e Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, poniewa uznał, e oferta nie spełnia wymogów określonych w SIWZ.

Zamawiający wskazał, e oferta Odwołującego nie zawierała rozwiązań równowa nych do e na etapie postępowania wkładów czyszczących klasy Innolet. Odwołujący wskazał, przetargowego zło ył odpowiednie wyjaśnienia. Zamawiający pismem z dnia 3 kwietnia 2014 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazania, jakie wkłady czyszczące mają zostać zastosowane, a tak e kalkulacji szczegółowej wpustu ulicznego z

3 wkładem czyszczącym. Pismem z dnia 4 kwietnia 2014 r. Odwołujący zrealizował powy sze zobowiązanie. We wskazanym piśmie Odwołujący poinformował, e w ofercie uwzględniono wkłady czyszczące firmy TUZAL Sp. z o.o. Ecodrain z wkładami Aikaterisil. Odwołujący dołączył do pisma kalkulacje szczegółową oraz kartę katalogową wkładów czyszczących. W ocenie Odwołującego, ze wskazanych dokumentów wynika, e rozwiązanie wskazane przez Odwołującego jest funkcjonalnie i jakościowo to same z wymaganym przez Zamawiającego.

Odwołujący wskazał równie , e wezwanie do zło enia wyjaśnień dotyczyło wę szego zakresu okoliczności w stosunku do okoliczności, które następnie stanowiły podstawę do odrzucenia oferty. W treści wezwania Zamawiający ograniczył się jedynie wskazania wkładów, które mają być zastosowane oraz kalkulacji szczegółowej.

W ocenie Odwołującego, z treści zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika, e Zamawiający powiązał wątpliwości co do równowa ności rozwiązań wskazanych w SIWZ oraz rozwiązania wskazanego przez Odwołującego. Jednak e Odwołujący nie został wezwany do wyjaśnienia treści oferty we wskazanym zakresie. W ocenie Odwołującego spowodowało to podjęcie przez Zamawiającego błędnej decyzji i stwierdzenie, e rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego nie jest rozwiązaniem równowa nym do wskazanego w SIWZ. W ocenie Odwołującego równowa ność została wykazana dokumentami stanowiącymi załącznik do pisma stanowiącego odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia treści oferty.

W ocenie Odwołującego z treść zawiadomienia o wyborze oferty wynika, e Zamawiający dokonał błędnej oceny kwestii równowa ności rozwiązań wskazanych w ofercie Odwołującego oraz SIWZ. O powy szym świadczą następujące twierdzenia Zamawiającego: (1) Brak danych co do wymiarów; (2) Brak danych co pojemności kosza filtracyjnego; (3) Skład zło a filtracyjnego prowadzi do jego zatkania i zamulenia; (4); Wę szy zakres procesów podczyszczania wody; (5) Mniejsza skuteczność podczyszczania; (6) Wymagana częsta konserwacja i wymiana wkładu filtracyjnego; (7) Brak odpowiedniego materiału; (8) Brak odpowiednich dopuszczeń prawnych.

W ocenie Odwołującego rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego jest funkcjonalnie i jakościowo to same z wymaganym przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał zakresie kwestionowanych parametrów następujące fakty:

4 ad 1.Wymiary rozwiązania wskazanego przez Odwołującego: wysokość 660 mm, szerokość 290 mm, długość 240 mm - Wymiary wystarczające dla zapewnienia funkcjonalności i jakości to samej z funkcjonalnością i jakością rozwiązania wskazanego przez Zamawiającego. ad.2.Pojemność kosza około 17 litrów. - Pojemność wystarczająca dla zapewnienia funkcjonalności i jakości to samej z funkcjonalnością i jakością rozwiązania wskazanego przez Zamawiającego. ad.3.W rozwiązaniu wskazanym przez Odwołującego zło e filtracyjne składa się ze zło a filtracyjnego naturalnego na bazie preparowanej kory drzew iglastych i tym samym nie ulega

biodegradacji w czasie pracy. Nie zdarza się zatykanie zło a w urządzeniu. ad.4.W rozwiązaniu wskazanym przez Odwołującego zachodzą następujące procesy podczyszczania ścieków burzowo-deszczowych oraz roztopowych zachodzące w urządzeniu oraz na zło u Aikaterisil: (i) zatrzymanie grubszych zanieczyszczeń typu liście gałęzie, odpadki takie jak papier, szmaty, plastik itp. na wierzchniej części urządzenia pod kratką ściekową. Są one łatwe do usunięcia w trakcie konserwacji; (ii) Sedymentacja i osadzanie się mułu, pyłu, ścieru gumowego, ścieru hamulcowego, piasku itp. w kieszeniach osadczych; (iii) filtracja biochemiczna na zło u; (iv) rozkład biologiczny związków i substancji ropopochodnych na zło u biologiczny; (v) absorpcja metali cię kich przez zło e biologiczne; (vi) absorpcja powierzchniowa zanieczyszczeń bardzo drobnych na zło u ad.5. 35 l/min jest wystarczającym przepływem przy normalnych warunkach deszczowych i roztopowych. W przypadku deszczów nawalnych i burz po pierwszych kilku minutach z jezdni odpływa około 99% zanieczyszczeń i urządzenie pracuje na zasadzie by-pass. Przepływ jest równy przepływowi zgodnemu z przepustowością wpustu ulicznego. ad.6. Wystarczająca jest konserwacja urządzenia dwa razy w roku. Przy takich urządzeniach konieczne jest bowiem dokonywanie konserwacji po zimie (sypanie solą, piaskiem, śmieci, trociny) jak i po jesieni (liście, gałęzie, śmieci). Nawet w przypadku bardzo efektywnego zło a filtracyjnego konserwacja raz do roku jest niewystarczająca. W przypadkach szczególnych przy du ym obcią eniu drogi przez u ytkowników oraz du ym zadrzewieniu i bujnej roślinności mo liwa jest częstsza konserwacja. ad.7. Wyrób wskazany przez Odwołującego ma być wykonany z wysokogatunkowej stali kwasoodpornej SS 316. Jest to stal równowa na jakościowo do stali V4A. Na wskazaną stal udzielana jest 10 letnia gwarancja. ad.8. Odwołujący przedstawia następujące dokumenty dotyczące proponowanego rozwiązania: (i) Opinia instytutu budowy dróg i mostów w Warszawie z dnia 12 sierpnia 2003 r. wskazująca, e urządzenia Ecodrain z systemem Aikaterisil nie wymagają aprobaty technicznej IBDiM; (ii)

5 Opinia instytutu ochrony środowiska w Warszawie z dnia 10 września 2003 r., która wskazuje, e urządzenia Ecodrain z systemem Aikaterisil nie są wyrobami budowlanymi w rozumieniu prawa budowlanego; (iii) Certyfikat zgodności nr P41/204/2003 z dnia 12 listopada 2003 r.; (iv) Certyfikat wydany na podstawie badań fizykochemicznych ścieków burzowo deszczowych po przejściu przez urządzenie EcoDrain z wkładami Aikaterisil - nr sprawozdania Instytutu Mechaniki Precyzyjnej LB-4/55/2003 z dnia 12 listopada 2003 r. Wyniki wykazały bardzo dobrą jakość odprowadzanych ścieków i wysoką efektywność systemu; (v) Certyfikat zgodności nr P41/383/2006 z dnia 25 października 2006 r. wydany przez Instytut Mechaniki Precyzyjnej; (vi) Deklaracja zgodności producenta.

W ocenie Odwołującego powy sze wskazuje, e rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego jest rozwiązaniem to samym funkcjonalnie i jakościowo z rozwiązaniem wskazanym w SIWZ.

W dniu 29 kwietnia 2014 r. Zamawiający zło ył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wskazał, e odrzucił ofertę Odwołującego z powodu braku w treści oferty pisemnego porównania produktu opisanego przez Zamawiającego i proponowanego przez Odwołującego w części dotyczącej systemu odwodnienia i wkładów czyszczących kanalizacji deszczowej. Zamawiający wskazał, e w konsekwencji oferta Odwołującego pozostawała niezgodna ze SIWZ w sposób nieusuwalny w świetle art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający podniósł równie , e nie mógł wezwać Odwołującego do zło enia wyjaśnień, co do spełnienia wymogu równowa ności, gdy w ten sposób doszłoby do uzupełnienia deklaracji wykonawcy w przedmiocie oferowania danej funkcjonalności, a to prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty. Zaznaczył równie , e w jego ocenie nie było mo liwe wezwanie wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdy wymagany pisemne porównanie produktów nie jest jednym z dokumentów wymaganych przez rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231) (dalej „Rozporządzenie w sprawie

dokumentów”).

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie i uwzględniając

dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, treść odwołania, odpowiedzi na odwołanie wraz z załączonymi do niej opiniami oraz stanowiska stron 6 postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Przebudowa ul.

Raszyńskiej w Michałowicach – etap I”. Szacunkowa wartość zamówienia jest ni sza ni kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Zgodnie z pkt 2.1 pkt 5) SIWZ Zamawiający określił, e je eli wykonawca zamierza zło yć ofertę równowa ną, jest zobowiązany wykazać, Zamawiającemu na piśmie, e proponowany przez niego produkt lub materiał nie jest gorszej jakości lub nie ma gorszych właściwości ni wymieniony w opisie przedmiotu zamówienia. W tym celu wykonawca był zobowiązany do pisemnego porównania obu produktów, opisanego przez Zamawiającego oraz proponowanego przez wykonawcę. Porównania nale ało dokonać w ten sposób, aby Zamawiający bez adnych wątpliwości i w sposób jednoznaczny mógł stwierdzić równowa ność oferowanego przez wykonawcę produktu.

W projekcie budowlanym – Kanalizacja deszczowa pkt 4.6 Zamawiający opisał wymagania dotyczące wpustów deszczowych. Zamawiający określił, między innymi, e tam gdzie zaprojektowane są rury drenarskie wpust wyposa ony powinien być w systemowe urządzenie do oczyszczenia (typu Innolet Funke lub co najmniej równowa ne). Zamawiający wskazał, e system składa się z wkładu, filtru zgrubnego oraz wkładki filtracyjnej napełnionej specjalnym substratem oczyszczającym. Urządzenie powinno być zbudowane ze stali szlachetnej (1.4404).

Dla wpustów o wymiarach 500x500 średnica urządzenia wynosi 300 mm. W przypadku wpustów z pokrywą eliwną o wymiarach 300 x 500 mm średnica wynosi 250 mm. Wysokość zabudowy jest taka sama i wynosi 700 mm.

Pismem z dnia 3 kwietnia 2014 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do zło enia wyjaśnień dotyczących zło onej oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. W wezwaniu wskazał, e w zło onej przez Odwołującego ofercie nie zostały uwzględnione adne wkłady oczyszczające, które byłyby zainstalowane we wpustach ulicznych. Zamawiający wskazał, e wyklucza to cena jednostkowa, jaka została zaproponowana przez Odwołującego podana za wykonanie wpustu ulicznego wraz z wkładem czyszczącym. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie jakie wkłady czyszczące Odwołujący zamierza zainstalować i w jaki sposób została skalkulowana cena wpustu ulicznego wraz z wkładem czyszczącym.

7 Pismem z dnia 4 kwietnia 2014 r. Odwołujący zło ył wyjaśnienia, w których wskazał, i w jego ofercie zostały uwzględnione wkłady czyszczące firmy TUZAL Sp. z o.o. EcoDrain z wkładami Aikaterisil. Rozwiązanie to jest równowa ne (co dopuszczał Zamawiający) do wkładów czyszczących typu Innolet, jednocześnie znacząco obni a koszty eksploatacyjne (łatwiejsza wymiana i tańsze wkłady filtrujące). Odwołujący wskazał, e wskazane rozwiązanie funkcjonalnie, technicznie i jakościowo spełnia wymagania stawiane przez dokumentację projektową. Odwołujące załączył równie kalkulację szczegółową wpustów śr. 500 mm z eliwnym oraz wkładem czyszczącym osadnikiem, pierścieniem odcią ającym, rusztem EcoDrain oraz kartę katalogową wkładów czyszczących.

Pismem z dnia 9 kwietnia 2014 r. Zamawiający poinformowała wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Z pisma Zamawiającego wynika, e oferta Odwołującego została odrzucona.

Zamawiający wskazał, e w ofercie Odwołującego nie zostały uwzględnione adne wkłady czyszczące, które miałyby być zainstalowane we wpustach ulicznych. Zamawiający wskazał, e Odwołujący nie przedstawił pisemnego porównania obu produktów (w tym przypadku systemu odwodnienia) opisanego przez Zamawiającego oraz proponowanego przez Odwołującego.

Zamawiający wskazał, e takiego porównania dokonano pośrednio dopiero w treści wyjaśnień z

dnia 4 kwietnia 2014 r., ale w ocenie Zamawiającego Odwołującemu nie udało się wykazać równowa ności przyjętego rozwiązania.

Uwzględniając powy sze Izba zwa yła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, e nie została wypełniona adna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkująca odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła równie , e spełniona są materialnoprawna przesłanki wniesienia odwołania, określone w art.

179 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby, w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu uniewa nienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego, z uwagi na zło enie przez niego oferty najkorzystniejszej cenowo, ma on szansę na uzyskanie zamówienia.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, e odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

8 W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba uznała, e zasługuje on na uwzględnienie.

Istotą podniesionego przez Odwołującego zarzutu jest kwestia zasadności odrzucenia oferty Odwołującego z niezgodności z treścią SIWZ. Zamawiający bowiem odrzucił ofertę Odwołującego z powodu nieprzedstawienia przez Odwołującego pisemnego porównania opisanego przez Zamawiającego systemu odwodnienia oraz proponowanego przez Odwołującego.

Ze względu na fakt, e Zamawiający w SIWZ dopuścił mo liwość zaoferowania produktów i rozwiązań równowa nych, Izba zauwa a, e jakkolwiek w niniejszym postępowaniu odwoławczym, to nie same w sobie wady SIWZ są przedmiotem odwołania, to dla prawidłowego rozpoznania sprawy nie mogą one zostać pominięte. Mają one bowiem bezpośredni skutek dla oceny prawidłowości zło onej przez Odwołującego oferty i prawidłowości działania Zamawiającego w stosunku do oferty Odwołującego.

Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia, w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt oraz na jakich warunkach mogą zaoferować, aby spełniał on wymagania SIWZ. Niezbędne jest, aby opis przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. Nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, który dopuszcza opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów i pochodzenia, ma charakter przepisu lex specialis w stosunku do przepisu ust.1 i mo e być stosowany tylko w wyjątkowych sytuacjach, po spełnieniu wymienionych w nim przesłanek – tj. gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie mo e opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a opisowi towarzyszą wyrazy „lub równowa ne”, co powoduje, e konkretnie wskazane produkty mają charakter przykładowy. Wszystkie te trzy przesłanki muszą zaistnieć łącznie i co wa ne - to zamawiający , a nie wykonawca jest obowiązany udowodnić ich istnienie.

Istotne jest to, aby w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, korzystając z dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, sprecyzował zakres minimalnych parametrów równowa ności przedmiotu, oraz metod oceny ich spełnienia w oparciu o które dokona oceny zło onej oferty. Rozwiązanie równowa ne nie mo e oznaczać, e inne zaproponowane w

9 ramach tej równowa ności urządzenie ma spełniać wszystkie wymagania przedmiotu referencyjnego wskazanego w treści SIWZ. Jeśli zamawiający oczekuje spełnienia tych wszystkich parametrów to winien był opisać przedmiot zamówienia w tym zakresie wg zasad przewidzianych w art 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Opisując sposób spełnienia równowa ności danego produktu zamawiający winien wskazać dopuszczalne odstępstwa zaoferowanego urządzenia czy przedmiotu równowa nego od przedmiotu czy urządzenia referencyjnego za pomocą wartości stanowiących katalog zamknięty, u ywając określeń np. „nie cię szy ni i nie l ejszy niz”, mający wymiar „nie większy i nie mniejszy” „nie szerszy i nie dłu szy” itp.;. Dopiero przy tak opisanych wymogach wykonawca ma obowiązek na podstawie przepisu art. 30 ust. 5 ustawy Pzp udowodnienia, e oferowany przez niego produkt mieści się w tych ściśle określonych zakresach równowa ności. Aby móc to wykazać, dopuszczenie rozwiązań równowa nych nie mo e być pozorne lecz musi dawać wykonawcą realną mo liwość zaoferowania produktu równowa nego.

W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający wskazał w SIWZ z nazwy rodzaj oczekiwanego urządzenia – wkład czyszczący klasy Innolet Funke. W pkt 4.6 dokumentacji projektowo – wykonawczej – Kanalizacja Deszczowa zawarty został opis wpustów deszczowych. Opis ten nie zawiera jednak adnych informacji ani wytycznych dla wykonawców w zakresie sposobu wykazania równowa ności produktów alternatywnych do wkładów czyszczących Innolet Funke.

Zamawiający nie wskazał jakie parametry powinien spełniać produkt równowa ny i jakie są mo liwe odstępstwa od zawartych w tym opisie wymagań. Jak wynika z dokumentacji postępowania dopiero w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał na parametry techniczne wpustów deszczowych, które podlegały ocenie w zakresie mo liwości zaoferowania produkt równowa nego. Co więcej, dopiero podczas rozprawy Zamawiający oświadczył, e w jego ocenie produkt równowa ny do produkt, który spełnia oczekiwania Zamawiającego w zakresie skuteczność podczyszczania. Pozostałe parametry techniczne wskazane w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego miały charakter przykładowy i celem ich było wykazanie Odwołującemu, e oferowany przez niego produkt nie ma tych samych parametrów co produkt referencyjny wskazany przez Zamawiającego w treści SIWZ.

W celu ustalenia czy oczekiwania Zamawiającego wyra one podczas rozprawy dotyczące równowa ności miały odzwierciedlenie w treści SIWZ, Izby zwróciła się do Zamawiającego o

10 wskazanie konkretnych zapisów SIWZ, z których wynikałyby powy sze oczekiwania Zamawiającego. Zamawiający nie potrafił w aden sposób wyjaśnić Izbie, gdzie w SIWZ znajduje się opis wymagań dotyczących skuteczności podczyszczania, w szczególności, e był to parametr decydujący o uznaniu danego urządzenia za równowa ne. Zamawiający wskazał, na pkt 4.3 projektu budowlano – wykonawczego Kanalizacja deszczowa (str. 9), z którego wynika według jego obliczeń, e wymagana przepustowość to 0,9l/s, ale jednocześnie oświadczył, e wymóg podczyszczania określony w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty wskazana przepustowość. Odwołującego jest, w jego ocenie, innym parametrem ni Zamawiający nie wskazał na aden przepis SIWZ z którego wynikałby wymagany poziom skuteczności podczyszczania.

W ocenie Izby, oświadczenia zło one przez Zamawiającego podczas rozprawy oraz nieumiejętność wskazania konkretnych zapisów SIWZ, z których wynikałoby jednoznacznie jakie parametry Zamawiający oceniał w zakresie spełnienia wymogu równowa ności w sposób oczywisty wskazują, e oczekiwane parametry Zamawiający nie były znane Odwołującemu, a wiedze o nich nabył on z treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty oraz na rozprawie.

W konsekwencji, wobec braku precyzyjnego opisania zarówno parametrów wymaganego wpustu deszczowego jak równie nie wskazania w postaci katalogu zamkniętego dopuszczalnych odstępstw przy zaoferowaniu rozwiązania równowa nego w ocenie Izby Odwołujący nie miał mo liwości wykonania cią ącego na nim obowiązku wynikającego z treści SIWZ tj. przedstawienia pisemnego porównania obu produktów w taki sposób, aby Zamawiający bez adnych wątpliwości i w sposób jednoznaczny mógł stwierdzić równowa ność proponowanego przez Zmawiającego produktu. Skoro z treści SIWZ nie wynikają jasno jakie parametry równowa ności nale ałoby uwzględnić w takim zestawieniu, a podczas rozprawy Zamawiający stwierdza, e w tym zakresie wymagał, aby produkt równowa ny miał nie gorszą skuteczność podczyszczania ni określoną w decyzji o odrzuceniu oferty, to Odwołujący w oczywisty sposób nie był w stanie wykazać takiej równowa ności, bo informacji takich nie

posiadał na dzień składania ofert czy te na dzień wezwania go do wyjaśnienia treści zło onej oferty.

Izba uznała równie , e załączone do treści odwołania opinie nie mają znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Z opinii technicznej nr 30/2014 r. przedstawionej na okoliczność porównania systemu EcoDrain oraz Innolet Funke nie wynika w aden sposób, gdzie w SIWZ

11 określone były wymagane parametry techniczne systemu Innolet Funke, które były przedmiotem analizy i oceny autora opinii. Autor opinii powołuje się na dane techniczne systemu Innolet Funke, które Zamawiający określił w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i tylko w ograniczonym zakresie w treści SIWZ. Podobnie w ocenie Izby opinia w sprawie równowa ności systemu EcoDrain oraz „D-Rainclean” nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. Opinia ta wskazują na zasadniczą ró nice pomiędzy systemami EcoDrain oraz „DRainclean” w zakresie pojemności kosza wkładu czyszczącego. Brak jest jednak w przedło onej opinii informacji, gdzie w SIWZ Zamawiający określił wymaganą pojemność takiego kosza i ewentualne mo liwe do zaakceptowania odstępstwa. Ponadto, w świetle oświadczenia Zamawiającego zło onego podczas rozprawy, w którym określił on, e produkt równowa ny to taki, który posiada co najmniej takie same parametry skuteczności podczyszczania jak system Innolet Funke, opinia w sprawie pojemności kosza wkładu czyszczącego jest bez znaczenia.

W ocenie Izby Zamawiający miał mo liwość w sposób jasny i klarowny określić wymagania równowa ne, co zresztą uczynił tyle tylko, e podczas rozprawy, nie zaś w SIWZ. Zamawiający nie określając zakresu równowa ności nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, tym samym opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do wpustów deszczowych nie pozwalał na ustalenie, jakie były oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie. Twierdzenia Zamawiającego, e Odwołujący nie kwestionował zapisów SIWZ nie mogą uzasadniać, w ocenie Izby, nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. To Zamawiający jako gospodarz postępowania zobowiązany jest do opisania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z dyspozycją art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawcy nie mogą być obarczenia brakiem staranności i precyzji w działaniu zamawiającego co do opisu wymaganego przez niego produktu równowa nego. Nale y jednocześnie podkreślić, e niejasne sformułowanie po ądanych cech oferowanego przez wykonawców produktu czy te brak ich wskazania prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy oferując produkt o zbli onych cechach będą oczekiwać uznania go za odpowiadający zało onym ogólnym parametrom, tj. uznania go za równowa ny. Z taką sytuacja mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.

Izba podkreśla równie , e wpust deszczowy równowa ny do wskazanego przez Zamawiającego nie będzie produktem identycznym, a porównując oba produkty zaistnieją pewne elementy ró niące. Istotne jest, aby produkt równowa ny miał odpowiednią funkcjonalność i parametry (które powinny być wskazane przez Zamawiającego). Produkt taki powinien być kompatybilny z produktem wymaganym przez Zamawiającego. Jednak e aby taką

12 kompatybilność osiągnąć wykonawcy muszą posiadać wiedzę i niezbędne informacje, aby móc spełnić oczekiwania Zamawiającego. Poniewa w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wskazał takich parametrów i funkcjonalności, to Odwołujący nie był w stanie przedstawić i wykazać, e oferowany przez niego produkt jest równowa ny.

W ocenie Izby, wskazanie dopiero w treści decyzji o odrzucenia oferty na równowa nie parametry techniczne będący przedmiotem oceny przez Zamawiającego oraz doprecyzowanie podczas rozprawy, e za urządzenie równowa ne Zamawiający uznaje urządzenia mające co najmniej takie samą skuteczność podczyszczania jak wpust typu Innolet nie mo e skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego. Skoro SIWZ nie określała jakie parametry Zamawiający będzie brak pod uwagę przy określeniu czy produkt równowa ny spełnia jego oczekiwania, to nie mo e się na etapie oceny ofert powoływać się na nie. Niezgodność treści oferty ze SIWZ nie mo na domniemywać, gdy to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania okoliczności, z których wywodzi skutki prawne, tj. wykazania przesłanek odrzucenia oferty Odwołującego.

Ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie potwierdza, e wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku wymaganej staranności przy sporządzaniu dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, w tym w szczególności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Izba uznała, i biorąc pod uwagę treść SIWZ, treść oferty Odwołującego, dokumentację postępowania, stanowisko stron wyra one w odwołaniu i pismach procesowych oraz ustalenia Izby dokonane w toku rozprawy, e brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. jako niezgodnej z treścią SIWZ.

Jednocześnie Izba podkreśla, e argumentacja Zamawiającego jakoby nie było mo liwe wezwanie Odwołującego do uzupełnienia brakującego dokumenty tj. pisemnego zestawienia porównującego produkt oferowany przez Odwołującego oraz wymagany przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdy dokument ten nie znajduje się w katalogu dokumentów określonych w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów jest niezasadny. Izba zwraca uwagę, e zgodnie z §6 powy szego rozporządzenia Zamawiający ma prawo do ądania od wykonawców dokumentów na potwierdzenia, e oferowane roboty budowlane, usługi, dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagana. §6 rozporządzenia nie zawiera zamkniętego katalogu mo liwych form potwierdzenia, o czym świadczy u yty przez ustawodawcę zwrot „w

13 szczególności”. Oznacza to, e Zamawiający mają prawo ądać innych dokumentów w celu potwierdzenia, e oferowane przez nich roboty budowlane, dostawy czy usługi spełniają te które przykładowo wymienia oczekiwania zamawiającego określone w SIWZ, ni ustawodawca w §6. Wa ne jest, aby rodzaj wymaganych dokumentów został jasno i precyzyjnie określony w treści SIWZ. W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający skorzystał z przysługującego mu prawa ądania dodatkowych dokumentów w celu potwierdzenia, e oferowane dostawy są zgodne z jego oczekiwaniami. Zamawiający mógł i powinien był wystąpić do Odwołującego o uzupełnienie brakującego zestawienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a ewentualne wątpliwości powinien był wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

Wymagane zestawienie było w ocenie Izby dokumentem potwierdzającym, e oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego i mieszczą w katalogu dokumentów jakie Zamawiający mogą ądać od wykonawców na podstawie Rozporządzenia w sprawie dokumentów.

Co do wniosku dowodowego zawartego w treści odwołania dotyczącego przesłuchania w charakterze świadków wskazanych osób na okoliczność wykazania równowa ności oferowanego przez Odwołującego wpustu deszczowego, Izba postanowiła oddalić powy szy wniosek z uwagi na fakt, e skoro Zamawiający nie określił w SIWZ jakie cechy powinien posiadać produkt równowa ny, to bezcelowym i zmierzającym do przewlekłości postępowania nale ało uznać wniosek o przesłuchanie świadków w celu wykazania równowa ności. Podobnie Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy Zamawiającego dotyczący przesłuchania określonych osób na okoliczność wykazania, e produkt oferowany przez Odwołującego nie spełnia wymagań w zakresie równowa ności jako wniosek powołany jedynie dla zwłoki. Skoro Zamawiający nie określił parametrów równowa ności, to bezcelowe było, w ocenie Izby, przesłuchiwanie świadków na okoliczność braku równowa ności produktu oferowanego przez Odwołującego.

Co do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała podniesiony zarzut za bezprzedmiotowy w sytuacji potwierdzenia się dalej idącego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny

14 wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wy ej względów

miało miejsce w analizowanej sprawie.

Biorąc pod uwagę powy sze rozwa ania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz.

238).

Przewodniczący

…………………………………….

15