Wyrok KIO 734/14 z 29 kwietnia 2014

Zamawiający, Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę kompletnego przenośnika zgrzebłowego ścianowego wraz z urządzeniem przesuwającym oraz kompletnego przenośnika zgrzebłowego podśdanowego wraz z urządzeniem przekładkowym i kruszarką kęsów dla KHW S.A KWK „Wujek” Ruch „Śląsk”.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 5 lutego 2014 r. w Dz. Urz. UE Nr 2014/S 025040129.

W dniu 04.04.2014 r. Zamawiający przesłał (drogą elektroniczną) do trzech wykonawców składających oferty w postępowaniu, zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej.

W dniu 14.04.2014 r. Kopex Machinery S.A. z siedzibą w Zabrzu wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem:

1. wyniku badania i oceny oferty zło onej przez Patentus S.A. z siedzibą w Pszczynie dalej Patentus,
2. zaproszenia Patentus do udziału w aukcji elektronicznej,
3. przeprowadzenia w dniu 9 kwietnia 2014 r. aukcji elektronicznej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Patentus z uwagi na fakt,

e treść oferty nie odpowiada treści SIWZ;

1. art 91b ust. 1 Pzp poprzez dokonanie czynności zaproszenia do aukcji Patentus w sytuacji, gdy oferta tego wykonawców nie odpowiada treści SIWZ;
2. art 91 a ust 1 Pzp poprzez dokonanie czynności wyznaczenia przez Zamawiającego aukcji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz jej przeprowadzenia pomimo istnienia podstaw do odrzucenia ofert Patentus i braku przesłanek do jej przeprowadzenia, 2
3. art. 7 ust 1 i 3 Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniąjący zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i będzie skutkowało udzieleniem zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp, a tak e z ostro ności naruszenie:
4. art 26 ust 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Patentus do wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia oferty o brakujące dokumenty w tym zakresie,
5. art 91 a ust 1 Pzp poprzez dokonanie czynności wyznaczenia przez Zamawiającego aukcji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie Zamówienia oraz jej przeprowadzenia pomimo istnienia podstaw do wezwania Patentus do wyjaśnienia dokumentów ewentualnie do uzupełnienia treści oferty.

Odwołujący wniósł o

1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie Zamawiającemu uniewa nienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej, czynności jej wyznaczenia przez Zamawiającego oraz jej przeprowadzenia, wobec niespełnienia przewidzianych w Pzp przesłanek ich dokonania,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty Patentus,
4. ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu wezwania Patentus do wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania wezwania do uzupełnienia ofert o prawidłowe dokumenty w tym zakresie.

Odwołujący wskazał, i wskutek podniesionych naruszeń Pzp uszczerbku doznał jego interes polegający na konieczności konkurowania z wykonawcą, którego oferta nie spełnia wymagań SIWZ. W przypadku dokonania prawidłowego badania i oceny ofert, oferta Patentus podlegałaby odrzuceniu, co w efekcie skutkowałoby brakiem spełnienia przesłanki określonej w art 91a.l Pzp tj. istnieniem 3 ofert nie podlegających odrzuceniu. Z uwagi na okoliczność, e Odwołujący składając ofertę w dniu 21 marca 2014 r, zaoferował najni szą cenę, w przypadku 3 odrzucenia oferty Patentus w postępowaniu istniałyby 2 oferty niepodlegające odrzuceniu i oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniej sza bez przeprowadzania aukcji elektronicznej.

Ewentualne wezwanie Patentus do wyjaśnienia, tak e mogłoby skutkować odrzuceniem tej oferty i brakiem zaistnienia przesłanek uprawniających Zamawiającego do przeprowadzenia aukcji elektronicznej i w efekcie wyborem oferty Odwołującego bez konieczności przeprowadzania aukcji elektronicznej.

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:

„[…] W wyznaczonym terminie oferty zło yło 3 wykonawców tj. Odwołujący, Patentus i Famur S.A, z siedzibą w Katowicach - dalej Famur. W dniu 4 kwietnia 2014 r. do Odwołującego wpłynęło […] zaproszenie od Zamawiającego do udziału w aukcji elektronicznej. Z faktu doręczenia Odwołującemu powy szego zaproszenia wynikała okoliczność, e do udziału w aukcji

elektronicznej został zaproszony tak e wykonawca Patentus. Aukcja została przeprowadzona w dniu 9 kwietnia 2014 r. i najkorzystniejszą ofertę w jej trakcie zło ył w Famur. […] Zamawiający w rozdziale 11 pkt XII. 11 SIWZ (str. 25) wskazał „Cennik części zamiennych będzie stanowił załącznik do umowy i będzie zgodny z oferta Wykonawcy. w którym Wykonawca przedstawi godzinowe stawki pracy serwisu: (.»)** Powy szy zapis SIWZ stanowi wymóg załączenia do oferty cennika części zamiennych zawierającego obok stawek roboczogodziny pracy serwisu, tak e wykazu części zamiennych niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania przedmiotu zamówienia. Patentus wskazał w treści oferty wyłącznie co nie warunku stawki roboczogodziny, wypełnia określonego przez Zamawiającego. Nale y zwrócić uwagę, e pozostali wykonawcy ubiegający się o niniejsze zamówienie w sposób jednoznaczny zrozumieli treść SIWZ i załączyli do swoich ofert szczegółowy wykaz części zamiennych i tak odwołujący zawarł cennik na stronie 41 „a Famur S.A. na stronach 27-28 oferty. [...]

1. Patentus w treści zło onej oferty w załączniku nr 12 „Szczegółowe wymagania techniczne” pkt V.2 (str. 26) oraz pkt V1.7 (str. 27) oświadczył, e w oferowanym przenośniku podścianowym zastosuje zgrzebła identyczne jak w przenośniku ścianowym. Odwołujący wskazuje, e nie jest mo liwe zastosowanie zgrzebeł dedykowanych do przenośnika o szerokości rynny 850 mm w przenośniku o szerokości 1100 mm. Zgrzebło przenośnika typoszeregu 850 mm nie mo e współpracować z członami przenośnika typoszeregu 1100 mm 4 i odwrotnie, Zgrzebło porusza się w górnej i dolnej przestrzeni transportowej członu przenośnika i jest ograniczone na swojej szerokości profilami bocznymi członu, dlatego te nie jest mo liwa właściwa współpraca zgrzebeł o innej szerokości ni do dostosowanego typoszeregu.

W związku z powy szym nale y uznać, e poprzez zaoferowanie przez Patentus identycznych zgrzebeł, zło ona oferta nie odpowiada treści SIWZ, co skutkuje koniecznością jej odrzucenia na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przedmiot oferty zaoferowany przez Patentus jest urządzeniem wadliwym, technicznie niesprawnym, uniemo liwiającym jego prawidłową eksploatację. Odwołujący stoi na stanowisku, e tak e tej rozbie ności pomiędzy wymaganiami SIWZ, a treścią zło onej przez Patentus oferty nie mo na uznać za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, która to omyłka mogłaby podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Odwołujący wskazuje, e Zamawiający pismem z dnia 4 marca 2014 r. (nr 197/03/2014/ZP/025/KM) dokonał modyfikacji treści SIWZ dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań dotyczących przenośnika podścianowego. Powy sza modyfikacja polegała na zmianie zapisu Rozdziału II pkt V.1.14 z brzmienia szerokość zewnętrzna rynien 850 mm ± 5%” na brzmienie szerokość zewnętrzna rynien 1100 mm ± 5%'\ Skutkowało to określeniem wymogu stawianego wykonawcom, aby oferowany przenośnik pod ścianowy posiadał większą szerokość zewnętrzną rynien ani eli oferowany przenośnik ścianowy, którego wymagana szerokość zgodnie z rozdziałem II pkt IV. 13.1 tiret pierwszy wynosiła 850 mm ± 5% i pozostała nie zmieniona. Równocześnie w związku z powy szą zmianą z dnia 4 marca 2014 r. Zamawiający dokonał w dniu 7 marca 2014 r. (nr 962/03/2014/KM/ZP/025) kolejnej modyfikacja SIWZ w zakresie zmiany brzmienia Rozdziału Q pkt V.2 tiret 11, a polegającej na zastąpieniu treści zgrzebła identyczne ze zgrzebłami zastosowanymi w przenośniku ścianowym - 1 kpV' określeniem zgrzebła - 1 kpF. Zmiana ta była logiczna z uwagi na ądanie przez Zamawiającego dostarczenia przenośników ścianowego i podścianowego o ró nych szerokościach rynien. Patentus zaoferował dostawę przenośnika podścianowego o szerokości zewnętrznej rynien 1100 mm ± 5% (tj. 1067 mm str. 25) oraz przenośnika ścianowego o szerokości zewnętrznej rynien 850 mm ± 5% (tj. 870 mm ** str. 22), przy czym potwierdził na stronie nr 26 i 27 wykonanie identycznych zgrzebeł do obydwu przenośników, co jest rozwiązaniem wadliwym, technicznie niesprawnym […]” 5

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron zło one w pismach

procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, e odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a tak e innemu podmiotowi, je eli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Następnie Izba stwierdza, i stan faktyczny niniejszej sprawy został akuratnie przytoczony w treści odwołania, która została zacytowana powy ej.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, których naruszenie przez zamawiającego zarzucał odwołujący, i które w odniesieniu do podstawy faktycznej zarzutów odwołania, jako jedyne mogą w tym przypadku znaleźć zastosowanie do eliminacji oferty Patentus z postępowania, wskazać nale y, i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, e zamawiający odrzuca ofertę je eli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze eniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Natomiast powołany w art. 89 ust. 1 pkt 2 przepis art. 87 ust. 1 stanowi w toku badania i oceny ofert zamawiający mo e ądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści zło onych ofert.

Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących zło onej oferty oraz, z zastrze eniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy zamawiający poprawia w ofercie:

1. oczywiste omyłki pisarskie,
2. oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
3. inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Ponadto Izba wskazuje na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie – zgodnie z art.

191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są 6 obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu cię aru dowodu wyra oną w art. 6 Kodeksu cywilnego cię ar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Powy sze jest skorelowane z ekonomiką postępowania odwoławczego z zało enia realizującego postulat szybkości procesowej (art. 189 ust. 1 Pzp).

Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak te orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać nale y, i rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrze enie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzie polegać mo e na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, i chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyra enia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które równie tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a tak e mo liwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.

Reasumując powy sze, mo na generalnie przyjąć, i niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyra a wykonawca i przez jej zło enie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyra enia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest mo liwe jedynie w

sytuacji niemo liwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrze eniem generalnego zakazu zmian w jej treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ewentualnie uzupełnienia lub wyjaśnienia tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp (w tym próbek), potwierdzających, e oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zmawiającego (na podstawie art. 26 ust. 3 i 4).

7 Odnosząc powy sze do rozpatrywanej sprawy oraz rozpatrywanych w jej ramach zarzutów, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty Patentus z SIWZ ze względu na brak załączenia do oferty cennika części, stwierdzić nale y, i w tym przypadku w treści SIWZ nie było takiego wymagania, z tego względu nie mo e być mowy o niezgodności z treścią specyfikacji. W całej treści tego dokumentu brak wskazania, jakoby cennik tego typu miał stanowić część oferty, według cytowanego pkt XII SIWZ ma być jedynie załącznikiem do umowy – wymaganie załączenia ww. dokumentu do oferty stanowi interpretację własną Odwołującego. Ponadto serwis pozagwarancyjny, którego dotyczy rzeczony cennik części wcale nie jest częścią przedmiotu zamówienia. Tym samym brak w tym przypadku jakiejkolwiek postaci niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

Odnośnie drugiego zarzutu odwołania dotyczącego wskazania, i zaoferowane zostały nieodpowiednie zgrzebła dla zamawianego i oferowanego przenośnika podścianowego (właściwe dla przenośnika ścianowego, który ma inną szerokość rynien) Izba wskazuje, w ślad za wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 r., sygn. akt X Ga 23/07/za, e formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, ale słu y realizacji celów ogólnych ustawy.

W rozpatrywanym przypadku oczywiste jest, e Patentus omyłkowo przepisał pierwotną wersję wiersza SIWZ dotyczącego zgrzebeł. W podnośniku o szerokości rynien ………….. nie mo na zastosować zgrzebeł ……………….. – co znajduje potwierdzenie w dowodzie przedło onym przez Odwołującego.

Jednocześnie całokształt treści oferty jednoznacznie wskazuje, i wykonawca ofertuje zgodne z wymaganiami zamawiającego i działający przenośnik podścianowy.

Dokonywanie formalnych poprawień oczywistych omyłek w treści oferty na tym etapie postępowania nale ałoby zakwalifikować jako stosowanie prawa, które staro ytnik juryści określali krótko i celnie: summum ius, summa iniuria.

Uwzględniając powy sze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

8