Wyrok KIO 702/23 z 27 marca 2023

1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego z siedzibą w Sandomierzu, REMODNIS Medison Rzeszów Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

.............................

Uz as adnienie Zamawiający – Wielospecjalistyczny Szpital w Ostrowcu Świętokrzyskim – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Wywóz i unieszkodliwianie odpadów medycznych. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00085791/01.

W dniu 13 marca 2023 r. Konsorcjum: Remondis Medison Sp. z o.o., Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu, Remondis Medison Rzeszów Sp. z o.o. wniosło odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum: ECO-ABC Sp. z o.o., ECO Clean Energy S.A. oraz Konsorcjum: Utylimed Sp. z o.o., RAF-Ekologia Sp. z o.o. (dalej: Konsorcjum Utylimed).

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, powtórzenia czynności oceny ofert oraz odrzucenia ofert Konsorcjum ECO-ABC i Konsorcjum Utylimed na podstawie art. 226 ust. 1pkt 2 lit. b oraz pkt 4 i 5 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający w treści opisu przedmiotu zamówienia określił, że przedmiot zamówienia stanowi usługa transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych o kodach 18 01 02*, 18 01 03*, 18 01 82 18 01 09 oraz 18 01 06 w związku z prowadzoną przez Zamawiającego działalnością leczniczą. Przedmiotem niniejszego zamówienia są zatem odpady, które zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5 października 2017 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi, należą do grupy odpadów medycznych, w tym również odpadów zakaźnych. Formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający wskazał, że wykonawca unieszkodliwiając odebrane odpady medycznych będzie respektował postanowienia ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.

Prawo Ochrony Środowiska oraz ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Dodatkowo Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania do treści SWZ, w związku ze wskazaniem, że unieszkodliwienie odpadów powinno następować zgodnie z zasadą bliskości wyrażoną w treści art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach wskazał, że Gwarantuje dokonanie weryfikacji złożonych ofert godnie z określonymi w SWZ warunkami udziału w postępowaniu i przepisami prawa określonymi w ustawie o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r.

Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający był zobowiązany do dokonania wyboru oferty przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z treścią SWZ, prowadzenie działalności związanej z odbiorem odpadów medycznych powinno być zgodne z aktualnymi przepisami prawnymi i rozporządzeniami wykonawczymi z zakresu ochrony środowiska. Wykonawca w zakresie wykonanej usługi powinien przestrzegać przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w szczególności dotyczących ochrony środowiska w zakresie czynności realizowanych w ramach umowy. Zamawiający wskazał również, że świadczenie usługi ma odbywać się zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, wymieniając m.in. ustawę o odpadach i ustawę o ochronie środowiska.

Odwołujący podniósł, że oferty Konsorcjum ECO-ABC oraz Konsorcjum Utylimed podlegają odrzuceniu jako niezgodne z art. 20 ustawy o odpadach, formułującym obowiązek przestrzegania zasady bliskości. Zgodnie z art. 20 ust. 3 pkt 2 tej ustawy, zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych – poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone.

Odwołujący podał, że instalacja wskazana w jego ofercie znajduje się w Sandomierzu i jest jedyną spalarnią w województwie świętokrzyskim, w związku z powyższym jedynie oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania wskazane w aktach prawnych. Natomiast instalacja konsorcjum ECO-ABC zlokalizowana jest w Bełchatowie lub Krakowie, tj. znajduje się w odległości co najmniej 160 km od siedziby Zamawiającego oraz na terenie innego województwa niż województwo świętokrzyskie. Podobnie oferta Konsorcjum Utylimed przewiduje unieszkodliwienie odpadów na terenie województwa podkarpackiego w instalacji położonej w Jedliczach w odległości 170 km od miejsca ich wytworzenia. Oznacza to, że Zamawiający dokonał błędnej oceny stanu faktycznego, dokonując wyboru oferty wbrew art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach, jak również niezgodnie z warunkami zamówienia.

Odwołujący zaznaczył, że wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach zasada bliskości stanowi jeden z podstawowych elementów koncepcji zagospodarowania odpadami przyjętej przez państwa europejskie, której celem jest zminimalizowanie ich potencjalnego negatywnego wpływu na środowisko naturalne. Zgodnie z poglądem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zasada bliskości stanowi podstawę wprowadzania ograniczeń w swobodnym przemieszczaniu odpadów. Zgodnie z art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, ale w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.

Zdaniem Odwołującego przepisy ustawy o odpadach, w szczególności art. 20, mają charakter lex specialis w stosunku do przepisów ustawy Pzp i w tym zakresie muszą być bezwzględnie przestrzegane przez zamawiających. Dokonanie wyboru oferty opartego przez jedynie na podstawie kryterium korzystniejszej ceny jest niezgodne z obowiązującymi przepisami w zakresie ochrony środowiska. Odwołujący wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Środowiska z dnia 8 lipca 2013 r.: (…) podczas wyboru oferty na zagospodarowanie odpadów o właściwościach zakaźnych, należy mieć na uwadze, że zgodnie z przepisami o odpadach (zarówno dotychczasowej ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r., jak i nowej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach), podmioty gospodarujące zakaźnymi odpadami medycznymi i weterynaryjnymi o właściwościach zakaźnych (wytwórcy jak i inni posiadacze odpadów) zobowiązani są do przestrzegania zasady bliskości.

Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący powołał uchwały Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO/KD29/14 i KIO/KD 13/18 oraz wyroki KIO 669/13 i KIO 226/18, w których wskazano na konieczność badania ofert pod kątem przestrzegania zasady bliskości.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiło Konsorcjum ECO-ABC Sp. z o.o., ECO Clean Energy S.A. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z punktem I.1 SWZ przedmiotem zamówienia jest wywóz i unieszkodliwianie odpadów medycznych, pochodzących z działalności Zamawiającego, o kodach: 18 01 03*, 18 01 02*, 18 01 82, 18 01 09 oraz 18 01 06.

Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu wyłącznie w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności.

Zgodnie z punktem II.2 SWZ: Zamawiający uzna, że warunek został spełniony jeżeli Wykonawca wykaże się posiadaniem ważnej decyzji dot. zgody na unieszkodliwienie i transport odpadów medycznych wydaną przez upoważniony Urząd.

Zgodnie z punktem I.2 SWZ: Zamawiający oczekuje, że Wykonawca unieszkodliwiając odebrane odpady medycznych będzie respektował zapisy Ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2556

ze zm.) oraz zapisy ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 699 z późn. zm.).

W punkcie II.5 formularza oferty (załącznik nr 1 do SWZ) Zamawiający wymagał podania odległości spalarni wykonawcy od siedziby Zamawiającego (w oparciu o Google Maps).

Przystępujący złożył ofertę, w której oświadczył, że odległość spalarni wykonawcy od siedziby zamawiającego wynosi 160 km (podana w oparciu o Google Maps).

Na wezwanie Zamawiającego Przystępujący przedstawił m.in. pozwolenie zintegrowane na prowadzenie instalacji do termicznego przekształcania odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w Krakowie przy ul. Dymarek 7.

W związku z przekazaną przez Odwołującego informacją o nieprawidłowości w ofercie Przystępującego, Zamawiający – pismem z 22 lutego 2023 r. – wezwał Przystępującego, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – do wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający wskazał w wezwaniu: (…) zgodnie ze złożonym pismem zarzucającym niezgodność Państwa oferty ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, należy ustosunkować się do zarzutów zawartych w piśmie szczególnie w zakresie zarzutu, że Państwa oferta jest niezgodna z art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach z uwagi na fakt, że odpady winny być unieszkodliwiane na terenie województwa, w którym zostały wytworzone tj. spalarnia w Sandomierzu.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący wyjaśnił m.in.:

Z informacji uzyskanych przez ECO-ABC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego jednoznacznie wynika, że „funkcjonująca na terenie województwa świętokrzyskiego spalarnia odpadów medycznych i weterynaryjnych nie ma możliwości, z uwagi na ograniczoną moc przerobową instalacji, unieszkodliwienia wszystkich wytwarzanych na terenie województwa zakaźnych odpadów medycznych.”

Dowód: pismo z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego z dnia 18 stycznia 2022 r. oraz pismo z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego z dnia 26 lipca 2022 r., a także pismo z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego z dnia 15 lutego 2023 r. (w załączeniu).

Co istotne, Urząd Marszałkowski na zadane bezpośrednio pytanie, czy w przypadku braku wolnych mocy przerobowych instalacji na terenie województwa świętokrzyskiego, podmioty mogą przekazywać zakaźne odpady medyczne do unieszkodliwienia do innej najbliżej położonej instalacji/spalarni, znajdującej się na terenie innego województwa niż świętokrzyskie jednoznacznie wskazał, że w takim przypadku dopuszcza się unieszkodliwianie odpadów poza terenem województwa.

Już w 2019 r. ilość wytwarzanych na terenie województwa świętokrzyskiego zakaźnych odpadów medycznych przewyższała dopuszczalne moce przerobowe jedynej w województwie instalacji. Mając na uwadze wskazywany przez Urząd Marszałkowski wzrost ilości zakaźnych odpadów medycznych, nie ulega wątpliwości, że moce przerobowe instalacji w Sandomierzu już od dawna są niewystarczające. (…) Jeśli Urząd Marszałkowski wskazał, że „szacuje się, że masa wytwarzanych odpadów medycznych zakaźnych będzie wzrastać o 1% rocznie”, to nierealne jest, aby liczba odpadów zmniejszała się, a spalarnia w Sandomierzu zyskiwała w ten sposób więcej wolnych mocy przerobowych.

O ilościach wytwarzanych odpadów medycznych w województwie świętokrzyskim wypowiedziało się również Ministerstwo Klimatu i Środowiska, które w odpowiedzi na złożony przez ECO-ABC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wskazało, że z wygenerowanego zestawienia ilości wytworzonych odpadów z grupy 18 za rok 2021 z działu XI tabeli 1 sprawozdania o wytworzonych odpadach i o gospodarowaniu odpadami wynika, że w 2020 r. na terenie województwa świętokrzyskiego wytworzono 2.217,13 Mg odpadów medycznych. Ten sam urząd wskazał, że ilość odpadów medycznych wytworzonych w województwie Świętokrzyskimi w 2021 r. była znacznie większa i wyniosła ponad 2.561 Mg. Nie jest zatem możliwe, aby spalarnia w Sandomierzu, która posiada moce przerobowe 1200 Mg/rok, unieszkodliwiła ponad dwukrotnie więcej odpadów. Nawet hipotetyczne twierdzenie, że akurat dla Zamawiającego spalarnia znajdzie te moce przerobowe, pozostaje gołosłowne w świetle przedstawionych dokumentów.

Pismem z 6 marca 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: - pkt 2 lit. b: została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału

w postępowaniu; - pkt 4: jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; - pkt 5: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

W ocenie Izby nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie powyższych przepisów.

Po pierwsze, w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy brak jest podstaw do twierdzenia, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zauważenia

wymaga, że jedynym warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie przez wykonawcę ważnej decyzji dotyczącej zgody na unieszkodliwienie i transport odpadów medycznych. Spełnianie tego warunku przez Przystępującego nie było w odwołaniu kwestionowane. Zamawiający nie określił natomiast warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania przez wykonawcę spalarnią zlokalizowaną w województwie świętokrzyskim. Jakkolwiek należy przyznać rację Odwołującemu, że zgodność oferty z przepisami ustawy o odpadach podlegała badaniu przez Zamawiającego, to zdecydowanie nie było to badanie w ramach warunków podmiotowych, jakie powinien spełniać wykonawca, ale badanie merytorycznej prawidłowości oferty. Już tylko z tego powodu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp jest niezasadny.

Izba stwierdziła, że nie zaistniały również przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów lub niezgodnej z warunkami zamówienia.

Zarzuty odwołania oparte były na tezie o wynikającym z art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach zakazie unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Odwołujący pominął jednak, że przepisy ustawy o odpadach wprowadzają od tej zasady wyjątki.

Zgodnie z art. 20 ust. 6 tej ustawy, dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.

W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie zostało wykazane, że instalacja zlokalizowana w Sandomierzu nie ma wolnych mocy przerobowych, które pozwalałyby wykonawcom na skorzystanie z niej. Wbrew twierdzeniom Odwołującego wynika to z przedłożonych przez Przystępującego informacji z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego (pisma: z 18 stycznia 2022 r., 26 lipca 2022 r. oraz z 15 lutego 2023 r.). Informacje te potwierdzają, że na terenie województwa świętokrzyskiego istnieje jedna spalarnia odpadów medycznych i weterynaryjnych – w Sandomierzu, a jej moc przerobowa wynosi 1200 Mg/rok. Z informacji tych wynika ponadto, że w 2019 r. ilość odpadów medycznych i weterynaryjnych wytworzonych w województwie świętokrzyskim (3285 Mg) znacznie przekracza moc przerobową instalacji oraz że szacowany roczny wzrost ilości tego rodzaju odpadów to 1%. Wskazano również, że spalarnia w Sandomierzu nie ma możliwości w całości unieszkodliwić odpadów medycznych wytworzonych w województwie świętokrzyskim oraz że w poprzednich latach w spalarni odpadów w Sandomierzu unieszkodliwiono rocznie ok. 33% masy wytworzonych w województwie odpadów medycznych i weterynaryjnych, zaś w 2019 r. ok. 23%. Skutkowało to koniecznością zagospodarowania znacznej masy odpadów poza terenem województwa. Ponadto w pismach tych wprost wskazano na możliwość unieszkodliwiania odpadów medycznych i weterynaryjnych na obszarze innego województwa w przypadkach wskazanych w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach.

Przystępujący przedstawił również pismo z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego z 30 marca 2022 r., w którym wskazano, że spalarnia w Sandomierzu unieszkodliwiła w 2021 r. 1037,0766 Mg odpadów. Odwołujący wskazywał, że jest to dowód na istnienie wolnych mocy przerobowych tej instalacji, z czym trudno się zgodzić. Należy bowiem mieć na uwadze, że wszystkie informacje z Urzędu Marszałkowskiego potwierdzają, że ilość wytwarzanych na terenie województwa odpadów znacznie przekracza maksymalną moc przerobową instalacji oraz że zdecydowana większość tych odpadów musi być unieszkodliwiana poza województwem świętokrzyskim.

Powyższe pisma wykazują – zdaniem Izby – że jedyna istniejąca w województwie świętokrzyskim spalarnia odpadów nie ma mocy przerobowych, które pozwalałyby z niej skorzystać. Powyższej oceny nie zmienia fakt, że Odwołujący zaoferował korzystanie z tej instalacji, z czego wywodzi, że nie została spełniona przesłanka określona w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach. Odnosząc się do tej tezy należy mieć na uwadze, że instalacja w Sandomierzu należy do Odwołującego (członka Konsorcjum), może on zatem dysponować nią w wybrany przez siebie sposób oraz podejmować takie decyzje dotyczące utylizowanych tam odpadów, które pozwolą mu w jak największym stopniu zapewnić uzyskiwanie i realizację zamówień. Oczywistym przy tym jest fakt, że nie jest w interesie Odwołującego udostępnienie instalacji innym wykonawcom. Wobec powyższego twierdzenie Odwołującego o istnieniu wystarczających mocy przerobowych tej instalacji oraz oświadczenie, że zamierza tam utylizować odpady odebrane w ramach przedmiotowego zamówienia w żadnej mierze nie mogą być uznane za wystarczające dowody przeciwne w stosunku do przedstawionych przez Przystępującego informacji z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego, przedstawiających obiektywne dane gromadzone przez ten Urząd.

Izba nie podziela wynikającej ze stanowiska Odwołującego tezy, zgodnie z którą już sam fakt, że jedyna instalacja zlokalizowana w województwie świętokrzyskim znajduje się w jego dyspozycji powoduje, że tylko oferta Odwołującego może być uznana za zgodną z przepisami i warunkami zamówienia, a inni wykonawcy z zasady nie mogą skutecznie ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Gdyby rozumieć zasadę bliskości tak jak to robi Odwołujący, oznaczałoby to, że Odwołujący miałby faktyczny monopol na odbiór i unieszkodliwianie odpadów wytworzonych na terenie województwa świętokrzyskiego. Okoliczność, że Odwołujący może gospodarować mocami przerobowymi swojej instalacji w sposób umożliwiający mu realizację zamówienia nie świadczy o tym, że instalacja generalnie ma wolne moce przerobowe.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie znajduje zastosowanie art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, w związku z czym oferta Przystępującego nie może być uznana za nieważną na podstawie odrębnych przepisów oraz niezgodną z warunkami zamówienia. Wszystkie powyższe argumenty odnoszą się również do wykonawcy Konsorcjum: Utylimed Sp. z o.o., RAF-Ekologia Sp. z o.o.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 2 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego.

Przewodniczący

.............................

10