Wyrok KIO 642/14 z 14 kwietnia 2014

Zamawiający – Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – prowadzi – przez swój oddział we Wrocławiu – w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm; zwanej dalej równie „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawy pn. Dostawa gazomierzy miechowych w roku 2014 dla Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. (nr postępowania ZP/2013/007/GFZ).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 7 listopada 2013 r. pod nr 2013/S_216-376638, z tym, e 5 listopada 2013 r. w Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w siedzibie oddziału we Wrocławiu na tablicy ogłoszeń oraz na stronie internetowej (http://www.wroclaw.psgaz.pl/przetargi/), na której udostępnił równie specyfikację istotnych warunków zamówienia {zwaną równie dalej w skrócie „SIWZ” lub s.i.w.z.}.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 19.428.071,00 zł, co stanowi równowartość 4.833.334,41 euro.

21 marca 2014 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu – Zakładowi Wytwórczemu Urządzeń Gazowniczych „Intergaz” sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach {spółce zwanej równie dalej w skrócie „Intergaz”} – zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej w 4 i 5 części zamówienia {zwanych równie „zadaniami”} oferty zło onej przez Itron Polska sp. z o.o. {spółkę zwaną równie dalej w skrócie „Itron”}.

31 marca 2014 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) od rozstrzygnięcia postępowania w części 4 i 5 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp:

1. Art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez bezpodstawny wybór oferty Itron, która winna podlegać odrzuceniu z powodu sprzeczności jej treści z treścią wymagań SIWZ.
2. Art. 7 ust. 1 – przez brak równego traktowania wszystkich wykonawców i w konsekwencji dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty, która winna być odrzucona.

3

Sygn. akt

KIO 642/14

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w części 4 i 5 zamówienia:

1. Uniewa nienia wyboru oferty Itron jako naruszającej powy ej wskazane przepisy prawa.
2. Odrzucenia oferty Itron, jako niezgodnej z SIWZ, a wybranej z naruszeniem zasad udzielenia zamówienia poprzez nierówne potraktowanie wykonawców.
3. Powtórzenia procedury przetargowej z zachowaniem zasady równego potraktowania wszystkich wykonawców.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

Odwołujący podał, e Zamawiający opisując szczegółowo przedmiot zamówienia, e oferowane gazomierze muszą charakteryzować się w pkt 3.3.6 SIWZ określił, odpornością na wysoką temperaturę otoczenia (zgodnie z punktem 6.5.5-PN-EN 1359:2004) i oznakowaniem symbolem „T” na tabliczce znamionowej gazomierza. Jednocześnie w pkt 7 SIWZ Zamawiający za ądał od wykonawców dokumentów w celu potwierdzenia, e oferowane dostawy spełniają jego wymagania. Odwołujący podał równie , e zgodnie z pkt 7.4.1 SIWZ potwierdzeniem spełnienia wymagania opisanego w ppkt 3.3.6 SIWZ jest dołączenie do oferty certyfikatu Bezpieczeństwa wa nego na dzień składania ofert.

Odwołujący dodał, e wg pkt 18.5.1 SIWZ dotyczącego kryteriów oceny ofert („wskaźnik H”) za dołączenie tego certyfikatu oferent mógł otrzymać 6 pkt.

Odwołujący podniósł, e poniewa oferta Itron dla zadań 4 i 5 nie zawiera certyfikatu bezpieczeństwa potwierdzającego spełnienia wymogów określonych pkt 3.3.6 i pkt 7.4.1, powinna być odrzucona, a tym bardziej przyznanie jej 6 punktów jest całkowicie bezzasadne.

Odwołujący opisał, e co prawda na str. 210 oferta Itron zawiera Certyfikat B nr 39/12, ale z jego treści wynika, e odnosi się on do gazomierzy przeznaczonych na ciśnienie robocze p = 0,5 baru (tzn. 50 kPa). Według Odwołującego oznacza to, e gazomierze objęte tym max certyfikatem nie spełniają wymagania odporności wysokotemperaturowej i nie mogą być oznakowane symbolem „T”. Odwołujący dodał, e z treści Świadectwa badania typu zgodnie z wymaganiami WE nr DE-07-MI002-PTB0141 (str. 84 oferty Itron) wynika, e oferowane przez Itron gazomierze mogą charakteryzować się ciśnieniem roboczym: a) p = 0,2 baru max (20 kPa), je eli są odporne na wysoką temperaturę, lub b) p = 0,5 baru (50 kPa), je eli nie max

spełniają wymagań wysokotemperaturowych. Jednak o tym, czy gazomierz mo e być oznakowany p = 0,2 baru lub p = 0,5 baru decyduje treść właściwego certyfikatu. max max Zdaniem Odwołującego z treści oferty Itron dla zadań 4 i 5 wynika jednoznacznie, e Certyfikat „B” nr 39/12 potwierdza prawo Itron do oznaczenia przedmiotowych gazomierzy tylko ciśnieniem p = 0,5 baru, tj. bez prawa oznaczenia ich symbolem „T” (odporność max wysokotemperaturowa).

4

Sygn. akt

KIO 642/14

W związku z powy szymi okolicznościami Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, e: po pierwsze – bezpodstawnie w zadaniu 4 i 5 przyznał ofercie Itron 6 pkt, po drugie – zaniechał odrzucenia oferty Itron za niespełnianie wymagań technicznych – pomimo przedstawienia certyfikatu bezpieczeństwa B, według którego oferowane gazomierze nie spełniają wymagania z pkt 3.3.6 SIWZ. Odwołujący powołał się na wyrok Izby z 14 stycznia 2013 (sygn. akt KIO 2903/12), z którego wynika, e stosownie do treści art. 89 ust 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę je eli jej treść nie odpowiada treści SIWZ.

11 kwietnia 2014 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób odnosząc się do jego treści.

1. {brak podstaw do odrzucenia oferty Itron} Według Zamawiającego Odwołujący błędnie przyjął, e zgodnie z pkt 7.4.1 SIWZ potwierdzeniem spełniania wymagań z pkt 3.3.6 SIWZ jest dołączenie do oferty certyfikatu bezpieczeństwa wa nego na dzień składania ofert.

Zamawiający podał, e w pkt 3 SIWZ określił warunki i parametry, jakim powinny odpowiadać gazomierze, a na potwierdzenie tych e warunków wymagał zło enia dokumentów wskazanych w pkt 7.2 SIWZ, który został zatytułowany Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia, e oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Natomiast w pkt 7.4 SIWZ, zatytułowanym Wykaz oświadczeń i dokumentów wpływających na ocenę oferty, które mo na dołączyć do ofert, znajduje się wykaz dokumentów, których zło enie nie było obligatoryjne. W pkt tym znajduje się równie zdanie: Oświadczenia i dokumenty wymienione w pkt. 7.4. powy ej nie są bezwzględnie wymagane w ofercie, lecz są niezbędne do uzyskania przez Wykonawców punktów w ramach kryteriów oceny ofert przedstawionych w pkt. 18.5. SIWZ. W przypadku, gdy Wykonawca nie dołączy wskazanych wy ej dokumentów nie będzie to stanowiło podstawy do odrzucenia oferty.

W ocenie Zamawiającego powy sze postanowienia SIWZ jasno wskazują, e certyfikat bezpieczeństwa nie był dokumentem wymaganym, a jego zło enie mogło mieć wpływ jedynie na ocenę punktową. Nawet gdyby przyjąć, e zło ony certyfikat nie był prawidłowy, nie było podstaw do odrzucenia oferty. Dokumenty wskazane w pkt 7.4 SIWZ nie miały potwierdzać wymagań określonych w pkt 3 SIWZ, a słu yły temu dokumenty wskazane w pkt 7.2, wśród których nie ma certyfikatu bezpieczeństwa.

1. {brak podstaw do obni enia punktacji oferty Itron} Zamawiający podał, e zgodnie z pkt 18.5.1 SIWZ wykonawca powinien otrzymać 6 punktów w przypadku posiadania certyfikatu bezpieczeństwa lub certyfikatu WE. Zgodnie 5

Sygn. akt

KIO 642/14

z pkt 1.5 SIWZ u yte w SIWZ terminy oznaczają: – Certyfikat Bezpieczeństwa – certyfikat na znak bezpieczeństwa „B” w trybie dobrowolnym lub Certyfikat na znak bezpieczeństwa i jakości „B” w trybie dobrowolnym lub inny równowa ny certyfikat; – Certyfikat WE – oznacza Certyfikat badania typu WE lub Certyfikat badania projektu WE, o którym mowa w Rozporządzeniu (rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 28 grudnia 2006 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla przyrządów pomiarowych, Dz.U. z 2007 r., Nr 3 poz. 27).

Zamawiający podniósł, e dla gazomierzy oferowanych w ramach części nr 4 i 5

zamówienia Itron przedstawił w ofercie dwa dokumenty, niezale nie od siebie wystarczające do przyznania punktów w ramach wskaźnika „H" (zgodnie z pkt 18.5.1 SIWZ). Po pierwsze – certyfikat na znak bezpieczeństwa i jakości nr 39/12, wystawiony przez Instytut Nafty i Gazu w Krakowie, wa ny do 19 grudnia 2015 r. (str. 210 oferty). Zdaniem Zamawiającego powy szy certyfikat określa, e dotyczy gazomierzy, które będą pracować przy ciśnieniu roboczym nieprzekraczającym 0,5 baru (50 kPa), a zatem oferowane gazomierze mieszczą się w tej granicy. Po drugie – certyfikat badania typu WE nr DE-07-M1002-PTB014, wystawiony przez Physlkalisch-Technische Bundesanstalt (PTB) w Berlinie, wa ny do 21 czerwca 2017 r. (str. 78 -117 oferty). Zamawiający podkreślił, e Odwołujący nie sformułował adnych zastrze eń co do przedstawionego w ofercie Itron certyfikatu WE.

1. {spełnianie przez ofertę Itron wymagania odporności temperaturowej} Zamawiający potwierdził, e zgodnie z pkt 3.3.6 SIWZ oferowane gazomierze winny charakteryzować się odpornością na wysoką temperaturę otoczenia (zgodnie z punktem 6.5.5 – PN-EN 1359:2004) i oznakowaniem symbolem „T" na tabliczce znamionowej gazomierza. Zamawiający podał, e według pkt 7.2.3 SIWZ dla potwierdzenia spełnienia wymogów zawartych w pkt 3.3.6 SIWZ wykonawcy mieli zło yć oświadczenie zgodne z załącznikiem J do SIWZ – Oświadczenie o spełnieniu warunków technicznych określonych w pkt, 3 SIWZ, a nie Certyfikat Bezpieczeństwa, jak twierdzi Odwołujący. Zamawiający dodał e takie oświadczenia o spełnianiu wymagania 3.3.6, zgodne z załącznikiem J do SIWZ, znajdują się na stronach 50 - 52 i 53 - 55 oferty Itron. Niezale nie od tego Zamawiający podkreślił, e fakt odporności na wysoką temperaturę wynika z załączonego przez Itron certyfikatu WE (str. 78 - 117 oferty), gdzie na str. 84 oferty znajduje się informacja, e maksymalne ciśnienie robocze P dla gazomierzy z obudową blaszaną, w których max wymagana jest odporność na wysoką temperaturę wynosi 0,2 bara. W pozostałych przypadkach dla gazomierzy z obudową blaszaną P = 0,5 bara. Z kolei na str. 92 oferty max znajduje się zatwierdzony wzór tabliczki znamionowej, na którym znajduje się oznaczenie 6

Sygn. akt

KIO 642/14

„T”, zgodnie z pkt 6.5.5 normy PN-EN 1359. Zamawiający wywiódł, e poniewa oferowane przez Itron gazomierze mają maksymalne ciśnienie robocze P = 10 kPa (czyli 0,1 baru), max co wynika zarówno z pkt 6 deklarowanych parametrów technicznych i eksploatacyjnych gazomierza (str. 40 i 41 oferty), jak i z dokumentacji techniczno-ruchowej (str. 71 oferty), nie miał wątpliwości, e spełniają wymóg wskazany w pkt 3.3.6 SIWZ.

Na marginesie Zamawiający wskazał, e nawet gdyby przyjąć, e Certyfikat nr 39/12 nie dotyczy oferowanych gazomierzy, nie rzutowałoby to na spełnianie warunków z pkt 3.3.6.

Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, e sformułowania dotyczące odporności na wysoką temperaturę zostały analogicznie ujęte w świadectwie badania typu konstrukcyjnego WE zło onego przez Odwołującego (str. 133 oferty Intergaz).

31 marca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przez Itron Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie {pisemnej}, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono równie opozycji.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób odnosząc się do jego treści.

Przystępujący podał, e w pkt 3 SIWZ dotyczącym przedmiotu zamówienia, w pkt 3.3.6 SIWZ Zamawiający wymaga, aby oferowane gazomierze charakteryzowały się odpornością na wysoką temperaturę otoczenia (zgodnie z punktem 6.5.5 - PN-EN 2359:2004) i oznakowaniem symbolem „T” na tabliczce znamionowej gazomierza. Z kolei w celu potwierdzenia, e oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego (pkt 7 SIWZ), w pkt 7.2.2 Zamawiający wymaga zło enia podpisanego i wypełnionego załącznika F do SIWZ – dotyczącego deklarowanych parametrów technicznych i eksploatacyjnych gazomierza oraz, zgodnie z ppkt 7.2.3, załącznika J – dotyczącego spełniania warunków technicznych określonych w pkt 3 SIWZ, a nie – jak twierdzi Odwołujący – Certyfikatu

Bezpieczeństwa dla oferowanego typu gazomierza wg pkt 7.4.1. Przystępujący oświadczył, e zło ył w swojej ofercie dla części 4 i 5 wymagane załączniki F (strony 40 - 41 oferty) oraz załączniki J (strony 50 -55 oferty), przy czym w pkt 12 załącznika F i pkt 7 załącznika J zadeklarował i potwierdził odporność na wysoką temperaturę otoczenia (zgodnie z punktem 6.5.5 – PN-EN 2359:2004) i oznakowanie symbolem „T” oferowanych gazomierzy.

Przystępujący dodał, e deklarowane parametry gazomierzy nie budziły zastrze eń 7

Sygn. akt

KIO 642/14

Zamawiającego, który uznał, e oferowane wyroby spełniają wymagania z pkt 3 SIWZ, w tym równie pkt 3.3.6.

Według Przystępującego ocena zło onych ofert została przeprowadzona przez Zamawiającego zgodnie z pkt 18 SIWZ, przy zastosowaniu kryterium ceny (50%) i oceny technicznej gazomierzy (50%). Do oceny technicznej gazomierzy został zastosowany m.in. przytoczony przez Odwołującego z pkt 18.5.1 wskaźnik Certyfikat Bezpieczeństwa. W celu udokumentowania posiadania takiego certyfikatu dla oferowanych gazomierzy – zgodnie z pkt 7.4 SIWZ Wykaz oświadczeń i dokumentów wpływających na ocenę oferty, które mo na dołączyć do oferty, pkt. 7.4.1 – nale ało dołączyć certyfikat bezpieczeństwa. Przystępujący dodał, e oświadczenia i dokumenty wymienione w pkt 7.4 nie są bezwzględnie wymagane w ofercie, a w przypadku ich niedołączenia, nie stanowi to podstawy do odrzucenia oferty.

Przystępujący zaznaczył, e – wbrew stwierdzeniom Odwołującego – Zamawiający ani w pkt 7.4.1 SWIZ, ani w kryteriach oceny ofert zawartych w pkt 18.5.1 SIWZ nie wskazuje wymagań technicznych opisanych w pkt 3, których spełnienie miałby rzekomo potwierdzać posiadanie certyfikatu. W związku z tym, wobec zło enia w ofercie Przystępującego, czego nie podwa a Odwołujący, wa nego na dzień składania ofert certyfikatu na znak bezpieczeństwa „B” w trybie dobrowolnym, według Przystępującego nieuprawnione jest stwierdzenie, e Zamawiający bezpodstawnie przyznał mu 6 pkt w kryterium wskaźnika certyfikatu bezpieczeństwa lub certyfikatu WE e z kryteriów i definicji certyfikacji na znak Przystępujący podniósł ponadto, bezpieczeństwa i jakości B wynika, e oznaczony tym znakiem produkt musi spełnić szereg wymagań, w tym odporności wysokotemperaturowej, niezale nie od maksymalnego ciśnienia roboczego deklarowanego przez producenta – w tym przypadku to samej z wymaganiami ppkt 3.3.6 SIWZ tego postępowania. Brak pozytywnego spełnienia jakiegokolwiek kryterium znaku bezpieczeństwa skutkowałby brakiem posiadanie takiego certyfikatu, co według Przystępującego potwierdza Instytut Nafty i Gazu w Krakowie.

Poniewa odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.

W toku postępowania nie zgłoszono w tym zakresie adnych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

8

Sygn. akt

KIO 642/14

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego) postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a tak e wyra one ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zwa yła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdy zło ył

ofertę, która jest następna w rankingu ofert w obu częściach zamówienia, których dotyczy odwołanie. Jednocześnie zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego nara a Odwołującego na szkodę, gdy uniemo liwia uzyskanie odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba nie uwzględniła stanowiska Przystępującego, który podniósł na rozprawie, e Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdy składając 24 lutego 2014 r. Zamawiającemu pisemne oświadczenie o przedłu eniu terminu związania ofertą, nie przedłu ył jednocześnie wa ności wadium. Po pierwsze – Przystępujący pominął okoliczność, e wspomniane oświadczenie zostało zło one po uniewa nieniu przez Zamawiającego postępowania, w związku z wniesionym odwołaniem na tę czynność.

Tymczasem zgodnie z art. 46 pzp Zamawiający zwraca wszystkim wykonawcom wadium niezwłocznie po uniewa nieniu postępowania (por. ust. 1), a następnie ąda ponownego wniesienia wadium tylko od wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w wyniku rozstrzygnięcia odwołania (por. ust. 3). Skutkiem wydania przez Izbę postanowienia z 25 lutego 2014 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 272/14, KIO 298/14 i KIO 299/14 był m.in. wybór oferty Przystępującego w zadaniach 4 i 5, i tylko od niego Zamawiający za ądał ponownego wniesienia wadium.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, która została równie przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego (przy czym część dokumentacji została przesłana w związku ze sprawą o sygn. akt: KIO 272/14, KIO 298/14 i KIO 299/14), to jest przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z. w ostatecznej wersji, oferty Przystępującego, a tak e z protokołu 9

Sygn. akt

KIO 642/14

postępowania.

Izba wzięła równie pod uwagę dowody przedstawione przez Przystępującego na rozprawie, dokonując odpowiedniej oceny ich znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów zawartych w odwołaniu.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia faktyczne w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, e odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie dopatrzyła się podstaw ani do odrzucenia oferty Itron, ani do obni enia punktacji tej oferty. W odwołaniu ze zło onego przez Itron {str. 210 oferty} Certyfikatem Nr 39/12 (certyfikatem na znak bezpieczeństwa i jakości „B”), wystawionym 20 grudnia 2012 r. przez Instytut Nafty i Gazu w Warszawie, wywiedziono zarówno zarzut niezgodności treści oferty Itron z pkt 3.6.6 s.i.w.z., jak i zarzut zawy enia punktacji tej oferty w kryterium z pkt 18.5.1 s.i.w.z. (tzw. wskaźnik H). O odwołanie kładzie nacisk na wykazanie zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty Itron, o tyle na rozprawie Odwołujący przede wszystkim podkreślał bezpodstawne przyznanie ofercie Itron 6 pkt w kwestionowanych zadaniach.

Niesporne było jednak, e bez tych punktów oferta Przystępującego miałaby ni szą sumę punktów ni oferta Odwołującego.

Z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, e zamawiający odrzuca ofertę, je eli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze eniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, e zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru zło onej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść zło onej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna. Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem niewa ności, natomiast

samo rozumienie terminu oferta nale y przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, je eli określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi przy tym wątpliwości, e z uwagi 10

Sygn. akt

KIO 642/14

na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści zło onej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności je eli zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty – poza potwierdzenia ogólnym oświadczeniem zgodności z opisem przedmiotu zamówienia – podania konkretnych parametrów, nazwy, modelu, typu etc., pozwalających na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty – porównanie tak skonkretyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego w s.i.w.z. jest podstawą do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności. Nie ulega równie wątpliwości, e dla zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być mo liwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. (z uwzględnieniem wyjaśnień ich treści, których zamawiający udzielał w odpowiedzi na pytania wykonawców).

Izba stwierdziła, e zawarty w odwołaniu zarzut niespełnienia przez gazomierze parametru odporności na wysoką temperaturę oparty został na wybiórczej interpretacji treści zarówno obowiązującej s.i.w.z., jak i oferty zło onej przez Itron. Poza wszelkim sporem było, e specyfikacja techniczna zamawianych gazomierzy w pkt 3.3.6 s.i.w.z. określa, e mają one cechować się odpornością na wysoką temperaturę otoczenia (zgodnie ze wskazanym punktem przywołanej w treści postanowienia PN-EN), co z kolei ma znaleźć odzwierciedlenie w oznakowaniu symbolem „T” na obudowie. Z treści s.i.w.z. – wbrew stanowisku Odwołującego – nie wynika jednak, e potwierdzeniu spełniania tego wymagania słu y certyfikat bezpieczeństwa dla oferowanego typu gazomierza, o którym mowa w pkt 7.4.1 s.i.w.z. Jest to natomiast pierwszy dokument z zawartego w pkt 7.4 s.i.w.z. wykazu oświadczeń i dokumentów wpływających na ocenę oferty, które fakultatywnie mo na było dołączyć do oferty. Rola tych dokumentów została wyjaśniona w ostatnim akapicie pkt 7.4 – na ich podstawie wykonawca mo e uzyskać punkty w pozacenowych kryteriach oceny ofert, o których mowa w pkt 18.5 s.i.w.z., czyli w ramach kryterium oceny technicznej gazomierzy.

I tak, w pkt 18.5.1 zostało sprecyzowane podkryterium wskaźnik H jako wskaźnik Certyfikat Bezpieczeństwa lub Certyfikat WE. Według s.i.w.z. konsekwencją niezło enia takiego certyfikatu dla oferowanego typu gazomierza, czyli de facto niezło enia dokumentu w ogóle albo zło enia dokumentu niedotyczącego gazomierza będącego przedmiotem oferty, mo e być przyznanie 0 pkt we wspomnianym kryterium. Odwołujący mimo to usiłuje wywieść 11

Sygn. akt

KIO 642/14

z podnoszonego przez siebie braku objęcia Certyfikatem nr 39/12 gazomierzy odpornych na wysoką temperaturę podwójny skutek: nie tylko obni enia punktacji oferty Itron, ale – przede wszystkim – odrzucenia tej oferty. Teoretycznie wydaje się to niewykonalne, gdy według s.i.w.z. brak certyfikatu bezpieczeństwa dla oferowanych gazomierzy, traktowanego jako dokument fakultatywny, nie mo e skutkować odrzuceniem oferty. Jednak Odwołujący dokonuje swoistego zabiegu interpretacyjnego, polegającego na ustaleniu treści oferty Itron wyłącznie na podstawie zestawienia treści wspomnianego certyfikatu bezpieczeństwa z treścią Świadectwa badania typu zgodnie z wymaganiami WE nr DE-07-MI002-PTB014, równie załączonego do oferty Itron. Według interpretacji Odwołującego przedmiotem oferty Itron są gazomierze cechujące się p max = 0,5 baru, a nie o p max = 0,2 baru, gdy ta pierwszą wartość maksymalnego ciśnienia roboczego występuje w obu tych dokumentach, natomiast według świadectwa badania typu dla gazomierzy, w których wymagana jest odporność

na wysoką temperaturę maksymalne ciśnienie robocze wynosi maksymalnie 0,2 baru {str. 84 oferty}. Odwołujący przy ustalaniu, co jest przedmiotem oferty Itron, skupił się wyłącznie na tych dwóch dokumentach, z których jeden wprost potwierdza istnienie wersji gazomierzy odpornych na wysoką temperaturę. Przede wszystkim pominął zupełnie pozostałe dokumenty zawarte w ofercie. Tymczasem Itron wprost potwierdził, e oferuje gazomierze, które charakteryzują się odpornością na wysoką temperaturę otoczenia (zgodnie z pkt. 6.5.5. – PN EN 1359:2004) lub normy równowa nej i oznakowaniem symbolem „T” na tabliczce znamionowej gazomierza, spełniając tym samym wymagania określone w pkt. 3.3.6. SIWZ {brzmienie pkt 7 oświadczenia o spełnieniu warunków technicznych określonych w pkt 3 s.i.w.z., str. 51 i 54 oferty Itron}, podpisując treść załącznika J do s.i.w.z. przygotowanego przez Zamawiającego. Ponadto wypełniając samodzielnie załącznik F – Deklarowane parametry techniczne i eksploatacyjne gazomierza – Itron wskazał, e przedmiotem oferty w zadaniu 4 jest gazomierz typu RF1 G2,5 {tabela na str. 40 oferty}, a w zadaniu 5 gazomierz typu RF1 G4 {tabela na str. 41 oferty}, w obu przypadkach określając maksymalne ciśnienie robocze na 10 kPa {pkt 6 obu tabel}, czyli 0,1 baru, ponownie potwierdzając przez wpisanie „TAK” spełniania przez te gazomierze parametru odporności na wysoką temperaturę {pkt 12 obu tabel}. W ocenie Izby choć systematyka i terminologia s.i.w.z. sugeruje zaklasyfikowane obu tych dokumentów jako słu ących jedynie potwierdzeniu przez oferowane dostawy gazomierzy spełniania wymagań Zamawiającego, czyli jako dokumentów za ądanych na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, stanowią one w istocie oświadczenie woli wykonawcy, który przez podpisanie lub wypełnienie tych załączników do s.i.w.z. precyzuje treść oferty w zakresie parametrów w nich wyszczególnionych. Odwołujący nie zakwestionował skutecznie treści oferty Itron, a poniewa nie podwa ał adekwatności 12

Sygn. akt

KIO 642/14

i prawidłowości załączonego do niej Certyfikatu WE, bez znaczenia dla sprawy okazało się zło one dodatkowo na rozprawie przez Przystępującego Świadectwo badania typu DIN DVGW nr rejestracyjny NG-4701BN0089.

Zarzut zawy enia punktacji oferty Itron w zadaniach nr 4 i 5 przez bezpodstawne przyznanie tej ofercie 6 punktów w kryterium „wskaźnik H”, równie nale y uznać za niezasadny z powodu okoliczności, które Odwołujący pominął w odwołaniu. Zarzut zawrty w odwołaniu został wywiedziony wyłącznie na podstawie Certyfikatu Nr 39/12 załączonego do oferty Itron. Odwołujący nie kwestionował przy tym, e Świadectwo badania typu zgodnie z wymaganiami WE nr DE-07-MI002-PTB014, równie załączone do oferty Itron, stanowi w rozumieniu s.i.w.z. {i przywołanych w niej przepisów} Certyfikat WE dotyczący gazomierzy oferowanych przez Itron w zadaniu 4 i 5. Ma to kluczowe znaczenie, gdy zgodnie z opisem sposobu oceny oferty w tym kryterium dla przyznania punktacji wystarczające było wykazanie przez Wykonawcę posiadania Certyfikatu Bezpieczeństwa lub Certyfikatu WE na oferowany typ gazomierza. Nie ma zatem wątpliwości, e dla przyznania maksymalnej punktacji za wskaźnik H wystarczające było zło enie jednego z dwóch dokumentów: certyfikatu bezpieczeństwa lub certyfikatu WE. Załączenie przez Itron do oferty certyfikatu WE dla oferowanych gazomierzy stanowi samoistną podstawę uzasadniającą punktację przyznaną przez Zamawiającego ofercie Itron w części 4 i 5 zamówienia.

Nie ma zatem znaczenia, e rzeczywiście sam Certyfikat Nr 39/12 z 20 grudnia 2012 r. nie mógł być dla Zamawiającego podstawą do przyznania takiej punktacji. e ów certyfikat odnosi się do oferowanej Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia, w części 4 i 5 zamówienia wersji gazomierzy o p = 0,1 baru. W jego treści wskazano max bowiem p = 0,5 baru, a na podstawie certyfikatu WE nr DE-07-MI002-PTB014 max Zamawiający mógł ustalić, e w przypadku gazomierzy odpornych na wysoką temperaturę parametr ten mo e wynosić maksymalnie 0,2 baru. Przystępujący dopiero na rozprawie przedstawił poprawiony Certyfikat Nr 39/12 (nazwany przez wystawcę „wydaniem 2”), w którego treści poprawiono ten parametr na p = 10 kPa, co pozwoliło na stwierdzenie, max e dokument ten odnosi się do gazomierzy stanowiących przedmiot oferty. Jednak obowiązuje on dopiero od daty wystawienia – 10 marca 2014 r., czyli po terminie składania ofert, który przypadał na 16 grudnia 2013 r. Tym bardziej Zamawiający nie mógł wiedzieć w toku badania oferty Itron, e zakres wskazany w pierwotnej treści certyfikatu jest wynikiem

błędu jego wystawcy – Instytutu Nafty i Gazu w Krakowie, który przyznał to w piśmie z 31 marca 2014 r., równie zło onym dopiero na rozprawie przez Przystępującego.

Mając powy sze na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 13

Sygn. akt

KIO 642/14

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy pzp, a tak e na podstawie § 3 pkt 1 i 2 lit. a i § 5 ust.

3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obcią ając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które zło ył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby, które udokumentował rachunkami przedstawionymi do zamknięcia rozprawy.

Przewodniczący

……………………………… 14