Wyrok KIO 639/14 z 14 kwietnia 2014

Zamawiający – Miasto Busko-Zdrój w Busku-Zdroju - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zaprojektowanie i wykonanie instalacji solarnych na budynkach u yteczności publicznej i domach prywatnych w gminach powiatu buskiego i pińczowskiego wraz z wykonaniem systemu monitorującego, szkoleniami przyszłych u ytkowników wraz z modelową instalacją solarną jako element promocji projektu”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 listopada 2013 r. nr 2013/S 218-378470.

W dniu 19 marca 2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Solver sp. z o.o. w Tarnowskich Górach, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P……….

M………… i W………… Ś……………. Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „Wiktor” sp.j.

w Radomsku oraz Eco-Team sp. z o.o. sp. k. w Częstochowie, zwanych dalej „przystępującym”.

W dniu 28 marca 2014 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, zaniechania czynności odrzucenia oferty zło onej przez przystępującego.

Zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie z przystępującym nieuprawnionych negocjacji co do treści oferty, czym doprowadził do jej istotnej zmiany po otwarciu ofert,
2. art. 89 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ustawy i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, mimo i oferta ta jest niezgodna z treścią ustawy,
3. art. 89 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 1 k.c. poprzez błędne przyjęcie, i oferta przystępującego zawiera wszystkie istotne postanowienia przyszłej umowy,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, mimo jej niezgodności z treścią SIWZ,
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego, mimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej,
6. ewentualnie art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełniania dokumentów przystępującego,

3

1. art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty przystępującego,
2. w konsekwencji art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp w związku ze wskazanymi wy ej naruszeniami, poprzez naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i nieuprawnione uprzywilejowanie w postępowaniu pozycji wybranego przystępującego oraz traktowanie jego oferty odmiennie ni ofert innych wykonawców, nadto doprowadzenie do sytuacji, w której wykonawcy konkurują w postępowaniu na podstawie ró nych zasad, mimo pozornego ustalenia zasad to samych dla ka dego wykonawcy.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. uniewa nienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej;
2. dokonania ponownego badania ofert i oceny ofert;
3. odrzucenia oferty przystępującego oraz wykluczenia przystępującego z postępowania i uznania jego oferty w związku z tym za odrzuconą;
4. wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; oraz o zasądzenie kosztów postępowania na rzecz odwołującego, w tym kosztów zastępstwa prawnego zgodnie z fakturą przedło oną na rozprawie.

W uzasadnieniu odwołujący przywołał postanowienia rozdziału IX C1 SIWZ, w których zamawiający wymagał przedstawienia w celu potwierdzenia, e oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, wykazów, schematów i opisu proponowanego systemu solarnego wykorzystującego energię słoneczną dla 3 typów instalacji solarnych dla budynków mieszkalnych (A, B i C) oraz dla ka dego budynku u yteczności publicznej odrębnie.

Przywołał postanowienia programu funkcjonalno-u ytkowego (PFU), rozdziału II, pkt 6.3., w których zamawiający zawarł opis projektowanej instalacji solarnej dla budynków typu A, typu B, typu C informując, e dla wspomagania systemu przygotowania c.w.u. w budynkach tych typów do projektu nale y przyjąć układ składający się m.in. z zabezpieczenia antyprzepięciowego na zasilaniu grupy pompowej. Z kolei z PFU, rozdziału II, pkt 6.4. wynikał opis projektowanej instalacji solarnej dla 8 budynków u yteczności publicznej, zgodnie z którym m.in. dla wspomagania systemu przygotowania c.w.u. wymagany jest układ składający się m.in. z zabezpieczenia antyprzepięciowego na zasilaniu grupy pompowej. Wywiódł, e przystępujący w adnym miejscu oferty, jak równie w przedstawionych wykazach podstawowych urządzeń, opisach proponowanego systemu solarnego oraz instalacji nie e zastosuje schematach wskazał, zabezpieczenie antyprzepięciowe na zasilaniu grupy pompowej. Wskazał, e pismem z dnia 13 lutego 2014 roku odwołujący wskazał zamawiającemu powy szy brak w ofercie przystępującego. Na

4

skutek przedmiotowego pisma, zamawiający zwrócił się do ww. wykonawcy pismem z dnia 24 lutego 2014 roku z pytaniem „czy ostateczny i kompletny wykaz dla wszystkich proponowanych instalacji solarnych wraz z doborem urządzeń i elementów będzie sporządzony zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, PFU i wyjaśnieniach udzielonych na etapie postępowania przetargowego”, wskazując, i „w przedstawionych „Wykazach podstawowych urządzeń dla proponowanego systemu solarnego wykorzystującego energię słoneczną...", dla budynków typu A, B, C i D brak jest pozycji „zabezpieczenie antyprzepięciowe na zasilaniu grupy pompowej'', na które przystępujący pismem z dnia 28 lutego 2014 roku udzielił odpowiedzi, e instalacje będą posiadały zabezpieczenia.

W dalszej części odwołania odwołujący wskazał, e w rozdziale III pkt 16.3.5. PFU postanowiono, i monta zaworu bezpieczeństwa powinien się znajdować na stronie tłocznej pompy. Przystępujący w załączonych do oferty schematach proponowanego systemu solarnego umieścił zawór bezpieczeństwa po stronie ssawnej, a nie po stronie tłocznej pompy. Wywiódł, e odwołujący pismem z dnia 17 lutego 2014 roku zwrócił uwagę zamawiającemu, i w ofercie przystępującego ww. schematy zawierają zawór bezpieczeństwa po złej stronie. Zamawiający pismem z dnia 24 lutego 2014 roku wezwał przystępującego do wyjaśnień i w pkt 3) wezwania do wyjaśnień zapytał „czy zawór bezpieczeństwa będzie zamontowany zgodnie z wymogami zamawiającego zawartymi w załączniku do SIWZ - PFU w pkt 16.3.5?”. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący pismem z dnia 28 lutego 2014 roku oświadczył, e zawory bezpieczeństwa dla obiektów A, B, C, D będą zamontowane zgodnie z wymogami zamawiającego zawartymi w załączniku do SIWZ - PFU w rozdz. III pkt 16.3.5. Argumentował, e skoro sam zamawiający zauwa ył, i dokumenty zło one w ofercie w postaci schematów proponowanego systemu solarnego nie spełniają wymogów określonych w SIWZ, winien on wezwać do uzupełniania tego dokumentu na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.

W kolejnej części odwołania odwołujący podniósł, e w rozdziale III pkt 16.3.5. PFU zamawiający wskazał, e „na odcinku pomiędzy zaworem bezpieczeństwa a kolektorami adnej armatury odcinającej". Przystępujący w schematach słonecznymi nie mo e być zaworów odcinających pomiędzy proponowanego systemu solarnego przedstawił monta źródłem ciepła a zaworem bezpieczeństwa.

Odwołujący wywiódł tak e, e zamawiający w PFU w pkt 6.4. dla 5 wskazanych tam budynków wskazał, e dla wspomagania systemu przygotowania c.w.u. wymagany jest układ składający się m.in. z separatora zanieczyszczeń. Argumentował, e odwołujący pismem z dnia 14 lutego 2014 roku zwrócił zamawiającemu uwagę na brak wykazania posiadania przez instalację osprzętu w postaci separatora zanieczyszczeń. Zamawiający pismem z dnia 24 lutego 2014 roku zwrócił się do przystępującego z zapytaniem czy „Czy ostateczny i

5 kompletny wykaz dla wszystkich proponowanych instalacji solarnych wraz z doborem urządzeń i elementów będzie sporządzony zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, PFU i wyjaśnieniach udzielonych na etapie postępowania przetargowego". Przystępujący w piśmie z dnia 28 lutego 2014 roku odpowiedział, e „ostateczny i kompletny wykaz będzie sporządzony". Wykonawca zło onymi odpowiedziami uzupełnił swoją ofertę. Dodatkowo odwołujący argumentował, i zamawiający w PFU rozdz.

II, pkt. 6.4. wymagał aby cztery z ośmiu budynków typu D posiadały separator zanieczyszczeń. Natomiast Zamawiający pismem z dnia 24 lutego 2014 roku wskazał, i brak jest w ofercie przystępującego w „Wykazach podstawowych urządzeń...” dla budynków typu D pozycji „separator zanieczyszczeń". W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący pismem z dnia 28 lutego 2014 roku oświadczył, i potwierdza, e budynki typu D będą wyposa one w separatory zanieczyszczeń. Stanowi to niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy negocjacje pomiędzy zamawiającym, a przystępującym, które doprowadziły do zaoferowania instalacji odmiennych od zamieszczonych w ofercie.

W kolejnej części odwołania odwołujący wywiódł, e zamawiający wymagał załączenia certyfikatów na oferowane kolektory słoneczne. Certyfikaty potwierdzające zgodność parametrów kolektorów słonecznych zawierają zawsze szereg ró nych dostępnych na rynku kolektorów słonecznych, przy czym bez wątpienia nie wszystkie z tych kolektorów spełniają wymogi zamawiającego. Je eli w ofercie przystępującego brak jest

oświadczenia o oferowaniu konkretnego rodzaju kolektora słonecznego, to oferta taka nie mo e zostać uznana za prawidłową, bowiem nie wskazuje konkretnych urządzeń jakie będą zastosowane, lecz grupę spośród której część kolektorów spełnia wymogi zamawiającego, a część nie. Wątpliwość odwołującego wzbudziły częściowo udostępnione zapytania z dnia 24 lutego 2014 roku. Z treści wezwania do uzupełnienia - nr 3) mo na wnioskować, e aneks do certyfikatu o nr rejestracyjnym 011-7S2158F, został załączony dopiero na etapie uzupełnienia dokumentów. Pod czynnością wezwania do uzupełnienia dokumentów doszło do doprecyzowania oferty i skonkretyzowania jej elementów, które winny być jednoznacznie wskazane ju na etapie składania oferty. Odwołujący przypuszczał, e w przedmiotowym postępowaniu zło ony został certyfikat nr 011-7s2158F wraz aneksem. W aneksie wskazanych jest 8 ró nych typów kolektorów słonecznych. Jeśli wykonawca w osobnym oświadczeniu nie oznaczył, który z nich zamierza zastosować w przedmiotowym postępowaniu, zło ona oferta nie określa oferowanego przedmiotu zamówienia, lub określa kilka alternatywnych produktów, co jest niedopuszczalne, bowiem ka dy wykonawca mo e zło yć tylko jedną ofertę.

W kolejnej części odwołania odwołujący podniósł, e w pkt XX SIWZ dotyczącym zabezpieczenia zamawiający wskazał, i wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, zobowiązany jest wnieść zabezpieczenie nale ytego wykonania umowy w

6 wysokości 5% ceny brutto podanej w ofercie - odrębnie dla ka dej z gmin partnerskich w proporcji według załącznika do Formularza Cenowego. W pkt. XVI SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny zamawiający wskazał, i „szczegółowe rozbicie ceny dla poszczególnych elementów kontraktu Wykonawca poda w załącznikach nr 1.1 i 1.2 do załącznika nr 1.” W ofercie przystępującego w formularzu cenowym załącznik nr 1 do SIWZ brak jest wypełnienia w 2 wierszu kolumny od 7 do 17 gdzie powinna być wpisana kwota dotycząca ka dego z partnerów netto, np. wiersz "Dostawa i monta instalacji solarnych na budynkach prywatnych ogółem w tym" - kwota 33.805.872,53 - powinna być rozbita w dalszych kolumnach na „koszt netto z podziałem na partnerów projektu”.

Odwołujący wskazał ponadto, e w rozdziale III pkt 20 tiret piąty PFU dla potwierdzenia spełniania przez oferowane kolektory słoneczne wymagań stawianych płaskim kolektorom słonecznym zamawiający wymagał załączenia do oferty symulacji wykonanych za pomocą programu np. Polysun, T*SoI lub programu równowa nego, potwierdzających uzysk energii oraz ograniczenie emisji CO w poszczególnych zestawach solarnych jaki 2 uzysk nale y potwierdzić. Przystępujący nie dołączył do części jawnej oferty wymaganych powy ej wskazanym zapisem dokumentów, ze spisu treści części tajnej nie wynika aby znajdowały się one równie w tej części oferty.

Odwołujący podniósł równie , e w rozdziale II pkt. 7.5. PFU zamawiający wskazał, i w ramach robót budowlanych wymaga „podłączenia do wykonanych instalacji solarnych (zasobnika c.w.u.) istniejących źródeł ciepła w celu zbilansowania ciepła niezbędnego do przygotowania c.w.u., a w razie jego braku, nale y przewidzieć mo liwość monta u grzałki elektrycznej o właściwej mocy". W ofercie przystępującego brak jest jakiejkolwiek informacji dotyczącej mo liwości monta u grzałki elektrycznej, co więcej adna z instalacji solarnych tj. zasobników c.w.u. zaoferowanych przez przystępującego nie posiada mo liwości monta u grzałki elektrycznej.

Odwołujący argumentował, i zamawiający w rozdziale II pkt.6 PFU określił wymagania grupy pompowej wyposa onej w pompę obiegową o klasie energetycznej A.

Następnie pismem z dnia 9 grudnia 2013 roku w odpowiedzi na pytanie nr 83 wskazał, i wymaga aby dostarczone pompy solarne spełniały warunek efektywności energetycznej EEI<0,23. W zaoferowanym przez przystępującego przedmiocie zamówienia w zakresie pomp solarnych brak jest informacji czy zaoferowana pompa spełnia powy ej wskazany warunek efektywności energetycznej.

W dalszej części odwołania, odwołujący wskazał, e przystępujący w opisach proponowanych instalacji solarnych na budynkach u yteczności publicznej wskazał wymiary „około", zamiast minimalnych. Natomiast zamawiający określił powierzchnię powy szych instalacji solarnych w rozdz. II pkt 6.4. PFU jako minimalną.

7

Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej odwołujący powołał postanowienia pkt VIII.1.4. tiret trzeci SIWZ, w którym ądano wykazania przez wykonawców ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę co najmniej 1 000 000 zł.

Odwołujący wywiódł, e działalność związana z przedmiotem zamówienia objęta jest: - numerem 43.21 Z - "wykonywanie instalacji elektrycznych" podklasa obejmuje instalacje telekomunikacyjne, strukturalne sieci komputerowe i instalacje dla telewizji kablowej włącznie ze światłowodami, instalacje dla elektrycznych urządzeń i sprzętu gospodarstwa domowego, włączając ogrzewanie podłogowe, - numerem 43.22 - podklasa obejmuje wykonywanie instalacji nieelektrycznych kolektorów słonecznych, - numerem 43.29 Z - podklasa obejmuje instalacje odgromowe, - numerem 43.99 Z - podklasa obejmuje specjalistyczne roboty budowlane wymagające umiejętności wspinaczkowych i zastosowania specjalnego sprzętu, np. do prac na wysokościach.

Tymczasem, w świetle polisy ubezpieczeniowej Compensa Vienna Insurance Group konsorcjant jest ubezpieczony w ramach prowadzonej działalności w następujących obszarach, zgodnie z numeracją PKD wskazaną w polisie: - 41.20 -roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych, - 45.11 -sprzeda hurtowa i detaliczna samochodów osobowych i furgonetek, - 45.21 -brak nr w PKD, - 45.22 -brak nr w PKD, - 45.23 -brak nr w PKD 45.25 -brak nr w PKD, - 46,73 -sprzeda hurtowa i detaliczna materiałów budowlanych i wyposa enia sanitarnego, - 22.23 -produkcja wyrobów dla budownictwa z tworzyw sztucznych, - 25.12 -produkcja metalowych elementów stolarki budowlanej.

Natomiast zgodnie z dokumentem: "Klucze powiązań PKD 2004 - 2007 oraz PKD 2007 - 2004" stanowiącym załącznik do przywołanego wy ej rozporządzenia, wskazanym wy ej numerom PKD związanym z przedmiotem zamówienia odpowiadały stosownie: dla numeru 43.21 Z - 45.31 A, 45.31B, 45.31D oraz 45.34Z, dla numeru 43.22 - 45.31 A, 45.33A, 45.33B, 45.33C, dla numeru 43.29 Z - numer 45.31 D oraz 45.32 Z, dla numeru 43.99 Z - 45.21F, 45.22Z, 45.24B, 45.25 A, B, C, D, E. Wywiódł, e wykonawca nie miał i nie ma w zakresie swojej działalności objętej ubezpieczeniem zasadniczych elementów przedmiotu zamówienia, stanowiących około 99% całej realizacji.

8 W końcowej części odwołania odwołujący wskazał, e przystępujący w pkt 7 formularza oferty nie wskazał, czy przewiduje powierzenie podwykonawcom realizacji części zamówienie a jeśli tak to jakiej części. Odwołujący pismem z dnia 21 lutego 2014 roku zwrócił uwagę zamawiającego na brak oświadczenia w zakresie podwykonawstwa. W dalszej kolejności zamawiający pismem z dnia 24 lutego 2014 roku na podstawie art. 87 ust 1 ustawy wezwał przystępującego do wyjaśnień zadając pytanie „czy Konsorcjum przewiduje powierzenie podwykonawcom realizacji części zamówienia a je eli tak to w jakiej części?" W odpowiedzi na wezwanie przystępujący pismem z dnia 28 lutego 2014 roku oświadczył, i nie przewiduje powierzenia podwykonawcom realizacji zamówienia. Wywiódł, e przystępujący w zakresie wykazu osób prawdopodobnie wskazuje szereg osób, które będą realizowały przedmiot zamówienia, jednocześnie określając podstawę dysponowania tymi podmiotami jako umowa zlecenie bądź umowa o dzieło. Jak prawdopodobnie wskazuje na to wykaz, osoby te nie są pracownikami w oparciu o umowy o pracę czy te inne umowy cywilnoprawne o stałym charakterze. Umowa zlecenia oraz umowa o dzieło nie są umowami stałymi zwłaszcza umowa o dzieło, której istota opiera się na wykonaniu danego dzieła, nie jest ona umowa ciągłą, co oznacza, i przystępujący polegać będzie na potencjale osób wskazanych w wykazie doraźnie na potrzeby przedmiotowego zamówienia. Przystępujący zatem powierzy wykonanie części zamówienia innym podmiotom tj. podwykonawcom wskazanym w wykazie osób.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia P………… M……….. i W……..

Ś………….. Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „Wiktor” sp.j. w Radomsku oraz EcoTeam sp. z o.o. sp. k. w Częstochowie. Wnieśli o oddalenie odwołania. Zło yli pismo procesowe, w którym przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę zło oną przez przystępującego, wezwania zamawiającego z 24 lutego 2014 r. skierowane do przystępującego o uzupełnienie dokumentów i zło enie wyjaśnień, pismo przystępującego z 28 lutego 2014 r., pismo zamawiającego zawierające rozstrzygnięcie postępowania, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania 9 odwoławczego, pismo procesowe przystępującego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania zło one w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje:

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, e odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, e nie została wypełniona adna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz mo liwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu – za ofertą wybraną jako najkorzystniejsza. Ustalenie, i zamawiający wbrew przepisom ustawy zaniechał wykluczenia wykonawcy, którego ofertę wybrano, względnie zaniechał odrzucenia tej oferty, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania tych czynności, czego efektem mo e być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Powy sze wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

1. Zarzuty odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu niejęcia w dokumentach przedmiotowych zabezpieczenia antyprzepięciowego, separatora zanieczyszczeń Ustalono, e istotnie w PFU w rozdziale II, pkt 6.3. zamawiający, w zało eniach dot. instalacji solarnych, które mają być zaprojektowane dla budynków typu A, B i C, wskazał, e dla wspomagania systemu przygotowania c.w.u. w budynkach typu A B, C do projektu nale y przyjąć układ składający się z m.in. zabezpieczenia antyprzepięciowego na zasilaniu grupy pompowej. Ponadto w PFU w rozdziale II, pkt 6.4. wskazano, i dla budynków u yteczności publicznej wymienionych w tym punkcie, dla wspomagania systemu przygotowania c.w.u. wymagany jest układ składający się m.in. z zabezpieczenia antyprzepięciowego na zasilaniu grupy pompowej.

10 Ustalono tak e, e w PFU w pkt. 6.4. Zamawiający dla 5 budynków u yteczności publicznej wskazał, e instalacja powinna być dodatkowo wyposa ona w osprzęt obejmujący m.in. separator zanieczyszczeń.

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale IX. C1.

wymagał przedstawienia w celu potwierdzenia, e oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego wykazów, schematów i opisu proponowanego systemu solarnego wykorzystującego energię słoneczną dla 3 typów instalacji solarnych dla budynków mieszkalnych (A, B i C) oraz dla ka dego budynku u yteczności publicznej odrębnie.

Na schematach zło onych przez przystępującego wraz z ofertą nie zostały uwidocznione separatory zanieczyszczeń ani zabezpieczenie antyprzepięciowe.

Przystępujący zło ył schematy z dopiskami, e jest to proponowany schemat technologiczny systemów solarnych wraz z zapisem wyjaśniającym, e schemat został sporządzony dla potrzeb postępowania przetargowego pn. „Instalacja systemów energii odnawialnej na budynkach u yteczności publicznej i domach prywatnych w gminach powiatu buskiego i pińczowskiego" jako załącznik do oferty przetargowej oraz „ e ostateczny i kompletny schemat i dobór urządzeń oraz elementów instalacji solarnej będzie mo liwy podczas opracowania dokumentacji projektowej na etapie realizacji”. Przystępujący zło ył wykazy urządzeń, w których umieścił pozycje „pozostały osprzęt”. Przystępujący zło ył wykazy z dopiskami, e wykazy zostały sporządzone dla potrzeb postępowania przetargowego pn.

„Instalacja systemów energii odnawialnej na budynkach u yteczności publicznej i domach prywatnych w gminach powiatu buskiego i pińczowskiego" jako załącznik do oferty przetargowej oraz „ e ostateczny i kompletny wykaz urządzeń wraz z doborem urządzeń oraz elementów instalacji solarnej będzie mo liwy podczas opracowania dokumentacji projektowej na etapie realizacji”.

Zamawiający pismem z dnia 24 lutego 2014 roku zwrócił się do przystępującego z zapytaniem czy „Czy ostateczny i kompletny wykaz dla wszystkich proponowanych instalacji solarnych wraz z doborem urządzeń i elementów będzie sporządzony zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, PFU i wyjaśnieniach udzielonych na etapie postępowania przetargowego". Wskazał, e na przedstawionych wykazach dla budynków typu D brak jest m.in. pozycji „separator zanieczyszczeń”. Przystępujący w piśmie z dnia 28 lutego 2014 roku odpowiedział, e ostateczny i kompletny wykaz będzie sporządzony zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ, PFU i wyjaśnieniach. Potwierdził, e budynki typu D będą wyposa one m.in. w separatory zanieczyszczeń.

11 Tym samym pismem z 24 lutego 2014 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy z pytaniem „czy ostateczny i kompletny wykaz dla wszystkich proponowanych instalacji solarnych wraz z doborem urządzeń i elementów będzie sporządzony zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, PFU i wyjaśnieniach udzielonych na etapie postępowania przetargowego”, wskazując, i „w przedstawionych „Wykazach podstawowych urządzeń dla proponowanego systemu solarnego wykorzystującego energię słoneczną...", dla budynków typu A, B, C i D brak jest pozycji „zabezpieczenie antyprzepięciowe na zasilaniu grupy pompowej'', na które przystępujący pismem z dnia 28 lutego 2014 roku udzielił odpowiedzi, e instalacje dla budynków A, B, C, D będą posiadały zabezpieczenia antyprzepięciowe.

Izba wzięła pod uwagę, e zamówienie prowadzone jest w formie zaprojektuj i wybuduj. Taka formuła przedmiotu zamówienia znalazła logiczne odzwierciedlenie w licznych postanowieniach PFU, których w swym odwołaniu odwołujący nie przywołał, a które miały znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Jedynie przykładowo nale ało wskazać na postanowienia pkt 6.3 str. 17 PFU, z których wynikało, e dokument ten nie precyzuje wymagań wynikających ze specyfiki konkretnego budynku typu A, B lub C. Równie ze z pkt 8.3 PFU str. 26 wynikało, e specyfikacja urządzeń dla budynków typu D miała wynikać z opracowanego projektu technicznego. Potwierdzeniem tego były odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ. Przykładowo w odpowiedzi na pyt. 41 z dnia 28.11.2013 r. zamawiający wskazał, e „.... nie będzie określał szczegółowo rozwiązań technicznych w przetargu, przy zamówieniu realizowanym w trybie „zaprojektuj i wybuduj". W kwestii zabezpieczenia antyprzepięciowego zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 85 z dnia 9 grudnia 2013 r. z której wynikało, e zastosowanie odpowiedniej ochrony przeciwprzepięciowej ma być dobrane indywidualnie i pozostaje w gestii wykonawcy.

Izba wzięła pod uwagę równie e z postanowień pkt 7.2 PFU wynikało, i opisy techniczne, obliczenia i rysunki stanowić miały element element dokumentacji projektowej, która ma zostać wykonana przez wykonawcę w ramach realizacji zamówienia. Z tego samego pkt mo na było się równie dowiedzieć, e to na etapie projektowania sporządzany będzie schemat ideowy instalacji solarnej, część opisowa do tego schematu, wykaz urządzeń instalacji solarnej, wykaz pozostałych elementów instalacji.

Powy sze postanowienia świadczyły o tym, e zamawiający z jednej strony opisywał swoje oczekiwania odnośnie projektowanych instalacji, a z drugiej strony wielokrotnie akcentował, e ostateczny kształt tych rozwiązań opisanych w PFU zostanie ustalony w toku projektowania.

12 Biorąc powy sze pod uwagę powy sze, a zwłaszcza brzmienie pkt 7.2. PFU, nale ało uznać, e zasadne jest stanowisko zamawiającego i przystępującego, e schematy, wykazy i opisy składane na etapie ofertowania w myśl postanowienia IX. C1 SIWZ nie mogły być to same z dokumentami, które miały być sporządzane dopiero na etapie realizacji umowy, w fazie projektowania. Powy sze miało decydujące znaczenie dla rozumienia dokumentów wymaganych do zło enia wraz z ofertą. Oczywistym jest w tej sytuacji, e dokumenty sporządzane na tym etapie nie mogły być kompletne, uwzględniające sygnalizowane przez zamawiającego indywidualne rozwiązania i konieczne odstępstwa, mo liwe do zweryfikowania dopiero na etapie projektowania. W tej sytuacji, gdy pomimo to zamawiający zdecydował się na ądanie jakichś schematów, wykazów i opisu ju na etapie ofertowania, to powinien określić oczekiwany zakres szczegółowości tych opracowań. Takich informacji w treści SIWZ zabrakło. W tej sytuacji ka dy z wykonawców miał swobodę co do szczegółów dokumentów przedmiotowych składanych wraz z ofertą.

Nie sposób odmówić racji przystępującemu, który w tej sytuacji zrozumiał wymóg z pkt IX.C1 SIWZ odnoście zło enia wykazów, schematów i opisu proponowanego systemu solarnego wykorzystującego energię słoneczną dla 3 typów instalacji solarnych dla budynków mieszkalnych (A, B i C) oraz dla ka dego budynku u yteczności publicznej odrębnie, jako postulat zobrazowania generalnych ró nic dla poszczególnych modeli systemów solarnych. „Schemat” mógł być rozumiany jako dokument obrazujący idee i zasadnicze ró nice pomiędzy 4 ró nymi modelami systemów. Poniewa modele systemów dla budynków typu A, B, C i budynków u yteczności publicznej ró niły się przede wszystkim liczbą u ytkowników danego budynku, wykonawca skupił się na pokazaniu w schematach, wykazach i opisach podstawowych cech charakteryzujących i ró niących poszczególne modele systemów, tj. kolektor słoneczny (powierzchnia minimalna), podgrzewacz wody (pojemność), grupa pompowa, itp. Na takie rozumienie przez wykonawcę spornego postanowienia wskazywały dopiski konsekwentnie zamieszczane przez niego na schematach i wykazach.

Powy sze prowadziło do wniosku, e schematy nie musiały obrazować wszystkich elementów systemów jak zabezpieczenie antyprzepięciowe czy separator zanieczyszczeń.

Natomiast w wykazach urządzeń wykonawca umieścił równie pozycje „pozostały osprzęt”.

Zatem nieumieszczenie zabezpieczenia antyprzepięciowego czy separatora zanieczyszczeń na schematach nie świadczyło w aden sposób o zamiarze zaniechania zaprojektowania i wykonania spornych elementów, w tym równie „pozostałego osprzętu”, o którym była mowa w wykazach.

W tej sytuacji wyjaśnienia przystępującego z 28 lutego 2014 r., który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego oświadczył, e zamierza zastosować w systemach solarnych

13 zabezpieczenia antyprzepięciowe i separatory zanieczyszczeń nie stanowiło jakiejkolwiek zmiany oferty.

1. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu zaoferowania armatury odcinającej na odcinku pomiędzy zaworem bezpieczeństwa a kolektorami słonecznymi oraz z powodu zaoferowania wykonania zaworu bezpieczeństwa po stronie ssawnej pompy

Ustalono, e w rozdziale III pkt 16.3.5. PFU zamawiający wskazał, e „na odcinku adnej pomiędzy zaworem bezpieczeństwa a kolektorami słonecznymi nie mo e być armatury odcinającej". Ponadto, w rozdziale III pkt 16,3.5. PFU zamawiający wskazał, i wymaga aby monta zaworu bezpieczeństwa był na stronie tłocznej pompy.

Przystępujący zło ył wraz z ofertą schematy, na których nie opisał elementów systemu w postaci armatury odcinającej ani zaworów bezpieczeństwa. Przystępujący zło ył schematy z dopiskami, e jest to proponowany schemat technologiczny systemów solarnych wraz z e schemat został sporządzony dla potrzeb postępowania zapisem wyjaśniającym, przetargowego pn. „Instalacja systemów energii odnawialnej na budynkach u yteczności publicznej i domach prywatnych w gminach powiatu buskiego i pińczowskiego" jako załącznik do oferty przetargowej oraz „ e ostateczny i kompletny schemat i dobór urządzeń oraz elementów instalacji solarnej będzie mo liwy podczas opracowania dokumentacji projektowej na etapie realizacji”.

Ustalono nadto, e pismem z dnia 24 lutego 2014 roku zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień „czy zawór bezpieczeństwa będzie zamontowany zgodnie z wymogami Zamawiającego zawartymi w załączniku do SIWZ - PFU w pkt 16.3.5?”. Pismem z dnia 28 lutego 2014 roku przystępujący oświadczył, e przedstawione schematy miały charakter poglądowy. Zawory bezpieczeństwa dla obiektów A, B, C, D będą zamontowane zgodnie z wymogami Zamawiającego zawartymi w załączniku do SIWZ - PFU w pkt 16.3.5.

W ocenie Izby wywodzenie przez odwołującego ze schematów sporządzonych przez przystępującego wniosku, jakoby zamierzał on zastosować armaturę odcinającą na odcinku pomiędzy zaworem bezpieczeństwa a kolektorami słonecznymi oraz e zamierzał on umieścić zawory bezpieczeństwa po stronie ssawnej pompy, było nadinterpretacją zło onych schematów i nie znajdowało oparcia w ich treści.

Po pierwsze, co wyjaśniono wcześniej przy zarzucie nr 1, postanowienia pkt IX.C1 SIWZ mo na i nale ało rozumieć w ten sposób, e celem sporządzenia schematów było jedynie przedstawienie ró nic pomiędzy systemami solarnymi poszczególnych typów. Mo na było interpretować te postanowienia jako konieczność pokazania najistotniejszych z punktów

14 widzenia tych modeli elementów charakterystycznych. W szczególności z postanowienia tego nie wynikała konieczność pokazania miejsca projektowanej armatury odcinającej czy zaworów bezpieczeństwa. Ponadto, w świetle powoływanych wcześniej, wyraźnych postanowień PFU i udzielanych odpowiedzi wymogi zamawiającego nie miały charakteru ostatecznego i miały być weryfikowane i indywidualnie dobierane na etapie projektowania.

Nie sposób wykluczyć równie takiej sytuacji, e konieczne oka e się na niektórych instalacjach wykonanie kilku zaworów bezpieczeństwa, a tak e innego rodzaju armatury i osprzętu, ani eli wynikające z PFU, co mo e wynikać z indywidualnych uwarunkowań danej instalacji solarnej. W tej sytuacji traktowanie wymaganego w pkt IX.C1 SIWZ schematu, jako stanowczego oświadczenia woli wykonawcy obrazującego niezmienne oświadczenie co do miejsca poło enia zaworów czy armatury odcinającej nie znajdowało jakiegokolwiek usprawiedliwienia w SIWZ.

Po drugie, schematy te nie musiały być przedstawione w formie rysunków technicznych, w jakiejkolwiek skali i nie zostały sporządzone w ten sposób przez wykonawcę. Interpretacja tych schematów przez odwołującego w oderwaniu od celu, okoliczności ich sporządzenia, w sposób właściwy dla rysunków, w szczególności w oparciu o normę PN-84 B-01 701 dotyczącą instalacji urządzeń wewnętrznych, wodociągowych i kanalizacyjnych, nie była zasadna. W tym kontekście istotnym było to, e przystępujący nie oznaczył na swych schematach w formie legendy takich elementów instalacji jak armatura odcinająca i zawory bezpieczeństwa. Tłumaczenie oznaczeń, w oparciu o które odwołujący wywodził miejsce poło enia tych elementów pochodziło wyłącznie od odwołującego, a nie przystępującego, jako składającego oświadczenie woli.

Po trzecie, odwołujący pominął w swych wywodach poczynione przy schematach wyraźne zastrze enia wykonawcy, e schematy zostały sporządzone tylko dla potrzeb postępowania przetargowego, e jest to jedynie załącznik do oferty przetargowej a tak e informację, e ostateczny i kompletny schemat i dobór urządzeń oraz elementów instalacji solarnej będzie mo liwy podczas opracowania dokumentacji projektowej na etapie realizacji.

Powy sze prowadziło do wniosku, e w świetle schematów zło onych przez przystępującego brak jest podstaw do ustalenia, jakoby wykonawca zaoferował świadczenie niezgodne z treścią SIWZ. Jego oświadczenie woli wynikające ze zło onego schematu, interpretowane zgodnie z okolicznościami jego zło enia, a więc w świetle ogólnych reguł wykładni oświadczeń woli wynikających z prawa cywilnego, nie odnosiło się w ogóle do miejsca poło enia zaworów bezpieczeństwa czy armatury odcinającej. W konsekwencji wyjaśnienia przystępującego z 28 lutego 2014 r., e zawory bezpieczeństwa dla obiektów A, B, C i D będą zamontowane zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ i PFU nie doprowadziły do zmiany oferty przystępującego.

15

1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z powodu zmiany oświadczenia o realizacji części zamówienia przy udziale podwykonawców.

Ustalono, e w pkt 7 formularza oferty przystępujący nie wskazał, czy przewiduje nie. Zamawiający powierzenie podwykonawcom realizacji części zamówienia czy te pismem z dnia 24 lutego 2014 roku, na podstawie art. 87 ust 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do wyjaśnień zadając pytanie „czy Konsorcjum przewiduje powierzenie podwykonawcom realizacji części zamówienia a je eli tak to w jakiej części?". W odpowiedzi na wezwanie przystępujący pismem z dnia 28 lutego 2014 roku oświadczył, i nie przewiduje powierzenia podwykonawcom realizacji zamówienia.

Ustalono równie , e do części tajnej oferty przystępującego załączono wykaz osób, w którym wykonawca wykazał dysponowanie wskazanymi tam osobami, określając podstawę dysponowania jako „dysponowanie bezpośrednie” i wskazując na zatrudnienie tych osób na podstawie umów o pracę, zaś w przypadku niektórych, na podstawie „umowy zlecenia”.

W ocenie Izby z tak ustalonego stanu faktycznego nie wynika, aby oferta przystępującego podlega odrzuceniu jako sprzeczna z ustawą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

W pierwszej kolejności nale ało rozwa yć, czy przystępujący poprzez swoje oświadczenie z 28 lutego 2014 r. zmienił treść swej oferty z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Na to pytanie nale y udzielić odpowiedzi negatywnej. Dostrze enia wymaga, e brak w ofercie wykonawcy oświadczenia co do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, w orzecznictwie Izby interpretuje się jednoznacznie jako chęć wykonania zamówienia siłami własnymi. Jak słusznie wskazano w piśmie procesowym przystępującego, zasadą jest wykonywanie całości zamówienia przez wykonawcę, zaś wykonywanie części zamówienia przy udziale podwykonawcy jest wyjątkiem od tej zasady. W przypadku zamiaru wykonania części zamówienia przy udziale podwykonawcy, wykonawca, w odpowiedzi na ądanie zamawiającego, o którym mowa w art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, wskazuje w ofercie tę część zamówienia, którą wykona przy udziale takiego podmiotu. Przystępujący nie wskazał w formularzu ofertowym jakiejkolwiek części zamówienia, za którą miałby odpowiadać jego podwykonawca. Zatem opisaną sytuację nale ało interpretować jako chęć wykonania całości zamówienia siłami własnymi. W konsekwencji oświadczenie wykonawcy z 28 lutego 2014 r. nie stanowiło zmiany treści oferty przystępującego, potwierdził on jedynie, e z usług podwykonawcy nie zamierza korzystać.

16 Na marginesie Izba wskazuje, e odwołujący błędnie przywołał w odwołaniu przepis art.

36 b ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten wszedł w ycie 24 grudnia 2013 r., podczas gdy postępowanie zostało wszczęte 9 listopada 2013 r. Z mocy zatem art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 9 grudnia 2013 r. poz. 1473), w sprawie znajdowały zastosowanie przepisy dotychczasowe, obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania.

Odwołujący wywodził równie w odwołaniu, e w wykazie osób przystępujący wskazał szereg osób, które będą realizowały przedmiot zamówienia, jednocześnie przypuszczając, e wykonawca określił podstawę dysponowania tymi podmiotami jako umowa zlecenie bądź

umowa o dzieło.

Przypuszczenia odwołującego co do uczestniczenia w wykonywaniu zamówienia osób zatrudnionych na podstawie umowy o dzieło nie znalazły potwierdzenia w treści wykazu.

Niezale nie jednak od tego, Izba wskazuje, e z podwykonawstwem mamy do czynienia w sytuacji, gdy wykonawca zleca wykonanie określonej części przedmiotu zamówienia podmiotowi trzeciemu i jednocześnie tej części zamówienia wykonawca nie wykonuje siłami własnymi. Istotą podwykonawstwa jest to, e część zamówienia powierzona do wykonania takiemu podmiotowi, wykonywana jest pod nadzorem i kierownictwem takiego podwykonawcy. Z podwykonawstwem nie mamy do czynienia w sytuacji, gdy wykonawca wykonuje zamówienie przy osób na podstawie umów udziale zatrudnionych cywilnoprawnych, którymi dysponuje bezpośrednio, a nie poprzez podwykonawcę. A z taką sytuacją mamy do czynienia w analizowanej sprawie. Wykonawca wyraźnie wskazał w wykazie, e w odniesieniu do niektórych osób, dysponowanie nimi przez przystępującego, będzie miało charakter bezpośredni. A zatem osoby te nie będą podlegały – w zakresie wykonywanych czynności - kierownictwu i nadzorowi innego podmiotu, ani eli wykonawca.

Powy sze oznacza, e przystępujący zło ył prawidłowe oświadczenie o tym, i całość zamówienia wykona siłami własnymi, bez udziału podwykonawcy.

1. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu niezło enia oświadczenia o oferowaniu konkretnego rodzaju kolektora słonecznego Ustalono, e zgodnie z pkt VI SIWZ, zamawiający nie dopuścił mo liwości zło enia ofert wariantowych. Ustalono równie , e odwołujący nie wskazał w odwołaniu takich e zamawiający oczekiwał zło enia osobnego postanowień SIWZ, z których wynikałoby, oświadczenia dotyczącego modelu oferowanego kolektora słonecznego. Izba stwierdziła jedynie zło enia określonych dokumentów natomiast, e zamawiający wymagał

17 przedmiotowych odnoszących się do tych kolektorów. Zgodnie z pkt IX.C.2 SIWZ zamawiający wymagał następujących dokumentów: a) zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, e oferowane kolektory słoneczne przeszły badania potwierdzające ich pełną zgodność z zakresem normy PN-EN 12975-1+A1:2010 (lub równowa ną normą), a zaświadczenie to potwierdza, e: - do badań losowo pobierane były urządzenia z linii produkcyjnej w zakładzie producenta, - prawidłowość zaświadczenia weryfikowana jest poprzez losowe pobieranie urządzeń do badań na zgodność z normą przez cały okres obowiązywania zaświadczenia.

Zamawiający uzna w szczególności przedstawienie dla oferowanych kolektorów certyfikatu na znak Solar Keymark lub innego równowa nego certyfikatu. b) w przypadku przedstawienia dla oferowanych kolektorów certyfikatu na znak Solar Keymark - przetłumaczonego na język polski raportu z testów badania kolektora słonecznego (stanowiącego podsumowanie testów na kolektorze z konkretnym wyszczególnieniem parametrów wymaganych dla kolektora), c) w przypadku gdy kolektor nie posiada certyfikatu na znak Solar Keymark – nale y załączyć dokumenty zgodnie z zapisami dział IX część C oraz przetłumaczony na język polski raport z testów badania kolektora słonecznego.

Ponadto, w myśl odpowiedzi na pytanie nr 123 z 24 stycznia 2014 r. dodatkowo wymagano sprawozdania z badań energetyki cieplnej i trwałości kolektora zgodnie z normą PN-EN 12975 z uwzględnieniem nieobowiązkowego badania odporności na uderzenie pkt 5.10.

Odwołujący wywodził, e jeśli w ofercie przystępującego brak jest oświadczenia o oferowaniu konkretnego rodzaju kolektora słonecznego, to oferta taka nie mo e zostać uznana za prawidłową, bowiem nie wskazuje konkretnych urządzeń jakie będą zastosowane, lecz grupę spośród której część kolektorów spełnia wymogi zamawiającego Dostrze enia wymaga, e szczegółowość oferty składanej w postępowaniu zale y od zamawiającego. Je eli zatem zamawiający nie wymagał zło enia osobnego oświadczenia

dotyczącego modelu oferowanego kolektora słonecznego, to nie mo na czynić zarzutu wykonawcy, e takiego oświadczenia nie przedstawił. W tej sytuacji nawet przedstawienie raportów z testów badań, odnoszących się do grupy kolektorów słonecznych, w tym kolektora oferowanego, nie mogło świadczyć o zło eniu oferty wariantowej, obejmującej równie kolektory nieodpowiadające wymogom SIWZ. Takie dokumenty przedmiotowe, odnoszące się do grupy urządzeń, winny być interpretowane w świetle całości oferty. Uszło uwadze odwołującego, e przystępujący zło ył oświadczenie w formularzu ofertowym o tym, i oferuje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Zatem na tej

18 podstawie zamawiający oceniając zło one mu dokumenty przedmiotowe dotyczące rodziny kolektorów miał podstawy aby poddać analizie tylko te kolektory, które zgodne były zgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Bezzasadne jest zatem twierdzenie odwołującego, e je eli przystępujący nie sprecyzował nazwy oferowanego kolektora, to zamawiający nie mógł ocenić, czy taki kolektor spełnia wymogi określone w SIWZ. Wreszcie o rodzaju oferowanego kolektora mo na było równie wnioskować w oparciu o dokumenty znajdujące się w części tajnej oferty, przykładowo symulacje solarne.

1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu niezło enia symulacji Ustalono, e zgodnie z Rozdziałem III pkt PFU nale ało dołączyć do oferty symulacje wykonane za pomocą programu np. Polysun, T*Sol lub programu równowa nego, potwierdzające uzysk energii oraz ograniczenie emisji w CO w poszczególnych zestawach 2 solarnych. Ponadto, zamawiający pismem z dnia 28 listopada 2013 roku w odpowiedzi na pytanie nr 32 tj. „Kiedy nale y przedstawić Zamawiającemu symulacje instalacji solarnych?

Czy wraz z ofertą czy przy podpisaniu umowy a mo e w innym okresie?", odpowiedział, e „symulacja instalacji solarnych powinna być przedstawiona przez wykonawców na etapie składania oferty.”

Ustalono równie , e wbrew stanowisku odwołującego, ądane przez zamawiającego dokumenty zostały przez przystępującego zło one na stronach od 290 i n., w części tajnej oferty. Zarzut okazał się więc niezasadny.

1. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu niezamieszczenia w ofercie przystępującego informacji o mo liwości monta u grzałki elektrycznej do zasobnika c.w.u.

W rozdziale II pkt. 7.5. PFU zamawiający wskazał, i w ramach robót budowlanych wymaga „podłączenia do wykonanych instalacji solarnych (zasobnika c.w.u.) istniejących źródeł ciepła w celu zbilansowania ciepła niezbędnego do przygotowania c.w.u., a w razie jego braku, nale y przewidzieć mo liwość monta u grzałki elektrycznej o właściwej mocy".

Odwołujący wywodził, e w ofercie przystępującego brak jest jakiejkolwiek informacji dotyczącej mo liwości monta u grzałki elektrycznej, co więcej adna z instalacji solarnych tj. zasobników c.w.u. zaoferowanych przez przystępującego nie posiada mo liwości monta u grzałki elektrycznej.

19 Izba stwierdziła, e zarzut odwołującego, i aden z zasobników c.w.u. zaoferowanych przez przystępującego nie posiada mo liwości monta u grzałki elektrycznej pozostał gołosłowny. Odwołujący nie przeprowadził w tym zakresie adnego dowodu. Nie wskazał jaki zasobnik c.w.u. został zaoferowany, a następnie nie udowodnił, e nie ma mo liwości podłączenia grzałki.

Co do zarzutu, e brak było w ofercie informacji dotyczącej mo liwości monta u grzałki – Izba stwierdziła, e odwołujący stawiając zarzut niezgodności oferty przystępującego z adnego postanowienia SIWZ, z którym treścią SIWZ nie wskazał w odwołaniu e nieprzedstawienie takiej informacji miałoby być niezgodne. Izba stwierdziła zatem,

zamawiający nie wymagał zło enia przez wykonawców informacji o mo liwości monta u grzałki elektrycznej w ofercie. A zatem z faktu nieprzedstawienia takiej informacji nie mo na było wnioskować o niezaoferowaniu mo liwości podłączenia grzałki.

Co więcej, jak wynikało z § 7 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 8 do umowy), Przed rozpoczęciem robót - z wyprzedzeniem 2 tygodni, Wykonawca przedstawi Zamawiającemu (Inspektorowi Nadzoru) do zatwierdzenia poszczególne materiały i urządzenia z wyszczególnieniem ich producenta oraz parametrów technicznych. Dostarczone i u yte wyroby budowlane oraz urządzenia muszą być całkowicie nowe (tzn. muszą mieć datę produkcji z roku ich wbudowania lub roku poprzedzającego wbudowanie), wyprodukowane z odpowiednich materiałów, kompletne, sprawne i wolne od wad zarówno fizycznych, jak i prawnych, nie obcią onych prawem osób trzecich. Tylko materiały i urządzenia zatwierdzone przez Zamawiającego (Inspektora Nadzoru) mogą być wbudowane. Z powy szego postanowienia wynikało, e przedstawienie informacji o rodzaju oferowanych urządzeń, ich parametrów miało nastąpić na etapie projektowania.

W trakcie rozprawy odwołujący powoływał się na schematy systemów solarnych zło one przez przystępującego wraz z ofertą. Jak ju wyjaśniono wcześniej, schematy nale ało rozumieć jako takie dokumenty, który miały obrazować zasadnicze ró nice pomiędzy systemami solarnymi poszczególnych modeli. Ponadto, na co Izba wskazała przy poprzednich zarzutach, zamawiający nie sformułował jakichkolwiek wymogów co do szczegółowości tych schematów, a wiadomo było, w świetle pkt 7.2. PFU, e nie mogą to być dokumenty kompletne i ostateczne, gdy te będą sporządzane na etapie projektowania.

W szczególności zamawiający nie wymagał, aby na schemacie uwidoczniono wszelkie króćce. Zatem z faktu, e na schemacie pokazano jedynie 6 króćców i nie pokazano na nim odrębnego króćca do monta u grzałki, nie mo na było wywodzić, e intencją przystępującego było zaoferowanie rozwiązania bez mo liwości podłączenia grzałki.

Podkreślić nale y po raz kolejny, e schematy przystępującego nie były rysunkami technicznymi. Ponadto zbiorniki solarne posiadają znacznie większą ilość króćców ani eli

20 wskazywał odwołujący m.in. dotyczące czujnika temperatury, czy manualnego termometru, których te nie było widać na schemacie. Wreszcie, jak wynikało z projektu umowy, dobór konkretnych modeli urządzeń z wyszczególnieniem ich parametrów, miał nastąpić na późniejszym etapie.

1. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu niezamieszczenia w ofercie przystępującego informacji o zaoferowaniu pompy o efektywności energetycznej EEI<0,23.

Ustalono, e w rozdziale II pkt.6 PFU zamawiający określił wymaganie odnośnie grupy pompowej wyposa onej w pompę obiegową o klasie energetycznej A. Następnie pismem z dnia 9 grudnia 2013 roku w odpowiedzi na pytanie nr 83 wskazał, i wymaga aby dostarczone pompy solarne spełniały warunek efektywności energetycznej EEI<0,23.

Odwołujący w trakcie rozprawy wywiódł, e skoro zamawiający określił minimalny parametr takiej pompy, to powinno to znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach przedmiotowych przystępującego, tj. w wykazie i w opisie. Stanowisko odwołującego nie jest zasadne. Nie wskazano Izbie postanowienia SIWZ, zgodnie z którym je eli w PFU określono minimalne parametry niektórych urządzeń, to powinny one zostać ujęte w wykazie czy schemacie. Powy sze prowadziło do wniosku, e zamawiający nie wymagał podania w ofercie szczegółowej informacji o efektywności energetycznej oferowanej pompy. W zakresie tego zarzutu pozostają aktualne rozwa ania Izby przedstawione przy rozstrzygnięciu poprzedniego zarzutu. To zamawiający poprzez postanowienia SIWZ determinuje szczegółowość składanej oferty. Skoro zamawiający nie wymagał zło enia spornej informacji, to jej nie mo e być podwodem odrzucenia oferty nieprzedstawienie przystępującego.

1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z powodu niezgodności z SIWZ polegającej na podaniu w opisach proponowanych instalacji solarnych na budynkach u yteczności

publicznej wymiarów instalacji solarnych z określeniem „około” Ustalono, e w rozdziale II pkt 6.4 PFU dot. opisu projektowanej instalacji solarnej dla budynków u yteczności publicznej zamawiający wskazał, e dla wspomagania systemu

21 przygotowania c.w.u. wymagany jest układ składający się z kolektorów słonecznych o powierzchni czynnej co najmniej:

1. dla Budynku ZOZ w Busku Zdrój - 460m 2 ,
2. na Powiatowym Międzyszkolnym Ośrodku Sportowym w Busku Zdrój - 23m 2 ,
3. w Szkole Podstawowej w Stopnicy - 41,4m 2 ,
4. w Gimnazjum w Stopnicy - 32,2m 2 ,
5. w Szkole Ponadgimnazjalnej w Stopnicy - 27,6m 2 ,
6. w Ośrodku Zdrowia w Stopnicy - 9,2m 2 ,
7. w Bibliotece Publicznej w Kijach - 4,6m 2 ,
8. na Stadionie Sportowym w Nowym Korczynie - 9,2m 2 .

W dniu 12 grudnia 2013 r., w odpowiedzi na pytanie o brzmieniu: „Prosimy o potwierdzenie, ze powierzchnia czynna kolektorów dla obiektów u yteczności publicznej jest powierzchnią minimalną i nie mo e ulec zmniejszeniu nawet w momencie gdy na etapie projektowania oka e się, e powierzchnie przyjęte w PFU są zawy one” zamawiający potwierdził, e podane powierzchnie są minimalne. Wskazał jednak, e „ ... w szczególnych przypadkach, gdy po wykonaniu projektu oka e się, e powierzchnia podana w PFU została zawy ona, Zamawiający dopuszcza ww. zmianę, pod warunkiem, e ewentualne zmniejszenie powierzchni czynnej kolektorów nie spowoduje efektu zmniejszenia ekologicznego zgodnego z audytami stanowiącymi załącznik do SIWZ".

Przystępujący w opisach proponowanych systemów solarnych, jakie załączył do oferty wskazał, e:

1. na Budynku ZOZ w Busku Zdrój oferuje instalację solarną o powierzchni około 460 m 2 ,
2. w Powiatowym Międzyszkolnym Ośrodku Sportowym w Busku Zdrój oferuje instalację solarną o powierzchni około 23m 2 ,
3. w Szkole Podstawowej w Stopnicy oferuje instalację solarną o powierzchni około 41,4 m 2,
4. w Gimnazjum w Stopnicy oferuje instalację solarną o powierzchni około 32,2 m 2 ,
5. w Szkole Ponadgimnazjalnej w Stopnicy Konsorcjum oferuje instalację solarną o powierzchni około 27,6 m 2 ,
6. w Ośrodku Zdrowia w Stopnicy oferuje instalację solarną o powierzchni około 9,2 m 2 ,
7. w Bibliotece Publicznej w Kijach oferuje instalację solarną o powierzchni około 4,6 m2,
8. na Stadionie Sportowym w Nowym Korczynie oferuje instalację solarną o powierzchni około 9,2 m 2 .

22 Izba stwierdziła, e określenie powierzchni instalacji solarnych w opisach przystępującego z dopiskiem „około” nie świadczyło o niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ, a jedynie o zamiarze uwzględnienia w opisach przywołanej odpowiedzi zamawiającego z dnia 12 grudnia 2013 r. Z treści tej odpowiedzi wynikało, e w określonych przypadkach powierzchnia czynna instalacji na budynkach u yteczności publicznej mo e być jednak mniejsza ni e pytanie nr 98 dotyczyło określona w PFU. Dostrze enia wymagało, wyłącznie budynków u yteczności publicznej. I tylko w stosunku do takich budynków, w opisach przystępującego, pojawiło się sformułowanie „około”. Powy sze musiało prowadzić do stwierdzenia, e przystępujący sporządzając opisy sugerował się odpowiedzią zamawiającego z dnia 12 grudnia 2013 r. i jego intencją było zastosowanie się do jej treści, która zakładała jednak mo liwość zaprojektowania kolektorów o mniejszej powierzchni ani eli minimalna powierzchnia czynna wskazana w PFU. Zatem, w ocenie Izby, stanowisko przystępującego przedstawione w piśmie procesowym i na rozprawie jest spójne i świadczy o tym, e zamierzał oferować instalacje o powierzchni wymaganej w PFU, z uwzględnieniem treści odpowiedzi, która dopuszczała w niektórych sytuacjach zaprojektowanie powierzchni

mniejszych. Zatem Izba uznaje, e powy sze opisy instalacji solarnych nie świadczą o niezgodności oferty przystępującego z treścią SIWZ. W świetle utrwalonego orzecznictwa Izby wyjaśnienia treści SIWZ udzielone przez zamawiającego w toku postępowania są wią ące dla wykonawców i stanowią jej część. Dostrze enia wymagał równie fakt, e w załączonych do części tajnej oferty symulacjach wykonawca uwzględnił minimalne powierzchnie instalacji określone w PFU.

1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania z powodu nie wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej.

Ustalono, e zamawiający wymagał, aby wykonawcy, którzy ubiegają się o udzielenie zamówienia byli ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę co najmniej 1 000 000 zł.

W pkt III.1 SIWZ, przy określeniu przedmiotu zamówienia, wskazano na następujące kody Wspólnego Słownika Zamówień: - 45300000 - roboty instalacyjne w budynkach, - 71320000 - usługi in ynieryjne w zakresie projektowania, - 09331100 - kolektory słoneczne do produkcji ciepła, - 09332000 - instalacje słoneczne, - 45000000 - roboty budowlane,

23 - 45330000 - roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne, - 45331000 - instalowanie urządzeń grzewczych, wentylacyjnych i klimatyzacyjnych Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie instalacji solarnych dla budynków mieszkalnych i budynków u yteczności publicznej (pkt III. 2 SIWZ).

Przystępujący zło ył wraz z ofertą polisę ubezpieczeniową lidera konsorcjum, wystawioną przez Compensa Vienna Insurance Group, z której wynika, e konsorcjant jest ubezpieczony w ramach prowadzonej działalności w następujących obszarach, zgodnie z numeracją PKD 2004 wskazaną w polisie 41.20, 45.11, 45.21, 45.22, 45.23, 45.25, 46,73, 22.23, 25.12. Do polisy załączono wniosek o ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej, który – jak wynikało z jego literalnego brzmienia - „stanowi integralną część polisy”. We wniosku tym, w polu „rodzaj prowadzonej działalności ze wskazaniem PKD (prosimy o podanie działalności podstawowej i określenie jej % udziału w obrocie)” wskazano: „Zgodnie KRS 41.20, 45.11, 45.21, 45.22, 45.22. 45.23, 46.73, 22.23, 25.12, 45.25.” Ponadto, w polu 6 wniosku, jako rodzaj świadczonych usług wskazano „budownictwo”.

Odwołujący wywodził w odwołaniu, e działalność związana z przedmiotem zamówienia objęta jest PKD 2007: a) numerem 43.21 Z - "wykonywanie instalacji elektrycznych" podklasa obejmuje instalacje telekomunikacyjne, strukturalne sieci komputerowe i instalacje dla telewizji kablowej włącznie ze światłowodami, instalacje dla elektrycznych urządzeń i sprzętu gospodarstwa domowego, włączając ogrzewanie podłogowe, b) numerem 43.22 - podklasa obejmuje wykonywanie instalacji nieelektrycznych kolektorów słonecznych, c) numerem 43.29 Z - podklasa obejmuje instalacje odgromowe, d) numerem 43.99 Z - podklasa obejmuje specjalistyczne roboty budowlane wymagające umiejętności wspinaczkowych i zastosowania specjalnego sprzętu, np. do prac na wysokościach.

Argumentował, e działalność o tych nr kodów PKD ta nie jest objęta ubezpieczeniem.

W ocenie Izby działalność gospodarcza objęta powołanymi przez odwołującego numerami PKD objęta jest ubezpieczeniem. Podkreślić nale y, e treści polisy nie mo na było analizować w oderwaniu od zło onego w ofercie wniosku o objęcie ochroną ubezpieczeniową, który, jak wynikało z jego literalnego brzmienia, stanowił jego integralną część. Potwierdzeniem tego było pismo ubezpieczyciela z 3 kwietnia 2014 r., załączone przez przystępującego do pisma procesowego, w którym oświadczał on, e umowa ubezpieczenia typ 1301 nr 014531 z 5 sierpnia 2013 r. zawarta została na cały zakres działalności ubezpieczającego, nie zaś jedynie w zakresie wyszczególnionych rodzajów

24 działalności. Ubezpieczyciel wskazywał w tym piśmie na wniosek i widniejący tam zapis „zgodnie z KRS” oraz informację o przedmiocie działalności podsumowanej hasłem „Budownictwo”. Wywiódł, e wyszczególnienie wa niejszych rodzajów działalności miało za zadanie jedynie zorientować ubezpieczyciela co do podstawowego zakresu działalności, tak, by prawidłowo oszacować ryzyko i nale ną składkę. Wskazał, e we wniosku podano cały obrót ubezpieczającego, a nie tylko z działalności prowadzonej w wyszczególnionych PKD.

Wniosek ten natomiast, w zakresie rodzaju ubezpieczanej działalności, odsyłał do KRS przystępującego.

Analiza rodzajów działalności gospodarczej ujawniona w KRS przystępującego, dokonywana z u yciem klucza powiązań PKD 2004-2007 wskazuje, e działalność klasyfikowana pod nr 43.21.Z oraz 43.22.Z, to w świetle PKD 2004 nr 45.31.A (który znajduje się w pozycji 16 odpisu z KRS przystępującego załączonego do oferty), z kolei pozycja 44.29.Z to w PKD 2004 nr 45.32.Z (pozycja 17 odpisu z KRS), wreszcie PKD 43.99.Z z 2007 r. to odpowiednik 45.45 z PKD 2004 (pozycja 25 KRS przystępującego). Dostrze enia wymagało równie to, e pozycja PKD 2004 o nr 45.31.A (wykonywanie instalacji elektrycznych budynków i budowli) obejmuje równie – a co wynikało z wyjaśnień GUS zło onych przez zamawiającego - zakładanie instalacji elektrycznych dla sprzętu grzewczego, włączając elektryczne kolektory słoneczne. Biorąc powy sze pod uwagę nale ało uznać, e przystępujący wykazał fakt ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Izba nie rozpatrywała zarzutu odwołującego dotyczącego niewypełnienia w 2 wierszu, w kolumnach od 7 do 17 załącznika nr 1 do formularza, kwot dotyczących wartości dostawy i monta u instalacji solarnych na budynkach prywatnych z podziałem na poszczególnych partnerów, albowiem odwołujący w trakcie rozprawy cofnął ww. zarzut.

Reasumując Izba stwierdziła, e oferta przystępującego nie podlegała odrzuceniu ani przystępujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania z przyczyn wskazanych w odwołaniu. Tym samym zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2, pkt 8, art. 24 ust.

2 pkt pkt 4 ani art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji równie art. 7 ust. 1 ani art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Ponadto Izba wskazuje, e zamawiający nie zawarł umowy z przystępującym.

Powy sze prowadzi do wniosku, e zamawiający nie mógł naruszyć art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami

25 ustawy. Dostrze enia wymaga, e udzielenie zamówienia następuje z momentem zawarcia umowy. O naruszeniu wskazanego przepisu mo na byłoby mówić wyłącznie w sytuacji, w której zamawiający podpisałby umowę z wykonawcą wybranym wbrew przepisom ustawy Pzp, co nie nastąpiło.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze wskazanych wy ej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.

Biorąc powy sze pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł, na podstawie rachunku zło onego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5

ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

Przewodniczący

………………….… 26