Wyrok KIO 600/22 z 24 marca 2022

Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie (dalej:

„zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej „ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Udrożnienie i remont opasek brzegowych na Kanale Elbląskim w kierunku Iławy, Miłomłyn - Jezioro Ewingi w km 0+10017+600: Etap I - realizacja w km 11+000-11+236; 13+230-15+550; 17+170-17+500”; numer postępowania GD.ROZ.2810.61.2021.ZP.AT (dalej jako „postępowanie” lub „zamówienie”).

Postępowanie zostało podzielone na trzy części, w tym: Część 2 dotyczącą realizacji odcinka od km 13+230 do km 15+550 - udrożnienie szlaku żeglugowego; Część 3 na odcinku na jeziorze Ewingi od km 17+170 do km 17+500 - udrożnienie szlaku żeglugowego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 6 grudnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00301504.

W dniu 2 marca 2022 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec zaniechań i czynności zamawiającego w niniejszym postępowaniu podjętych w części 2 i 3 zamówienia, polegających na: zaniechaniu skierowania do wykonawcy: Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „PBW”) wezwania w zakresie szczegółowego wyjaśnienia ceny oferty wraz z podawaniem dowodów na okoliczności przez niego podawanych; zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PBW, jako zawierającej rażąco niską cenę.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 224 ust. 1 - 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia prawidłowej procedury wyjaśniającej i weryfikacji sposobu kalkulacji ceny przez wykonawcę PBW, w szczególności poprzestaniu przez zamawiającego na uznaniu wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę, wewnętrznie sprzecznych i nieudowodnionych;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PBW w ramach części 2 i 3 postępowania, podczas gdy cena zaoferowana za wykonanie w każdej z części zadania jest ceną rażąco niską.

Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty PBW w części 2 i 3 postępowania; powtórzenia oceny ofert z wyjaśnieniem i wykazaniem ceny oferty; odrzucenia oferty PBW w części 2 i 3 postępowania.

Odwołujący w pierwszej kolejności przypomniał, że przepis art. 224 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek wdrożenia określonej procedury wyjaśniającej, w sytuacji zaistnienia przesłanek szczegółowo w nim określonych. Zgodnie z at. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,

lub ich istotnych części składowych. Z kolei przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność taka wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Podkreślił także, że zamawiający jest zwolniony z wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty, wyłącznie jeśli rozbieżność między tą ceną a wartością zamówienia powiększoną o podatek VAT lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Innej możliwości prawnej nie ma. W związku z czym, w każdym innym przypadku zamawiający zobowiązany jest do badania rażąco niskiej ceny. Z kolei na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jak stanowi art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami - nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Tym samym, zdaniem odwołującego wykonawca, który w toku postępowania złożył wyjaśnienia opisując jedynie, że możliwe jest zrealizowanie zamówienia za zaproponowaną przez niego stawkę, nie wypełnia w sposób należyty obowiązku w tym zakresie, bowiem jego stanowisko winny potwierdzać załączone - adekwatne do wyjaśnień - dowody. W niniejszym postępowaniu tego zabrakło, a zamawiający zaniechał dalszego badania okoliczności podawanych przez wykonawcę, uznając jego wewnętrznie sprzeczne wyjaśnienia za zasadne. W niniejszym postępowaniu jakichkolwiek dowodów potwierdzających 4 wyjaśnienia wykonawcy brak, zatem zamawiający oparł się jedynie na oświadczeniu wykonawcy. Analiza zaś wyjaśnień i oświadczeń wykonawcy PBW złożonych w zakresie kalkulacji ceny zaoferowanej w części 2 i 3, złożonych odpowiednio w dniach 13 stycznia 2022 r., 26 stycznia 2022 r. oraz 8 lutego 2022 r. wskazuje na następujące wnioski: (1) nie zostały złożone żadne dowody potwierdzające stanowisko wykonawcy o tym, że podana przez niego cena nie jest rażąco niska. Brak dowodów chociażby w zakresie dysponowania sprzętem, jak również potwierdzających jego możliwości na poziomie 300 m3/h; brak danych co do kosztów pracowników. Odwołujący zauważył, że w piśmie z 13 stycznia 2022 r. cena zestawu „pogłębiarskiego” na 6 tygodni pracy w Części 2 postępowania została wyceniona przez wykonawcę na 1 600,00 zł. za jakieś „godziny” efektywne, zaś w Części 3 analogiczny zestaw na kwotę 900 zł. za równie „efektywne” godziny. (2) W wyjaśnieniach z 26 stycznia 2022 r. wyraźnie wykonawca wskazuje na „omyłkę” i „Wskazane błędnie co do ostatecznej wysokości, wobec czego poniżej przedstawiamy koszty w wartości brutto”, co samo w sobie już wskazuje na dowolność oświadczeń tego wykonawcy a nadto w piśmie z 26 stycznia 2022 r. podawane są nowe informacje bez dalszego wyjaśnienia szczegółowego pozycji rzekomo precyzowanych - brak również dowodów w tym zakresie. Dodatkowo zwrócił uwagę na znaczący wzrost kosztów pracy i w istocie zmiany w każdej z pierwotnie wymienionych pozycji. (3) Sumy wartości podawanych w wyjaśnieniach dla któregokolwiek z zadań nie „sumują się” na wartości podawanych dla danych części w ramach oferty. (4) Wyjaśnienia z 8 lutego 2022 r. zaś jedynie noszą znamiona konkretyzacji, ale znów są jedynie dowolnym oświadczeniem wykonawcy - niepopartym dowodami i nieznajdującym potwierdzenia w zakresie części 2 i 3 - skoro: ponownie nie wskazano żadnego dowodu na okoliczność czy to ceny efektywnej (ewentualne przestoje technologiczne nie wiadomo skąd wykonawca przyjmuje wskaźnik współczynnika wykonania) - zabieg matematyczny jest czytelny, jednak dlaczego współczynnik wykorzystania przyjęto na poziomie 0,74 jedynie dla pogłębiarki nie wiadomo; co ciekawe dla 3 części zamówienia wskaźnika takiego nie przyjęto; nie wyjaśniono jednostki „jm” czy „m-g”; wartości cen zł-za godzinę sprzętu - skąd są wzięte i przyjęte nie wiadomo, na jakich wartościach zostały skalkulowane - również brak informacji w tym zakresie; nie wyjaśniono dlaczego koszt funkcjonowania tożsamego sprzętu w części zadania 2 i 3 jest różny, przy czym w zakresie pracy pogłębiarki prawie dwukrotna różnica, która nie występuje w przypadku innych pozycji; na jakiej podstawie przyjęto koszty ogólne, jakie dowody w tym zakresie zostały przekazane brak jakichkolwiek danych w tym zakresie.

Odwołujący podkreślił, że z wyżej wymienionych powodów złożone wyjaśnienia nie są konkretne, spójne, nie zostały też poparte żadnymi dowodami co do podawanych wartości, są jedynie wyszczególnieniem pozycji i podaniem stosownych pozycji przez wykonawcę jako jego dowolne oświadczenia, przy czym podane tak, aby łącznie wartości zgadzały się ostatecznie z wartością podaną przez niego w ramach oferty. Reasumując, treść normy art.

224 ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego

domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.

Nie ulega także wątpliwości, iż badanie ceny i ewentualne jej uznanie za rażąco niską musi być dokonywane w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia, albowiem to z opisu dokonanego przez zamawiającego wynika jakie czynności muszą zostać przez wykonawcę zrealizowane w ramach danego zamówienia, a szczegółowość złożonych wyjaśnień zależy od stopnia złożoności danego zamówienia i ilości czynności, które są konieczne do wykonania. Z uwagi na podniesiony brak konkretyzacji, jak też popełnione w wyjaśnieniach omyłki, rozbieżności, brak jest możliwości oceny czy za podaną cenę możliwe jest wykonanie umowy w niniejszym postępowaniu, a wykonawca nie wykazał, że jego cena nie jest rażąco niska.

Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.

Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca: J. K. prowadzący działalność pod firmą EFB Partner J. K. z siedzibą w Serocku, który został dopuszczony do postępowania w charakterze przystępującego.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swoje przystąpienie wykonawca PBW. Izba na posiedzeniu stwierdziła, że przystąpienie złożone przez tego wykonawcę należy uznać za nieskuteczne. Jak podnosił odwołujący, wykonawca ten nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku, wynikającego z przepisów ustawy Pzp, przekazania kopii przystąpienia wykonawcy wnoszącemu odwołanie.

W tym miejscu należy przywołać treść przepisu art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca może zgłosić swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Z kolei zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przepis ten stanowi również, że dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, wykonawca winien załączyć do zgłoszonego przystąpienia.

W okolicznościach niniejszej sprawy, co wynika z akt sprawy, zgłaszający przystąpienie nie załączył do zgłoszonego przystąpienia takiego potwierdzenia. Pełnomocnik PBW, obecny na posiedzeniu w dniu 21 marca 2022 r., nie dysponował dowodem, że powyższą informację odwołującemu przekazał. Z kolei odwołujący stwierdził, że przedmiotowego powiadomienia nie otrzymał.

Mając na uwadze powyższe - Izba nie dopuściła wykonawcy PBW do postępowania odwoławczego w charakterze przystępującego.

Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, jak też uczestnika postępowania złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej w częściach drugiej i trzeciej, oferty wykonawcy PBW, którego oferta winna być odrzucona. Odwołujący w części drugiej zajmuje drugie miejsce w tzw. rankingu ofert, z kolei w części trzeciej miejsce trzecie. W przypadku przeprowadzenia ponownej weryfikacji i oceny ofert jego oferta mogłaby zostać uznana za najkorzystniejsza, a nawet gdyby nie, to w ramach ponownego procesu oceny ofert odwołujący zachowuje prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej

i w konsekwencji nadal ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku z jego realizacji.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje

Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) są roboty budowlane realizowane w ramach zamówienia pn. „Udrożnienie i remont opasek brzegowych na Kanale Elbląskim w kierunku Iławy, Miłomłyn - Jezioro Ewingi w km 0+100-17+600: Etap I - realizacja w km 11+000- 11+236; 13+230-15+550; 17+170-17+500”. Zamawiający dopuścił w postępowaniu składanie ofert częściowych, dokonując jego podziału na trzy części: Część 1 zamówienia - odcinek od km 11+000 do km 11+236 - udrożnienie szlaku żeglugowego i remont opasek brzegowych; Część 2 zamówienia - odcinek od km 13+230 do km 15+550 - udrożnienie szlaku żeglugowego; Część 3 zamówienia - odcinek na jeziorze Ewingi od km 17+170 do km 17+500 - udrożnienie szlaku żeglugowego. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia, warunki jego realizacji oraz obowiązki wykonawcy dla danej części zamówienia zawarto w Opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik Nr 1 do SWZ) oraz projektowanych postanowieniach umowy (Załącznik Nr 7 do SWZ).

Ponadto Izba ustaliła, że zgodnie z § 8 projektu umowy, zamawiający za wykonanie zamówienia przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. Na podstawie akt sprawy Izba ustaliła ponadto, że zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia łącznie 9 986 341,17 zł. brutto, w tym Część 1 - 2 341 647,20 zł. brutto; Część 2 - 5 269 395,00 zł. brutto; Część 3 2 375 298,97 zł. brutto. Wykonawca PBW złożył swoją ofertę na wszystkie trzy części, oferując za jego realizację odpowiednio: Część 1 - 5 643 055,50 zł. brutto; Część 2 - 1 417 452,00 zł.; Część 3 - 1 032 019,20 zł. brutto.

Wykonawca PBW został wezwany przez zamawiającego trzykrotnie tj. 10 stycznia 2022 r., 21 stycznia 2022 r. oraz 3 lutego 2022 r. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny ofertowej w części drugiej i trzeciej zamówienia.

W pierwszym piśmie zaznaczył, że złożone w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnienia powinny w szczególności dotyczyć następujących elementów: ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów i składników wraz z narzutami, niezbędnych do wykonania całości przedmiotu zamówienia danej części zamówienia w zakresie objętym Opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) oraz Projektowanymi postanowieniami umowy (załącznik nr 7 do SWZ), wraz z podaniem ceny godziny pracy zestawu pogłębiarskiego oraz pozostałych składników cenotwórczych tj. wskaźnika kosztów pośrednich, wskaźnika zysk, wskaźnika kosztów zakupu, metody budowy, zarządzania procesem świadczonych metod budowy, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót budowlanych ze wskazaniem, które składowiska urobku zostały uwzględnione w zaoferowanej cenie oraz podaniem następujących informacji dotyczących zastosowanego sprzętu: wiodące parametry pogłębiarki, parametry stacji pośrednich (dla części zamówienia nr 2, długości odcinka rurociągu pływającego i rurociągu lądowego (dla części zamówienia nr 2, oryginalności robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 8 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający wskazał także, że oczekuje dowodów potwierdzających możliwość wykonania przedmiotowego zamówienia, zgodnie z wymogami opisanymi w SWZ precyzując, że dowodami dotyczącymi wyliczenia ceny mogą być: własne kalkulacje cenowe (w tym szczegółowe wyliczenie ceny oferty brutto), potwierdzenie poziomu zatrudnienia zgodnie z przepisami prawa pracy, zaświadczenie dotyczące pomocy publicznej, wykaz sprzętu i maszyn niezbędnych lub zalecanych do wykonania robót z potwierdzeniem kosztów dysponowania (leasing, najem, własność), informacje o poziomie nałożonej marży lub poziomie uzyskanych rabatów uwzględnionych w cenie złożonej oferty.

Wykonawca PBW, w piśmie z 13 stycznia 2022 r., w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w pierwszej kolejności stwierdził, że wartości poszczególnych pozycji obliczył samodzielnie, zaś wpływ na cenę określoną w ofercie, miały następujące obiektywne czynniki, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: (1) Dysponujemy odpowiednią ilością wydajnego sprzętu, który pozwala na obniżenie kosztów jego pracy, co znacząco wpłynęło na kwestie ostatecznej ceny; (2) nasza kadra jest wysoko wykwalifikowana i ma wiedzę o specyfice pracy na terenie, na którym ma być realizowane zamówienie (część II i III) będące przedmiotem powołanego na wstępie postępowania; (3) nasi pracownicy są doświadczeni w przeprowadzaniu prac, objętych niniejszym zadaniem, a ich praca jest bardzo dobrze zorganizowana i pozwala na oszczędności w czasie wykonania zadania, a co za tym idzie pozwala na obniżenie kosztów, jakie musielibyśmy ponieść; (4) posiadamy doświadczenie w prowadzeniu robót będących przedmiotem zamówienia (część II i III); (5) materiały i usługi przydatne do wykonania zamówienia nabywamy u dostawców i podwykonawców udzielających nam, jako wypłacalnym odbiorcą, znacznych upustów cenowych; (6) obliczając kwotę naszej oferty uwzględniliśmy marżę i rezerwę na wypadek wystąpienia ryzyk, co w przypadku wyboru naszej oferty pozwoli nam zapewnić ciągłość pracy osób i sprzętu; (7) Dysponujemy również bazą podwykonawców, z którymi stale współpracujemy, którymi również możemy się posiłkować w wykonaniu zadania. Dalej stwierdził, iż oferowana przez niego cena nie odbiega znacząco od cen rynkowych aktualnie występujących na stosunkowo wąskim rynku tego rodzaju usług, przy wykonywaniu zamówień o podobnym charakterze i cechach szczególnych. Zaznaczył również, że jako podmiot, który nie stanowi konsorcjum przedsiębiorstw o dużych rozmiarach, nie generuje wysokich kosztów stałych, co wpływa na możliwość kalkulowania cen konkurencyjnych w stosunku do podmiotów obarczonych wysokimi kosztami bieżącej działalności.

Zadeklarował też, że przed złożeniem oferty zapoznał się z uwarunkowaniami terenu oraz przeprowadził rozeznanie lokalnego rynku, aby w sposób optymalny wykorzystać wszelkie uwarunkowania miejscowe, w celu określenia optymalnych uwarunkowań gospodarczych.

Zadeklarował, że wszyscy pracownicy, którzy będą zaangażowani w planowane prace, są zatrudnieni w oparciu o umowę o pracę, zgodnie z właściwymi przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.

W dalszej części pisma sprecyzował, że w części 2 zamierza wykonać zadanie w technologii hydrotransportu wraz ze złożeniem urobku na polu odkładczym, znajdującym się na udostępnionej działce nr 310 i 312 w gm. Zalewo. Technologia wykonania robót przewiduje wykorzystanie pogłębiarki ssąco-refulującej o wydajnościach charakterystycznych 300 m3/h pulpy pracującej w połączeniu z pompą pośrednią. Do kalkulacji przyjęto 2500 m rurociągu pływającego oraz 900 m rurociągu lądowego. Czas wykonania oszacowano na 6 tygodni pracy zestawu, uwzględniając przestoje technologiczne. Cena zestawu pogłębiarskiego za godziny efektywne wynosi 1 600 zł. Czas trwania, zakładając 12 godzinny czas pracy, od momentu mobilizacji (ok. tygodnia od podpisania umowy).

Na koszty wykonawcy w tej części składają się: (a) Zatrudnienie i praca osób oraz koszty sprzętu: pracownicy 75 000,00 PLN, sprzęt pogłębiarka 432 000,00 PLN, sprzęt lądowy oraz wodny 414 000,00 PLN; (b) koszty dojazdu, delegacji, przestojów 120 000,00 PLN; (c) zysk oraz koszty ogólne budowy 231 400,00 PLN. Z kolei w części 3 wykonawca zaplanował wykonać zadanie w technologii hydrotransportu wraz ze złożeniem urobku na polu odkładczym znajdującym się na udostępnionej działce nr. 192/2 w gm. Zalewo. Technologia wykonania robót przewiduje wykorzystanie pogłębiarki ssąco-refulującej o wydajnościach charakterystycznych 300 m3/h pulpy. Czas wykonania oszacowano na 6 tygodni pracy zestawu uwzględniając przestoje technologiczne. Cena zestawu pogłębiarskiego za godziny efektywne wynosi 900 zł. Koszty dla tej części przedstawił następująco: (a) zatrudnienie i praca osób oraz koszty sprzętu: pracownicy 55 000,00 PLN, sprzęt pogłębiarka 210 000,00 PLN, sprzęt lądowy oraz wodny 312 000,00 PLN; (b) koszty dojazdu, delegacji, przestojów 80 000,00 PLN; (c) zysk oraz koszty ogólne budowy 182 400,00 PLN.

Zamawiający, w kolejnym piśmie datowanym na 21 stycznia 2022 r. zwrócił się ponownie do PBW, aby wykonawca ten udzielił dodatkowych wyjaśnień, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny dla części zamówienia nr 2 i 3, w następującym zakresie: dla części 2 zamówienia - czy w złożonej ofercie zostały zabezpieczone nakłady na koszty związane z realizacją uzgodnień na wykorzystanie pola refulacyjnego nr 5 (w tym wypłaty 10 odszkodowań) oraz czy koszty związane z zajęciem gruntów, na których zostanie ułożony rurociąg lądowy do pola refulacyjnego nr 5 w miejscowości Rąbity; w zakresie części 3 zamówienia - czy w złożonej ofercie zostały zabezpieczone nakłady na koszty związane z realizacją uzgodnień na wykorzystanie pola refulacyjnego na działce nr 192/2 w obrębie Zalewo wskazanej przez Urząd Miasta Zalewo, zgodnie z treścią projektu porozumienia.

Ponadto, dla obydwu części, zamawiający zażądał jednoznacznego wskazania czy koszty przedstawione w wyjaśnieniach dotyczą wartości brutto oraz uszczegółowienia, jaki

do kalkulacji przyjęto koszt roboczogodziny. Dodatkowo zadał pytanie czego dotyczą koszty stanowiące różnicę między przedstawioną kalkulacją a ceną ofertową.

Wykonawca PBW, w piśmie z 26 stycznia 2022 r. udzielił następujących odpowiedzi.

W pierwszej kolejności, odpowiadając na pytania dotyczące części 2 potwierdził, że założył w ofercie koszty związane z realizacją uzgodnień na wykorzystanie pola refulacyjnego nr 5 (w tym wypłaty odszkodowań), jak również koszty związane z zajęciem gruntów, na których zostanie ułożony rurociąg lądowy do pola refulacyjnego nr 5 w miejscowości Rąbity.

W dalszej części stwierdził, że koszty wskazane w poprzednich wyjaśnieniach zostały przez omyłkę wskazane błędnie co do ostatecznej wysokości, wobec czego przedstawił koszty w wartości brutto: (a) zatrudnienie i praca osób oraz koszty sprzętu: pracownicy 92 250,00 PLN; sprzęt pogłębiarka 481 360,00 PLN; sprzęt lądowy oraz wodny 459 220,00 PLN; (b) koszty dojazdu, delegacji, przestojów 147 600,00 PLN ; (c) zysk oraz koszty ogólne budowy 237 022,00 PLN. Koszt roboczogodziny przyjęto na poziomie 55 zł brutto. Z kolei w zakresie dotyczącym 3 części potwierdził, że założył w ofercie koszty związane z realizacją uzgodnień na wykorzystanie pola refulacyjnego na działce nr 192/2 w obrębie Zalewo skazanej przez Urząd Miasta Zalewo, zgodnie z treścią projektu porozumienia. Z kolei koszty wskazane w wyjaśnieniach przedstawione zostały w wartościach netto. Różnica nastąpiła w wyniku omyłki pisarskiej, kwota netto wynosi 839 040,00 zł i została zawarta w ofercie, co stanowi kwotę brutto w wys. 1 032 019,20 zł.

Koszt roboczogodziny przyjęto na poziomie 55 zł brutto.

Zamawiający wezwał wykonawcę PBW po raz trzeci do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej dla części 2 i 3, w piśmie z 3 lutego 2022 r. wskazując, że przedstawione przez wykonawcę w wyjaśnieniach wyliczenia nie mają charakteru kalkulacji cenowej, a są jedynie podaniem samych kwot, których w oparciu o przedstawione dowody zamawiający nie jest w stanie zweryfikować. Uwzględniając fakt, że przedstawione kwoty w wyjaśnieniach złożonych w dniu 13 stycznia 2022 r. są niespójne z wyjaśnieniami udzielonymi w dniu 26 stycznia 2022 r., zamawiający nie może określić czy przedstawione wyliczenia zostały sporządzona z należytą starannością, a oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym wezwał do podania: przewidywanych nakładów rzeczowych 11 dla pracy sprzętu (podstawowego i towarzyszącego) oraz nakładów robocizny; jednostkowej cen pracy sprzętu; stawki robocizny podanej w ujęciu netto; pozostałych wskaźników cenotwórczych - zgodnie ze sztuką kosztorysowania robót budowlanych zastosowanych przy sporządzaniu kalkulacji; wskazania jakie składowe i w jakiej wysokości zostały ujęte w kosztach ogólnych; wskazania prognozowanego zysku jako odrębnej pozycji.

W odpowiedzi na powyższe wykonawca PBW w piśmie z 8 lutego 2022 r. przedstawił, w ujęciu tabelarycznym koszty, które składać się miały na realizację zadania nr 2 i nr 3 w rozbiciu na: nakłady rzeczowe, jednostkową cenę sprzętu, koszty ogólne.

Zamawiający ocenił złożone wyjaśnienia i w dniu 25 lutego 2022 r. dokonał wyboru oferty złożonej przez PBW, jako najkorzystniejszej dla Części 2 i 3 postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Izba zauważa, że zgodnie z treścią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wprawdzie przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Przy czym należy wskazać, że o tym czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, a zatem cenę tą należy odnieść do danego opisu przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku na którym działają dane podmioty.

Przypomnieć należy również, że zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Ponadto zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Odnosząc powyżej wskazane przepisy do okoliczności ustalonych w rozpoznawanej sprawie Izba w pierwszej kolejności dostrzegła, że w sprawie zachodziły przesłanki obligatoryjnego zwrócenia się do wykonawcy PBW o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przewidziane przepisem art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający takie wezwanie do wykonawcy skierował, przerzucając tym samym ciężar udowodnienia, że zaproponowana w ofercie cena nie jest rażąco niska na wezwanego do wyjaśnień wykonawcę. W tym miejscu należy zauważyć, że już w treści pierwszego wezwania (pismo z 10 stycznia 2022 r.) zamawiający sprecyzował jakie elementy jego zdaniem powinny znaleźć się w treści wyjaśnień. I tak zaznaczył, że oczekuje aby wykonawca udowodnił, że ujął w cenie oferty wszystkie niezbędne koszty i składniki, wraz z narzutami, niezbędne do wykonania całości przedmiotu zamówienia danej części, wraz z podaniem ceny godziny pracy zestawu pogłębiarskiego oraz pozostałych składników cenotwórczych tj. wskaźnika kosztów pośrednich, wskaźnika zysku, wskaźnika kosztów zakupu, metody budowy, zarządzania procesem świadczonych metod budowy, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót budowlanych ze wskazaniem, które składowiska urobku zostały uwzględnione w zaoferowanej cenie oraz podaniem następujących informacji dotyczących zastosowanego sprzętu: wiodące parametry pogłębiarki, parametry stacji pośrednich (dla części zamówienia nr 2), długości odcinka rurociągu pływającego i rurociągu lądowego (dla części zamówienia nr 2), oryginalności robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Dodatkowo zamawiający jednoznacznie określił swoje oczekiwania w zakresie dowodów, które miałyby potwierdzać możliwość wykonania przedmiotowego zamówienia, zgodnie z wymogami opisanymi w SWZ precyzując, że dowodami dotyczącymi wyliczenia ceny mogą być: własne kalkulacje cenowe (w tym szczegółowe wyliczenie ceny oferty brutto), potwierdzenie poziomu zatrudnienia zgodnie z przepisami prawa pracy, zaświadczenie dotyczące pomocy publicznej, wykaz sprzętu i maszyn niezbędnych lub zalecanych do wykonania robót z potwierdzeniem kosztów dysponowania (leasing, najem, własność), informacje o poziomie nałożonej marży lub poziomie uzyskanych rabatów uwzględnionych w cenie złożonej oferty.

Analiza treści złożonych przez wykonawcę PBW wyjaśnień, których udzielił w dniu 13 stycznia 2022 r. wskazuje, że nie uczynił on zadość wezwaniu, gdyż nie odpowiedział na konkretnie sprecyzowane pytania, ale zawarł w treści pisma szereg gołosłownych deklaracji, na podstawie których nie można jest jednoznacznie uzyskać informacji czy wyliczone przez niego koszty zostały przyjęte na poziomie umożliwiającym realizację zamówienia publicznego. Nie sposób też jest stwierdzić jakie elementy zostały ujęte w tej kalkulacji i czy PBW uwzględniło pełen zakres zamówienia, wynikający z treści opisu zawartego w SWZ.

Jak trafnie również dostrzegł odwołujący, pomimo jednoznacznego wymagania zamawiającego, który zażądał załączenia do wyjaśnień stosownych dowodów, na poparcie realności zaproponowanej przez wykonawcę ceny ofertowej, brak jest w tym przypadku jakiegokolwiek potwierdzenia, że mamy do czynienia z poprawnie i rzetelnie wyliczoną ceną ofertową, uwzględniającą wszystkie elementy składające się na opis przedmiotu zamówienia. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, który w swoim piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że w świetle przepisów ustawy Pzp, wykonawca nie ma obowiązku przedstawienia dowodów na okoliczność poprawości kalkulacji ceny. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż zamawiający żąda

od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, zaś potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Co więcej, sam zamawiający w treści wezwania z 10 stycznia 2022 r. również na istnienie powyższego obowiązku wskazywał.

Zaznaczyć zatem trzeba, iż konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty, co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób istotny, jak w tym przypadku, odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe zaoferowanej ceny. Oznacza to w szczególności, że w odniesieniu do tego zamówienia, nie można uznać za wystarczającej argumentacji wykonawcy, że zamierza wykonać zamówienie w określonej technologii. Jego obowiązkiem było opisanie i przedłożenie stosownego wyliczenia w jaki sposób przyjęta technologia wpływa na możliwość obniżenia ceny oferty.

W przypadku wyjaśnień złożonych przez wykonawcę PBW - brak jest zatem jakichkolwiek dowodów, ale też nawet szczegółowych wyliczeń, dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty.

W ocenie Izby zatem, zamawiający winien uznać, że złożone 13 stycznia 2022 r. wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena zaoferowana przez wykonawcę jest ceną wiarygodną i porównywalną w stosunku do cen obowiązujących na rynku za realizację zamówień publicznych takich samych lub zbliżonych, zaś realizacja tego zamówienia nie będzie poniżej kosztów przedsiębiorcy. Tym samym, działając na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp winien był odrzucić ofertę tego wykonawcy, którego wyjaśnienia, dodatkowo nie zawierające jakichkolwiek dowodów, czy nawet szczegółowej kalkulacji kosztów, nie uzasadniały podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Pomimo tego, zamawiający kontynuował postępowanie wyjaśniające, jeszcze dwukrotnie zwracając się do wykonawcy PBW o złożenie wyjaśnień dotyczących ceny oferty.

W piśmie 21 stycznia 2022 r. poprosił o potwierdzenie czy w złożonej przez tego wykonawcę ofercie zabezpieczono nakłady na koszty związane z realizacją uzgodnień oraz dotyczące zajęcia gruntów i uczynił to pomimo, że już w pierwszym piśmie wskazywał na konieczność zaprezentowania czy w cenie oferty uwzględniono wszystkie elementy. Co więcej, sam zamawiający w treści pisma dostrzegł okoliczność, na którą wskazywał odwołujący w treści złożonego odwołania, że sumy wartości podawane w wyjaśnieniach dla poszczególnych zadań nie zgadzają się z tym co podane zostało w treści oferty. Już choćby taka rozbieżność wskazuje na całkowitą dowolność co do przyjętych przez wykonawcę PBW założeń, jak też podważa rzetelność przedstawionych wyliczeń. Wątpliwości tego rodzaju miał sam zamawiający, na co wskazuje wprost treść wezwania skierowanego do wykonawcy PBW 3 lutego 2022 r., w którym wprost przyznał, że poprzednio złożone wyjaśnienia prowadzą do wniosku, że „zamawiający nie może określić czy przedstawione przez wykonawcę wyliczenia zostały sporządzone z należytą starannością, a oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”.

W konsekwencji Izba uznała, że wykonawca PBW nie wykazał, że zaproponowana przez niego cena odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia i skalkulowana została na poziomie, umożliwiającym realizację zadań 2 i 3.

W odpowiedzi na pierwsze wezwanie wykonawca PBW ograniczył się do złożenia lakonicznych wyjaśnień, nie popartych przy tym żadnymi dowodami odnoszącymi się do sposobu i podstaw kalkulacji ceny jego oferty. Jak Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach, nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty.

Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Celem postępowania wyjaśniającego jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego opisania sposobu

skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami, ponieważ brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty.

Z kolei skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Ponowienie wezwania nie może stanowić „ratowania” oferty wówczas, gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami. Wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może zatem, jak to miało miejsce w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, wzywać wykonawcy wielokrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił wyjaśnienia wykonawcy PBW, w rezultacie czego zaniechał odrzucenia jego oferty pomimo, że złożone wyjaśnienia nie obaliły domniemania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący

....................................

17