Wyrok KIO 439/11 z 17 marca 2011

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług czystościowo - porządkowej wraz z segregacją odpadów zostało wszczęte

przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne Im. prof. Leszka Gieca z siedzibą w Katowicach, ul. Ziołowa 45/47 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej zamawiającego opublikowanym w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 210/S 240-367015 z dnia 10 grudnia 2011r.

W dniu 21 lutego 2011r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum firm : Impel Cleaning spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 i Hospital Services Partner spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą we Wrocławiu, ul. Śleżna 118 – wykonawca wybrany oraz o odrzuceniu oferty odwołującego – Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” z siedzibą w Krakowie, ul. śabiniec 46 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) wskazując, że przedmiot zamówienia jako usługa kompleksowa powinien być opodatkowany jedną stawką podatku VAT podczas, gdy odwołujący zastosował dwie stawki podatku VAT, co stanowi błąd w obliczeniu ceny i skutkuje odrzuceniem oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Zamawiający wskazał także, iż odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania z powodu nie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, gdyż nie złożył dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług, wymaganego przez zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia oraz, że nie wzywał odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z uwagi na to, że oferta i tak podlegała odrzuceniu.

W dniu 3 marca 2010r. odwołujący wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie art.

89 ust.1 pkt 6 ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy jego oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy poprzez nieuprawnione wykluczenie odwołującego, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez nieprawidłowe zastosowanie, gdyż nie zachodzą przesłanki jego wykluczenia; art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi, w sytuacji gdy oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu; art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego; wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust.3ustawy do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że usługi zostały wykonane należycie; dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.

3

Odwołujący oświadczył, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu. W uzasadnieniu podniósł, że jednolita stawka VAT będzie miała zastosowanie w sytuacji, gdy na rzecz kompleksowej usługi świadczonej przez przedsiębiorcę składa się: usługa główna i usługi pomocnicze w stosunku do usługi głównej. W przypadku usług czystościowo - porządkowych obejmujących segregację odpadów nie można wyróżnić usługi głównej i pomocniczych. Wszystkie usługi, składające się na przedmiot zamówienia stanowią cel sam w sobie dla Zamawiającego. Mają odmienne przeznaczenie i charakter. śadna z tych usług nie stanowi środka do lepszego wykonania pozostałych usług. Co więcej usługi te mogą być wykonywane oddzielnie. Wobec tego, że usługi będące przedmiotem zamówienia nie stanowią całości w sensie gospodarczym, mają różny charakter odwołujący uważa, że mógł zastosować w formularzu dwie stawki VAT, a jego oferta nie podlega odrzuceniu.

Na poparcie swego stanowiska podał wyrok z dnia 18 lutego 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 1940/09, wyrok z dnia 10 sierpnia 2009 roku, sygn. akt sygn. akt KIO/UZP 971/09 i wyrok z dnia 28 czerwca 2010 roku w sprawie sygn. akt KIO/UZP/1124/10, KIO/UZP 1126/10, KIO 271/11. W związku z powyższym, według odwołującego, zamawiający nie miał prawa wykluczyć odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i powinien był wezwać go do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy dokumentu potwierdzającego, że wykonane usługi zostały należycie wykonane. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z dnia załączonego do odwołania, udzielonego przez prezesa zarządu odwołującego upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji odwołującego zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.

W dniu 3 marca 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 4 marca 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swoje przystąpienie wykonawca wybrany wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując na swój interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, polegający na obronie swojej oferty uznanej przez

zamawiającego za najkorzystniejszą. Przystąpienie zostało podpisane przez pełnomocnika Konsorcjum działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 grudnia 2010r. udzielonego przez lidera konsorcjum – Impel Cleaninig sp. z o. o. działającego przez członka zarządu i prokurenta, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis załączono do zgłoszenia przystąpienia oraz na podstawie umowy konsorcjum z dnia 7 stycznia 2011r. podpisanej przez obu członków konsorcjum zgodnie z zasadami ich reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpisy załączono do przystąpienia. Kopie przystąpienia zostały przekazane zamawiającemu i odwołującemu faksem w tym samym dniu, zgodnie z raportami faksowym załączonymi do zgłoszenia.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny :

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji 4

istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty odwołującego, informacji o wyniku postępowania, protokołu postępowania wraz z załącznikami oraz wyciągu z oferty odwołującego złożonej dla Szpitala Miejskiego w Rudzie Śląskiej oraz wyciągu z oferty odwołującego złożonej dla Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Cieszynie.

W rozdziale 3 siwz wskazano, iż przedmiotem zamówienia są usługi czystościowo-porządkowe wraz z segregacją odpadów. Segregacja odpadów dotyczy zarówno strefy białej jak i szarej. . W rozdziale 5 zamawiający postawił wymagania dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i wskazał, że wymaga posiadania wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie – wykonawca wykonał lub wykonuje co najmniej 3 (świadczone na podstawie odrębnych umów) usługi polegające na utrzymaniu czystości w szpitalach, z których każdy jest szpitalem wielospecjalistycznym o liczbie łóżek nie mniejszej niż 600. W rozdziale 12 pkt. 12.9.10 zamawiający żądał załączenia do oferty wykazu wykonanych lub wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia tj. w takim zakresie jaki wskazał w rozdziale 5 złożony w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, a w pkt 12.9.11 żądał dokumentów potwierdzających, że wykazane usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie – złożone w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W rozdziale 14 zamawiający podał opis sposobu obliczenia ceny wskazując w pkt 1, że cenę oferty należy podać cyfrowo i słownie wraz ze wszystkimi składnikami wpływającymi na ostateczną cenę uwzględniając podatek VAT, a w pkt 5 postanowił, że zastosowanie przez wykonawcę stawki podatku VAT od towarów i usług niezgodnego z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług spowoduje odrzucenie oferty.

W załączniku nr 2 część C do umowy zamawiający zawarł instrukcję postępowania z odpadami oraz instrukcję postępowania z odpadami zakaźnymi w miejscu ich wytwarzania, instrukcję postępowania z odpadami specjalnymi w miejscu ich wytwarzania, instrukcję postępowania z odpadami pozostałymi w miejscu ich wytwarzania, w załączniku nr 7 do umowy instrukcję postępowania z odpadami.

W załączniku nr 9 do siwz zamawiający w par. 2 wymagał podania cen netto i brutto, a w ust. 2 par. 2 wskazał, że zamawiający będzie regulował należności miesięcznie przelewem w ciągu 30 dni od daty otrzymania prawidłowej i wystawionej zgodnie z umową faktury VAT na konto wykonawcy. W par 10 wzoru umowy przewidziano możliwość zmiany umowy w przypadku zmiany stawki podatku VAT.

Termin składania ofert upłynął w dniu 18 stycznia 2011r.

Odwołujący w swojej ofercie, w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do siwz w 5

wierszu 1 – usługi czystościowo – porządkowe w oddziałach szpitalnych (strefa biała) i 2 - usługi czystościowo-porządkowe z wyłączeniem oddziałów i bloków operacyjnych (strefa szara) w kolumnie 7 wskazał stawki podatku VAT w wysokości 23% i 8 %.

W wykazie wykonanych i wykonywanych usług – załączniku nr 6 do siwz, załączonym do oferty odwołującego, odwołujący wskazał trzy usługi tj. w pkt 1 dla Szpitala Wojewódzkiego im. Jana Pawła II w Bełchatowie, w pkt 2 dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Białej –

Podlaskiej i w pkt 3 dla Szpitala Wojewódzkiego im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Łomży.

Do wykazu odwołujący załączył list referencyjny Szpitala Wojewódzkiego im. Jana Pawła II w Bełchatowie z dnia 3 lutego 2010r., z którego wynika, że usługa kompleksowego utrzymania czystości na terenie tego szpitala jest wykonywana należycie, zgodnie z zapisami umowy i siwz., oraz oświadczenie Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Białej Podlaskiej z dnia 25 września 2008r. , z którego wynika, że odwołujący wykonuje usługę zgodnie z wymogami umowy, a także oświadczenie Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Białej Podlaskiej z dnia 4 marca 2010r., z którego wynika, że odwołujący wykonuje usługę zgodnie z wymogami umowy. W ofercie ani w jej części jawnej, ani tajnej nie ma dokumentu odnoszącego się do pkt 3 wykazu.

Izba uznała, że dowody przedłożone przez przystępującego na rozprawie w postaci wyciągów z ofert odwołującego złożonych w innych postępowaniach nie maja istotnego znaczenia dla oceny zastosowanej przez odwołującego stawki podatku VAT, a to z tego względu, że w przypadku oferty dla ZZOZ w Cieszynie brak jest opisu przedmiotu zamówienia, co nie pozwala na ustalenie zakresu usługi głównej, oraz usług pomocniczych. Z kolei oferta dla Szpitala Miejskiego w Rudzie Śląskiej zawiera wyciąg z siwz, ale w tym przypadku odmiennie, niż w przedmiotowej sprawie zamawiający nie zawarł instrukcji postępowania z odpadami, ani nie określił szczegółowego sposobu dokonywania ich segregacji, zbierania i magazynowania w przeciwieństwie do przedmiotowej sprawy. Tym samym Izba nie mogła stwierdzić tożsamości przedmiotu zamówienia, tak aby uznać, że stosowane w tamtych postępowaniach stawki podatkowe powinny być uznane za prawidłowe i być wyznacznikiem stawek w przedmiotowym postępowaniu.

Izba zważyła, co następuje :

Izba stwierdziła, że nie zaistniały przesłanki z art. 189 ust. 2 ustawy, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania.

Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą pod względem ceny i gdyby zamawiający nie odrzucił jego oferty, a odwołującego nie wykluczył, to odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z czynnościami i zaniechaniami zarzucanymi zamawiającego w postaci utraty zysku, jaki zamierzał osiągnąć uzyskując zamówienie publicznego. Tym samym 6

przesłanka materialno prawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo tego, że zastosował on prawidłową stawkę podatku od towarów i usług i nie popełnił błędu w obliczeniu ceny.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zamawiający zgodnie z treścią rozdziału 14 pkt 5 siwz nałożył na siebie obowiązek weryfikowania stawki podatku VAT wskazanej przez wykonawców, stanowiąc, iż odrzuci te oferty, w których podano niezgodną z ustawą o podatku od towarów i usług stawkę podatku. Zatem mimo nie wskazania wzoru obliczenia ceny, czy mimo braku żądania obliczenia wartości podatku, zamawiający stwierdził, iż uwzględnienie w cenie brutto podatku VAT w prawidłowej wysokości ma dla niego tak zasadnicze znaczenie, że z tego powodu nie uzna oferty z nieprawidłową stawką podatku za ofertę ważną. Tym samym postanowienia siwz przesadziły o obowiązku zweryfikowania przez zamawiającego zastosowanych przez wykonawców stawek podatkowych i z tego względu czynność badania ofert pod kątem zaproponowanych stawek podatkowych była prawidłowa. Jednakże wynik tej oceny ofert Izba uznała za błędny.

Zgodnie z pkt 143, 144 i 146 załącznika nr 3 do ustawy o VAT przez usługi opodatkowane stawką preferencyjną 8% rozumie się usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne nadających się do recyclingu, usługi związane ze zbieraniem odpadów innych nie nadających się do recyclingu i usługi związane ze zbieraniem odpadów niebezpiecznych. Definicję zbierania odpadów zawiera art. 3 ust. 3 pkt 23 ustawy o odpadach z dnia 27 kwietnia 2001 r. (tekst jednolity z dnia 14 września 2010 r. Dz.U. Nr 185, poz. 1243), zgodnie z którym przez zbieranie odpadów rozumie się każde działanie, w szczególności umieszczanie w pojemnikach, segregowanie i magazynowanie odpadów, które ma na celu przygotowanie ich do transportu do miejsc odzysku lub unieszkodliwiania. Zbieranie zatem kończy się na przygotowaniu odpadów do transportu i nie obejmuje wywozu i unieszkodliwiania. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że segregacja odpadów jest dokonywania przez pracowników zamawiającego poprzez kwalifikowanie rodzaju odpadu medycznego i umieszczenie we właściwie oznakowanym pojemniku, w worku

odpowiedniego koloru. Natomiast segregacja odpadów nie jest jedynym działaniem mieszczącym się w pojęciu zbierania odpadów. Pojęcie to jest bardzo szerokie, a ustawowy katalog czynności w tym zakresie jest niezamknięty. Obowiązkiem wykonawców w przedmiotowym postępowaniu są czynności związane ze zbieraniem odpadów takie jak zabranie worka zapełnionego i jego zmagazynowanie w miejscu do tego przeznaczonym w celu przygotowania do wywozu i unieszkodliwienia. Wobec szerokiej definicji zbierania odpadów oraz wobec faktu, że na gruncie prawa podatkowego stawką preferencyjną objęte są nie tylko wąsko rozumiane usługi zbierania odpadów, ale także usługi jedynie związane ze zbieraniem odpadów, to brak jest podstaw do odmowy odwołującemu prawa do zastosowania stawki preferencyjnej. Izba nie podziela 7

argumentacji zamawiającego i przystępującego, że przedmiotem zamówienia była usługa kompleksowa polegająca na świadczeniu usług czystościowo – porządkowych. Izba wskazuje na wyraźne wyodrębnienie tak procedur postępowania przy zbieraniu odpadów – załącznik nr 2 litera C do umowy jak i na brzmienie samej nazwy postępowania, gdzie zamawiający poza usługami czystościowo-porządkowymi wskazywał na czynności związane z segregacją odpadów. Z tych względów Izba uznała, że zamawiający nieprawidłowo dokonał weryfikacji stawki podatkowej zastosowanej przez wykonawców w postępowaniu i w sposób sprzeczny z ustawą zastosował art.

89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Podnoszony fakt rozliczenia metrażowego usług oraz nierozbicie przez odwołującego ceny netto i ceny brutto na usługi opodatkowane stawką podstawową i stawką preferencyjną jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż zamawiający nie wymagał podania wartości podatku VAT, a jedynie podania stawki, a ten wymóg odwołujący spełnił.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez jego zastosowanie i wykluczenie odwołującego z powodu niezałączenia do oferty dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi oraz zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia tego dokumentu.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że faktycznie odwołujący nie załączył do swojej oferty dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi referencyjnej Szpitala Wojewódzkiego im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Łomży, a tym samym nie udowodnił spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyż zamawiający wymagał trzech usług wykonanych należycie, a odwołujący wykazał trzy usługi, ale udowodnił należyte wykonanie tylko dwóch z nich. Jednakże wobec faktu niepotwierdzenia się istnienia podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na mocy art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, zamawiający nie był uprawniony do odstąpienia od obowiązku wzywania odwołującego do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Tym samym stwierdzenie istnienia podstaw wykluczenia z art. 24 ust.

2 pkt 4 ustawy było przedwczesne. Zamawiający powinien zatem powtórzyć czynność badania i oceny oferty z udziałem oferty odwołującego poprzedzając ją wezwaniem odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wykazanej w pozycji 3 wykazu. Izba uznała zatem, że zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy poprzez jego niezastosowanie i art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez jego zastosowanie.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą.

Wobec potwierdzania się zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust.

3 ustawy zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy zasługuje na uwzględnienie, gdyż w przypadku 8

uzupełnienia oferty odwołującego o brakujący dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi oferta ta powinna być przez zamawiającego uznana za najkorzystniejszą, wbrew dotychczasowemu wyborowi.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust 2 ust. 3 pkt. 1 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy w zw. z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.

1. ; Izba uwzględniła koszty odwołującego z tytułu wpisu.

Przewodniczący

………………………………….

Członkowie

…………………………………. ………………………………….

9