Wyrok KIO 425/24 z 1 marca 2024

Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie (dalej:

„Zamawiający” lub „NASK”)prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi, w którym wartość zamówienia wyrażona w złotych jest równa lub przekracza równowartość kwoty 750 000 euro w związku z przepisami dotyczącymi trybu przetargu nieograniczonego w celu zawarcia Umowy ramowej pn.: „Usługa realizacji specjalistycznych szkoleń dla pracowników NASK-PIB w zakresie bezpieczeństwa teleinformatycznego” (Nr referencyjny: ZZPiZ.2611.32.2023.362.PKO[KSC2023], dalej: „Postępowanie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 września 2023 r. pod numerem: 2023/S 170-533487.

Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne.

8 lutego 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NobleProg Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz NobleProg Services sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „NobleProg”) wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego w Postępowaniu polegającej na odrzuceniu oferty NobleProg.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty NobleProg pomimo braku podstaw do odrzucenia tej oferty na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, które to naruszenie miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru ofert, 2)powtórzenie badania i oceny ofert oraz wybranie również oferty NobleProg jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania NobleProg podniósł, że nie zgadza się z decyzją Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2024 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący podkreślił, że wezwanie, które zostało do niego skierowane w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp zostało przez NobleProg uzupełnione, co potwierdził NASK w piśmie z dnia 28 listopada 2023 r., wskazując, że wykonawca w dniu 24 listopada 2023 r. uzupełnił przedmiotowe środki dowodowe. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający miał jedynie zastrzeżenia do rozbieżności cen wskazanych w ofercie wobec cen wynikających z linków, ale to było przedmiotem wezwania z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto NobleProg podkreślił, że wezwanie dotyczyło uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych poprzez przedstawienie dowodów potwierdzających, że GIAC przyzna za dane szkolenie (z obszarów określonych w SOPZ) min. 30 punktów. Powyższe zostało uzupełnione, a więc na tym procedura wezwania z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp została zakończona. Kolejne wezwanie, które zostało skierowane do Odwołującego, było to wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, na podstawie art. 224 ustawy Pzp.

NobleProg podniósł, że w odpowiedzi na nie, pismem z dnia 4 grudnia 2023 r. wyjaśnił, składowe zaoferowanej ceny, wskazując swoją marżę na poziomie 20-25% oraz, że przy przygotowywaniu oferty brał pod uwagę ceny najdroższych dostępnych na dany moment kursów oraz inne akredytowane z listy szkoleń podanych przez GIAC, za które można zdobyć nawet 36 punktów CPE. W odpowiedzi na powyższe Zamawiający odrzucił ofertę NobleProg powołując się na jej niezgodność z treścią zamówienia na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że szkolenia, na które powołał się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny miały charakter przykładowy, aby potwierdzić zaoferowaną cenę i ceny występujące na rynku. Dla zobrazowania cen wykonawca wskazał ceny za szkolenia w wymiarze 28 i 35 godzin (szkolenia, które są przedmiotem postępowania to szkolenia w wymiarze 30 godzin). Zdaniem Odwołującego NASK natomiast zamiast zbadać wyjaśnienia pod kątem, czy oferta zawiera rażąco niską cenę czy nie, wyciągnął wniosek, że wykonawca zaoferował szkolenia w wymiarze 28 lub 35 godzin każde, zamiast w wymiarze 30 godzin. Następnie Zamawiający uznał, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i odrzucił ją na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. NobleProg podniósł, że taka decyzja NASK jest niezgodna z prawem i nie może się ostać. Po pierwsze dlatego, że formularz ofertowy został sformułowany tak, iż wykonawca miał w nim wpisać ceny jednostkowe szkoleń, które mogą być przedmiotem zamówień wykonawczych w ramach umowy ramowej. Na końcu rzeczonego formularza Zamawiający podkreślił, że powyższe elementy zamówienia stanowią przykład potencjalnych zapytań wykonawczych.

NobleProg zaznaczył, że w związku z tym, takie same stanowisko prezentował również w piśmie z dnia 23 listopada 2023 r. wskazując, że zamieszcza przykładowe szkolenia/kursy w ramach obszarów szkoleniowych objętych Postępowaniem, za które GIAC przyzna co najmniej 30 punktów CPE. GIAC potwierdził to w mailu z dnia 8 września 2023 r. podając, że ilość punktów CPE zależy od kursu, ale ogólnie za szkolenia przyznają od 30 do 36 punktów CPE.

Szkolenia muszą tylko trwać minimum 30 godzin – za jedną godzinę szkolenia jest 1 punkt, a maksymalna ilość punktów za 1 dzień to 6 punktów CPE. Jest to powiązane z treścią umowy ramowej (§ 2), z której wynika, że zakres i forma danego szkolenia będzie każdorazowo określana dopiero w zapytaniu ofertowym. W ocenie Odwołującego tak samo należy traktować szkolenia, które powołał w wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny. Były to przykłady szkoleń na potwierdzenie cen rynkowych szkoleń, a nie szkolenia, które dokładnie zaoferuje wykonawca. NobleProg wskazał na ceny szkoleń w przedziale 28-35 godzin, aby pokazać średnie ceny, ale jeśli będą one spełniały czas trwania minimum 30 godzin – otrzymają m.in. 30 punktów CPE. Odwołujący podkreślił, że informacja ta powinna jednak pozostać irrelewantna na potrzeby wezwania skierowanego do wykonawcy, bo dotyczyło ono rażąco niskiej ceny, a nie zgodności oferty z treścią zamówienia. NobleProg zaznaczył, że szkolenia wskazane w formularzu ofertowym, były szkoleniami przykładowymi, tak jak chciał Zamawiający. Linki, które zostały do nich przesłane wskazują na merytorykę szkolenia (obszary), których wymagał NASK. Odwołujący podniósł, że szkolenia te nie mogą być modyfikowane co do zakresu merytorycznego, aby były uznane za akredytowane, ale mogą być modyfikowane co do czasu trwania. Dopuszczalne są więc w różnej formule czasowej, a aby były uznane przez GIAC muszą mieć min. 30 godzin. NobleProg podkreślił, że wpisując je więc w ofertę pokazał tzw. „gotowce” (w zakresie obszaru), które podlegają modyfikacji co do ram czasowych i co potwierdził GIAC. Dokument od GIAC potwierdza możliwość uzyskania za nie min. 30 punktów GIAC.

Odwołujący podniósł, że wykonawca nie dostarcza szkolenia wyłącznie w danej konfiguracji i formie. Nie można zatem twierdzić, że NobleProg dane szkolenie dostarczy i zorganizuje jak w przypadku szkolenia CISM i CISA na liczbę 28 godzin i 4 dni lub 8 dni na podstawie opisu szkolenia zamieszczonego w ofercie szkoleń na stronie www.

Kolejno Odwołujący wskazał, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający przewidział w dokumentach

zamówienia możliwość wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z art.

107 ust. 2 ustawy Pzp. NASK wezwał NobleProg, a wykonawca uzupełnił przedmiotowe środki dowodowe. Zdaniem Odwołującego jeśli Zamawiający miał wątpliwości co do złożonych przedmiotowych środków dowodowych, mógł na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp zażądać ich wyjaśnienia. NASK jednak tego nie zrobił, co wskazuje, że nie miał w tym zakresie wątpliwości.

Ponadto NobleProg podniósł, że Zamawiający żądając od wykonawcy wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny oraz w przypadku ich nieotrzymania lub nieudowodnienia, że cena nie jest rażąco niska – ma możliwość odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że NASK w ogóle się nie odniósł do tych wyjaśnień, uznając je za wystarczające bądź nie, natomiast odrzucił ofertę NobleProg na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co nie ma w tej sprawie kompletnie zastosowania. Odwołujący wskazał, że do odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia może dojść wyłącznie wówczas, gdy oferta jest niezgodna z nimi w sposób zasadniczy i nieusuwalny, zaś zamawiający jednoznacznie potrafi stwierdzić, że złożona oferta nie zapewni realizacji zamierzonego celu. W niniejszej sprawie Zamawiający wskazał w SW Z (pkt III – Przedmiot zamówienia), że na podstawie art. 314 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp w ramach umów wykonawczych będzie dokonywał sukcesywnego zakupu usług realizacji szkoleń zgodnie z zestawieniem: Cloud Security, Cyber Defense, Digital Forensics, Industrial Control System Security, Open – Source Inteligence, Penetration Testing and Red Teaming, Security Management, Legal and Audit. NobleProg podkreślił, że w SW Z i SOPZ zostały więc wskazane jedynie obszary, na których NASK zależy. Powyższe znajduje potwierdzenie pod formularzem oferty, gdzie Zamawiający zamieścił klauzulę do podpisu: „Dla celów porównania ofert wyceniliśmy w formularzu ofertowym A ceny jednostkowe za obszary szkoleń, jakie mogą być przedmiotem Zamówień Wykonawczych …”. Ponadto w SW Z NASK w Dziale XIV „Opis sposobu obliczenia ceny” w pkt 1 zaznaczył, że „Zamawiający wymaga wypełnienia formularza ofertowego A zawierającego ceny jednostkowe za poszczególne obszary szkoleń jakie mogą być przedmiotem Zamówień Wykonawczych”. Formularz A jednoznacznie brzmi: „…Ceny jednostkowe za obszary szkoleń, jakie mogą być przedmiotem Zamówień Wykonawczych” oraz zawiera ceny za szkolenie z danego obszaru.

W ocenie Odwołującego złożona przez niego oferta w pełni odpowiada warunkom zamówienia, a zatem brak jest podstaw do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

W złożonej pismem z dnia 22 lutego 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości przedstawiając szczegółowe stanowisko w przedmiotowej sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Zgodnie z Rozdziałem III ust. 1-8 SWZ:

„1. Przedmiotem zamówienia jest zawarcie Umów ramowych na świadczenie usług szkoleniowych w zakresie bezpieczeństwa teleinformatycznego, w ramach których będzie dochodziło do udzielania i realizacji zamówień wykonawczych.

1. Na podstawie art. 314 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, Zamawiający ma zamiar zawrzeć Umowę ramową z więcej niż jednym Wykonawcą tj. ze wszystkimi Wykonawcami, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
2. Zamawiający w ramach Umów w sprawie zamówienia publicznego (tj. Umów wykonawczych) będzie dokonywał sukcesywnego zakupu usług realizacji przez Wykonawców z którymi zostaną zawarte umowy ramowe na rzecz NASKPIB szkoleń i certyfikacji w zakresie zgodnym z poniższym zestawieniem:
3. Cloud Security;
4. Cyber Defense;
5. Digital Forensics and Incident Response;
6. Industrial Control Systems Security;
7. Open-Source Intelligence (OSINT);
8. Penetration Testing and Red Teaming;
9. Security Management, Legal, and Audit.
10. Zamawiający zastrzega, że realizacja przedmiotu Umów ramowych odbywać się będzie zgodnie z rzeczywistym zapotrzebowaniem Zamawiającego. W przypadku niezrealizowania całości lub części przedmiotu danej Umowy ramowej, Wykonawcy nie będzie przysługiwało w stosunku do Zamawiającego żadne roszczenie.
11. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej SOPZ) zawarty jest w Załączniku nr 1 do SWZ.
12. Zamawiający będzie udzielał Zamówień wykonawczych (szczegółowych) na warunkach zamówienia określonych we wzorze Umowy ramowej, stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ.
13. Udzielenie zamówienia objętego Umową ramową może nastąpić wyłącznie między Zamawiającym, a Wykonawcą będącym stroną Umowy ramowej.
14. Zakres szczegółowy konkretnego Zamówienia Wykonawczego (liczba zamawianych szkoleń, zakres merytoryczny lub temat wybranej formy kształcenia, liczba pracowników Zamawiającego skierowanych na Szkolenie) zostanie każdorazowo określony w Zaproszeniu do składania ofert dotyczących konkretnego Zamówienia Wykonawczego – zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SWZ”.

W myśl postanowienia Rozdziału VIII ust. 14 SW Z „W celu potwierdzenia, że oferowane usługi spełniają określone przez Zamawiającego wymagana, cechy, tj.: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca złożył wraz z ofertą przedmiotowy środek dowodowy tj.: dowód potwierdzający, że Global Information Assurance Certification, dalej zwany „GIAC” przyzna za każde Szkolenie, z określonych w SOPZ obszarów co najmniej 30 punktów CPE. Dopuszczalna przez Zamawiającego forma dowodu to: skan/kopia dokumentu/aktywny link do strony, z której wynika ilość przyznanych przez GIAC punktów (stosowny Iink do strony Wykonawca umieści w odrębnym załączonym do oferty pliku). Zamawiający przewiduje uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego”.

Stosownie do brzmienia postanowień Rozdziału XI ust. 6 i ust. 7 pkt 6 SWZ:

„6. Ofertę stanowi:

1. Formularz Ofertowy (Wzór stanowi Załącznik nr 2 do SWZ),
2. Wraz z ofertą należy złożyć: (…)
3. Przedmiotowego środka dowodowego, określonego w Rozdziale VIII ust. 14 SW Z, tj: dowodu potwierdzającego, że GIAC przyzna za każde Szkolenie z określonych w SOPZ obszarów co najmniej 30 punktów CPE. Dopuszczalna przez Zamawiającego forma dowodu to: skan/kopia dokumentu/aktywny link do strony, z której wynika ilość przyznanych przez GIAC punktów (stosowny Link do strony Wykonawca umieści w odrębnym załączonym do oferty pliku). Zamawiający przewiduje uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych”.

Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XIV ust. 1-3, 6 i 8 SWZ:

„1. Zamawiający wymaga wypełnienia Formularza ofertowego A zawierającego ceny jednostkowe za poszczególne obszary szkoleń jakie mogą być przedmiotem Zamówień Wykonawczych.

1. Formularz ofertowy B jest wzorem, który będzie wypełniony na etapie zamówień wykonawczych.
2. Cena jednostkowa zaproponowanego Szkolenia zostanie ustalona każdorazowo dla poszczególnego Zamówienia Wykonawczego w oparciu o aktualny cennik opublikowany na stronie internetowej prowadzącego szkolenia lub przekazany Zamawiającemu w innej formie. Cennik ten zostanie dołączony do zamówienia wykonawczego. (…)
3. Łączna cena oferty brutto określona w Formularzu ofertowym A, nie stanowi wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, lecz służy porównaniu ofert złożonych w postępowaniu i dokonaniu przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszych ofert. Zamawiający zawrze Umowy ramowe na maksymalną wartość, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. (…)
4. Rozliczenia pomiędzy Stronami na etapie zamówień wykonawczych będą następowały według cen jednostkowych w walutach wskazanych w ofercie złożonej w ramach Zamówienia Wykonawczego”.

W Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „SOPZ”) stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z Zamawiający w pkt 1.1 zawarł definicję „Szkolenia” – „kurs online na żądanie, live on-line, w obszarze opisanym poniżej”, a ponadto w pkt 2.1 wskazał, co następuje:

„Przedmiotem zamówienia jest zawarcie Umowy ramowej na świadczenie systematycznych usług realizacji przez Wykonawcę na rzecz NASK-PIB szkoleń i certyfikacji w zakresie zgodnym z poniższym zestawieniem (kategoriami Szkoleń):

1. Cloud Security;
2. Cyber Defense;
3. Digital Forensics and Incident Response;
4. Industrial Control Systems Security;
5. Open Source Intelligence (OSINT);
6. Penetration Testing and Red Teaming;
7. Security Management, Legal, and Audit, na podstawie Umowy ramowej zawartej z więcej niż jednym Wykonawcą tj.: ze wszystkimi Wykonawcami, którzy złożyli najkorzystniejsze oferty na podstawie kryterium oceny ofert określonego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz dokumentach zamówienia”.

W Formularzu ofertowym, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SWZ wykonawcy składali oświadczenie o następującej treści: „Dla celów porównania ofert wyceniliśmy w Formularzu ofertowym A ceny jednostkowe za obszary szkoleń, jakie mogą być przedmiotem Zamówień Wykonawczych na kwotę (Wykonawca wpisuje tutaj kwotę z Formularza ofertowego A wynikającą z sumy cen z kolumny nr 7): Cena brutto:………………………złotych”.

W Formularzu ofertowym A – „Formularz ofertowy w ramach umowy ramowej” wykonawcy mieli wskazać ceny jednostkowe w obszarach szkoleń, jakie mogą być przedmiotem Zamówień Wykonawczych. W rzeczonym formularzu w tabeli w kolumnie nr 1 NASK podał „Kategorię zaoferowanego szkolenia”, z kolei w kolumnie nr 2 wykonawcy mieli wpisać cenę jednostkową oferty netto za 1 szkolenie bez prowizji. Pod tabelą znajduje się adnotacja o treści „Zamawiający informuje, że powyższe elementy zamówienia stanowią przykład potencjalnych Zapytań Wykonawczych”.

W Formularzu ofertowym B – „Formularz ofertowy w ramach zamówień wykonawczych Przykładowe Zamówienia Wykonawcze” w tabeli w kolumnie nr 1 Zamawiający wpisał „Nazwa zaoferowanego szkolenia”. NASK poinformował, że nazwy oferowanych szkoleń będą uzupełniane na bieżąco według potrzeb na etapie zamówień wykonawczych.

Na podstawie Umowy ramowej (dalej: „Umowa”), której wzór stanowi Załącznik nr 6 do SWZ, Izba ustaliła, że: ·„Zamawiający na podstawie Umowy ramowej będzie według swoich potrzeb udzielał Wykonawcy Zamówień Wykonawczych na przeprowadzenie Szkolenia w zakresie oraz formie określonych w Zapytaniu ofertowym i Umowie ramowej, ze wskazaniem każdorazowo liczby uczestników i terminu Szkolenia, przy czym termin ten będzie uwzględniał możliwości Stron. Wykonawca oświadcza, że przystępując do Umowy Ramowej wie, że Zamawiający nie gwarantuje wyłączności a Zamawiający jest uprawniony do udzielania zamówień na usługi szkoleniowe poza Umową Ramową” (vide § 2 ust. 4 Umowy); ·„Szkolenia będą zlecane Wykonawcy sukcesywnie według potrzeb Zamawiającego. Opis zawierający szczegóły Szkolenia będzie za każdym razem określony szczegółowo w Zapytaniu ofertowym kierowanym do Wykonawcy w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie Zamówienia wykonawczego” (vide § 2 ust. 6 Umowy); ·„Szczegółowy wykaz Szkoleń w każdym z kryteriów wraz z egzaminami certyfikacyjnymi GIAC (jeżeli są przewidziane dla danego Szkolenia) będzie tworzony na podstawie wyboru GIAC (jeżeli są przewidziane dla danego Szkolenia) będzie tworzony na podstawie wyboru Zamawiającego z aktualnej oferty szkoleniowej na dany kwartał. Zamawiający zwróci się do Wykonawcy o przekazanie powyższego aktualnej oferty szkoleniowej w trybie roboczych uzgodnień w formie e-mail na adres wskazany do kontaktu w Umowie ramowej” (vide § 2 ust. 13 Umowy); ·„Zamawiający będzie udzielał Zamówień wykonawczych przez skierowanie Zapytania Ofertowego do wszystkich wykonawców, z którymi zawarta zostanie Umowa ramowa” (vide § 3 ust. 1 Umowy); ·„Rozliczenia pomiędzy Stronami będą następowały według cen jednostkowych w walutach wskazanych w ofercie złożonej w ramach Zamówienia Wykonawczego” (vide § 4 ust. 1 Umowy); ·„Cena jednostkowa zaproponowanego Szkolenia ustalona zostanie każdorazowo dla poszczególnego Zamówienia wykonawczego w oparciu o aktualny cennik opublikowany na stronie internetowej prowadzącego szkolenia lub przekazany Zamawiającemu w innej formie. Do aktualnej ceny jednostkowej Wykonawca doliczy prowizję, która będzie miała maksymalną wartość procentową wskazaną w ofercie do Umowy ramowej” (vide § 4 ust. 3 Umowy).

NobleProg wraz z ofertą złożył przedmiotowe środki dowodowe – pismo z dnia 23 października 2023 r. zawierające linki do stron internetowych oraz oświadczenie GIAC (e-mail z dnia 8 września 2023 r.).

Pismem z dnia 20 listopada 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W treści przedmiotowego pisma NASK zaznaczył, że pod linkiem znajdującym się w złożonych przedmiotowych środkach dowodowych „brak jest wystarczających dowodów wskazujących na to, ile za dane szkolenie z określonych w SOPZ obszarów ze wskazanego powyżej linku GIAC przyznaje punktów oraz czy w ogóle je przyznaje”.

NobleProg pismem z dnia 23 listopada 2023 r. uzupełnił przedmiotowe środki dowodowe. W wyżej wymienionym piśmie Odwołujący zamieścił przykładowe szkolenia/kursy w ramach obszarów szkoleniowych objętych Postępowaniem, za które GIAC przyzna co najmniej 30 punktów CPE.

Pismem z dnia 28 listopada 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. NASK podniósł, że „(…) cena brutto oferty złożonej przez Wykonawcę, jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Ponadto ceny jednostkowe zaoferowane w Formularzu ofertowym A przez Wykonawcę wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2023r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawca w dniu 24 listopada 2023r. uzupełnił przedmiotowe środki dowodowe, zwane dalej „środkami”. Jednak po weryfikacji tych środków Zamawiający zauważył, iż ceny jednostkowe zaoferowane w ofercie różnią się od cen jednostkowych wskazanych pod linkami, które Wykonawca uzupełnił (…)”.

Pismem z dnia 4 grudnia 2023 r. NobleProg złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny i jako dowód, że ceny podane w ofercie są zasadne zrobił odesłanie do linków zawierających ceny szkoleń.

29 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze ofert najkorzystniejszych oraz o odrzuceniu 2 ofert, w tym oferty NobleProg na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego NASK wskazał m.in.: „(…) Wykonawca w dniu 23 października 2023 r. złożył za pomocą Platformy w zakładce pn.: „Załączniki” wraz ofertą przedmiotowe środki dowodowe tj.:

„CPE_GIAC_Oświadczenie i linki.pdf” i „Korespondencja z GIAC.pdf”. Jednak pod poniższym linkiem znajdującym się w ww. przedmiotowych środkach dowodowych brak było wystarczających dowodów wskazujących na to, ile za dane szkolenie z określonych w SOPZ obszarów ze wskazanego powyżej linku GIAC przyznaje punktów oraz czy w ogóle je przyznaje. W związku z powyższym Zamawiający 20 listopada 2023r. działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp oraz zgodnie z Rozdziałem XVII ust. 3 SW Z, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych.

Wykonawca w odpowiedzi na ww. wezwanie złożył 24 listopada 2023 r. przedmiotowe środki dowodowe (…); Zamawiający po weryfikacji tych środków zauważył, że ceny jednostkowe zaoferowane w ofercie różnią się od cen jednostkowych wskazanych pod linkami, które Wykonawca uzupełnił (…); (…) Jednocześnie Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, pismem przekazanym w dniu 28 listopada 2023 r. za pośrednictwem Platformy wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych. W treści pisma Zamawiający poinformował Wykonawcę, że cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Ponadto Zamawiający w ww. piśmie z wezwaniem poinformował Wykonawcę, że ceny jednostkowe zaoferowane w Formularzu ofertowym A przez Wykonawcę wydawały się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budziły wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Na złożenie wyjaśnień Zamawiający wyznaczył Wykonawcy termin do 4 grudnia 2023 r. Wykonawca złożył 4 grudnia 2023 r. wyjaśnienia. Z treści złożonych wyjaśnień wynika, że pod linkami szkoleń, które zaoferował Wykonawca w złożonej ofercie dostępne są szkolenia trwające zarówno 35 jak i 28 godzin. Zgodnie z informacjami, które przekazał Wykonawca we wcześniejszej korespondencji z 21 listopada 2023 r., a które uzyskał podczas komunikacji z firmą GIAC, w celu przyznania 30 pkt CPE szkolenie powinno trwać minimum 30 godzin – za 1 godzinę szkolenia przysługuje 1 punkt CPE, a maksymalna liczba punktów przyznawanych za 1 dzień szkolenia, to 6 punktów CPE. W związku z czym szkolenia zaoferowane przez Wykonawcę dla obszaru Security Management, Legal, and Audit, nie spełniają przedstawionych wymagań – czas trwania tych szkoleń to: 28 godzin, Remote 4 or 8 days, Onsite: 4 days. Ponadto Wykonawca zawarł w uzasadnieniu złożonych wyjaśnień wyłącznie informację: „Zdobycie dowolnego NOW EGO akredytowanego certyfikatu ISO 17024 może kwalifikować się do uzyskania 36 punktów CPE w kategorii certyfikatów i szkoleń powiązanych z akredytacją ISO-17024 InfoSec”, co nie jest jednoznacznym potwierdzeniem uzyskania minimum 30 punktów CPE za zaoferowane przez Wykonawcę szkolenia. W związku z powyższym Zamawiający działając na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp odrzuca ofertę Wykonawcy jako niezgodną z warunkami zamówienia. Na postawie art. 218 ust. 2 ustawy Pzp: „2. Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia”. Natomiast na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zdanie drugie (…) „Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 ustawy Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”, dlatego też Zamawiający nie mógł poprawić/uzupełnić oferty w zakresie przedmiotowych środków dowodowych tj.: wezwać Wykonawcę do uzupełnienia bądź poprawienia tych przedmiotowych środków po raz kolejny w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający naruszyłby wówczas zasadę równego traktowania Wykonawców, którzy złożyli oferty w toku postępowania i uczynili to w sposób rzetelny i prawidłowy. Formularz oferta stanowi treść oferty, zgodnie z informacją wskazaną przez Zamawiającego w

Rozdziale XI ust. 6 SW Z. Oferta złożona przez Wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż nie zawiera wszystkich wymaganych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia dokumentów tj.: Wykonawca nie potwierdził w złożonych i uzupełnionych przedmiotowych środkach dowodowych, że oferowane przez niego w ofercie usługi spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy, tj.: brak jest dowodów na potwierdzenie, iż GIAC przyzna za każde Szkolenie co najmniej 30 punktów CPE (…)”.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.

Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”.

Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania w pierwszej kolejności zasadnym jest wskazanie, że „(…) Przedmiotem rozważań KIO, a w konsekwencji także sądu mogą być jedynie te decyzje zamawiającego (i ich uzasadnienie), które zamawiający podjął i przekazał uczestnikom postępowania przetargowego. To treść i forma tych ówczesnych decyzji zamawiającego wyznaczają granice rozpoznania odwołania przez KIO, a skargi przez sąd. Słuszne jest więc dokonanie rozstrzygnięcia w oparciu o to co (i jak) zamawiający zakomunikował wykonawcom w trakcie postępowania przetargowego. Ocena prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego musi być dokonana wyłącznie w zakresie uzasadnienia faktycznego tej czynności. Dlatego nie może być akceptowane dążenie przez zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia faktycznego tej czynności. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. Jest to kwestia fundamentalna, bo to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (…); (…) Prawidłowe działania zamawiającego powinny zawsze polegać na powoływaniu w decyzjach o odrzuceniu danej oferty konkretnych przyczyn, z powodu których zamawiający się na to decyduje. Jeśli zamawiający uważa, iż wykonawca popełnił konkretne błędy, to te konkretne uchybienia powinny były zostać wyraźnie wskazane w treści decyzji o odrzuceniu oferty. Nie jest natomiast prawidłowe zachowanie zamawiającego, który najpierw odrzuca ofertę, a dopiero później (na etapie postępowania przed KIO, albo sądem) wskazuje nowe podstawy faktyczne i prawne tej decyzji (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 16 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 108/21; por.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 593/23).

Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego musi być dokonana wyłącznie w oparciu o uzasadnienie wyżej wymienionej czynności zawarte w piśmie z dnia 29 stycznia 2024 r. Skoro bowiem w tym piśmie NASK podjął decyzję o odrzuceniu oferty NobleProg, to również tam powinien był przedstawić pełne oraz jasne uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Należy zauważyć, że przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Uzasadnienie zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno zatem wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Dlatego nie może być akceptowane dążenie przez NASK do rozszerzenia uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie bądź w ramach argumentacji wyrażonej podczas rozprawy. W związku z powyższym Izba oceniała zasadność zarzutów odwołania wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające czynność odrzucenia oferty NobleProg. Ocena dokonywana przez Izbę nie może wykraczać poza uzasadnienie udostępnione przez NASK w piśmie z dnia 29 stycznia 2024 r. i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie. Późniejsze „uzupełnianie” przez Zamawiającego jego wcześniejszej decyzji było spóźnione i jako takie co do zasady pozostawało bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy.

Przystępując zatem do badania prawidłowości czynności NASK polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy wskazać, co następuje. W pierwszej kolejności zasadnym jest podkreślenie, że pomimo iż uzasadnienie odrzucenia oferty NobleProg zostało zawarte na kilku stronach pisma, jest ono ogólnikowe, niejasne i niespójne. Analiza treści poszczególnych fragmentów uzasadnienia faktycznego wyżej

wymienionej czynności pozwala bowiem na stwierdzenie, że uzasadnienie to nie dotyczy podanej przez Zamawiającego podstawy odrzucenia tj. niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Przede wszystkim wniosek zawarty na stronie 9 pisma z dnia 29 stycznia 2024 r., zgodnie z którym „Oferta złożona przez Wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż nie zawiera wszystkich wymaganych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia dokumentów tj.: Wykonawca nie potwierdził w złożonych i uzupełnionych przedmiotowych środkach dowodowych, że oferowane przez niego w ofercie usługi spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy, tj.: brak jest dowodów na potwierdzenie, iż GIAC przyzna za każde Szkolenie co najmniej 30 punktów CPE” – jest nieuprawniony i nieadekwatny zważywszy na wcześniejsze fragmenty uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty NobleProg. Należy bowiem podkreślić, że z treści przekazanego Odwołującemu uzasadnienia z pewnością nie wynika, że w konsekwencji uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych pismem z dnia 23 listopada 2024 r.

NASK nie otrzymał potwierdzenia, iż GIAC przyzna za każde Szkolenie z określonych w SOPZ obszarów co najmniej 30 punktów CPE. Ponadto – co niezwykle istotne – sam Zamawiający przyznał podczas rozprawy, że linki do przykładowych szkoleń/kursów w ramach obszarów szkoleniowych objętych Postępowaniem przedstawione przez NobleProg w wyżej wymienionym piśmie potwierdzają przyznanie co najmniej 30 punktów CPE tj. odpowiednio 30 i 36 punktów CPE. Tym samym zacytowany fragment z informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego jest sprzeczny również z argumentacją zaprezentowaną przez NASK podczas rozprawy. Odnosząc się do kwestii poruszonej powyżej, Izba podzieliła stanowisko NobleProg, iż w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy uzupełnione przedmiotowe środki dowodowe spełniają wymagania postawione przez Zamawiającego w Rozdziale VIII ust. 14 oraz Rozdziale XI ust.

7 pkt 6 SW Z. Natomiast w zakresie linków do szkoleń wskazanych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 4 grudnia 2024 r. zawierających ceny szkoleń, trafnie podniósł Odwołujący, że zostały one powołane jako dowód na wykazanie, iż ceny podane w ofercie są realne i uzasadnione. W ocenie Izby analiza treści rzeczonych wyjaśnień pozwala na stwierdzenie, że były to przykłady szkoleń na potwierdzenie cen rynkowych szkoleń, a nie szkolenia, które dokładnie zaoferuje wykonawca. Tym samym należy podkreślić, że Zamawiający bezzasadnie przyjął w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, że „szkolenia zaoferowane przez Wykonawcę dla obszaru Security Management, Legal and Audit nie spełniają przedstawionych wymagań – czasu trwania tych szkoleń to: 28 godzin, Remote 4 or 8 days, Onsite: 4 days” i w rezultacie w sposób chybiony uznał, że z uwagi na powyższe oferta złożona przez NobleProg winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W tym miejscu jedynie dla zobrazowania braku spójności stanowiska NASK w zakresie konkretnych przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji powoływania nowych okoliczności dopiero na etapie postępowania odwoławczego, Izba wskazuje, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził z kolei, że nie tylko szkolenia zaproponowane w formularzu ofertowym w pozycji nr 7, ale też w pozycjach nr 5 i 6 nie spełniają wymogów postawionych przez NASK w SW Z. Odnosząc się natomiast do fragmentu uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego dotyczącego akredytowanego certyfikatu ISO 17024 zasadnym jest wskazanie, że Zamawiający nie przedstawił w decyzji z dnia 29 stycznia 2024 r. żadnej oceny w wyżej wymienionym zakresie, nie wyjaśnił na czym konkretnie polegają jego wątpliwości. NASK dopiero w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy przedstawił szczegółową argumentację m.in. w kwestii szkoleń akredytowanych, jednak twierdzenia te – jako wykraczające poza treść uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty NobleProg przekazanego wykonawcy – nie mogły być wzięte przez skład orzekający pod uwagę przy rozpoznaniu przedmiotowej sprawy. Nadto należy zauważyć, że Zamawiający w przeważającej części uzasadnienia czynności odrzucenia oferty NobleProg referuje do cen jednostkowych zaoferowanych w Formularzu ofertowym A, co do których istnieje podejrzenie rażąco niskiej ceny z uwagi na ich niezgodność z cenami jednostkowymi wskazanymi pod linkami, które Odwołujący uzupełnił pismem z dnia 23 listopada 2024 r. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że pomimo iż argumentacja przedstawiona w piśmie z dnia 29 stycznia 2024 r. dotyczy przede wszystkim kwestii zaoferowania zbyt niskich cen jednostkowych i w konsekwencji ceny całkowitej oferty, NASK stwierdził, że oferta NobleProg podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Słusznie zauważył Odwołujący, że takie działanie Zamawiającego jest nieuzasadnione w świetle okoliczności faktycznych podanych w rzeczonym piśmie. Reasumując, już zatem ze względu na przywołane powyżej okoliczności odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż sam sposób uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego przesądza o niezasadności tej czynności.

Niemniej jednak w kontekście zarzutu odwołania Izba zwróciła również uwagę na argumentację przedstawioną przez NobleProg, zarówno w odwołaniu jak i w trakcie rozprawy, odnośnie przedmiotu zamówienia, którym jest zawarcie umów ramowych na świadczenie usług szkoleniowych w zakresie bezpieczeństwa teleinformatycznego, w ramach których będzie dochodziło do udzielania i realizacji zamówień wykonawczych. Słusznie podniósł Odwołujący, że Zamawiający w ramach umów wykonawczych będzie dokonywał sukcesywnego zakupu usług realizacji przez wykonawców, z którymi zostaną zawarte umowy ramowe na rzecz NASK-PIB szkoleń i certyfikacji w zakresie zgodnym ze wskazanym w SOPZ zestawieniem (kategoriami) szkoleń. Dopiero na etapie umów wykonawczych będzie zatem mowa o konkretnych szkoleniach, gdyż jak wynika z § 2 ust. 4 Umowy zakres i forma szkolenia będzie każdorazowo

określona w zapytaniu ofertowym. Ponadto – jak wynika z Rozdziału XIV ust. 3 SW Z oraz § 4 ust. 3 Umowy – cena jednostkowa zaproponowanego szkolenia zostanie ustalona każdorazowo dla poszczególnego zamówienia wykonawczego w oparciu o aktualny cennik opublikowany na stronie internetowej prowadzącego szkolenia lub przekazany Zamawiającemu w innej formie. Natomiast na etapie składania ofert wykonawcy mieli jedynie przedstawić przykłady potencjalnych zapytań wykonawczych w obszarach (kategoriach) szkoleń wskazanych przez NASK w SOPZ.

Dla celów porównania ofert wykonawcy zobowiązani byli do podania w Formularzu ofertowym A ceny jednostkowe za obszary szkoleń, jakie mogą być przedmiotem zamówień wykonawczych. Izba uznała wskazane stanowisko NobleProg za przekonujące w przedmiotowej sprawie.

Biorąc pod uwagę przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego.

Przewodnicząca

......................................................