Wyrok KIO 360/15 z 11 marca 2015

Zamawiający - Tauron Wydobycie S.A. w Jaworznie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa pomp zatapialnych dla potrzeb Zakładów Górniczych Tauron Wydobycie S.A. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 11 grudnia 2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 239421324. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

17 lutego 2015 r. zamawiający przesłał zaproszenie do udziału w aukcjach elektronicznych w częściach 1-3, w związku z czym 24 lutego 2015 r. Grupa POWEN-WAFAPOMP S.A.

Oddział w Zabrzu wniosła odwołanie. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie czynności:

1. odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno Usługowo Handlowego MACPOL Sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej, dalej jako MACPOL, w zakresie części 1-3, w sytuacji gdy ww. wykonawca zmienił pierwotną treść oferty w zakresie przedmiotu oferty, czym zamawiający naruszył art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust 1 Pzp i art. 84 ust 1 Pzp;
2. odrzucenia oferty MACPOL w zakresie części 1-3, w sytuacji gdy treść oferty ww. wykonawcy jest wewnętrznie sprzeczna w zakresie informacji co do udziału podwykonawcy w realizacji przedmiotu zamówienia, czym zamawiający naruszył art.

7 ust 1 i 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust 3 Pzp;

1. odrzucenia ofert MACPOL oraz KSK Sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej, dalej jako KSK, w zakresie części 1-3, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w postaci wskazanej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 47, poz. 211 ze zm.) dalej jako uznk, czym zamawiający naruszył art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 82 ust 1 Pzp;
2. wezwania MACPOL do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie jej przedmiotu, w sytuacji gdy ze złożonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień w dniu 5 lutego 2015 r. wynika, wbrew pierwotnej treści oferty, iż przedmiotem oferty nie będą pompy PZ22GDz, PZ-65z, PSZ-80AZN produkcji KSK w Rudzie Śląskiej, a bliżej nie określone pompy produkowane przez ww. wykonawcę, czym zamawiający naruszył art. 7 ust 1 i 3 oraz art.87 ust 1 Pzp w zw. z art. 82 ust 1 i 3 Pzp i 84 ust 1 Pzp;
3. wezwania MACPOL Sp. z o.o. do uzupełnienia treści złożonej oferty w zakresie dokumentów określonych w pkt 3.6.3. i 3.6.4. SIWZ a dotyczących KSK, w sytuacji gdy ze złożonych przez wykonawcę wyjaśnień z dnia 5 lutego 2015 r. wynika, iż KSK będzie czynnie uczestniczył w realizacji zamówienia, czym zamawiający naruszył art.

7 ust 1 i 3 oraz art. 26 ust 3 Pzp w zw. z § 3 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) dalej jako rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów..

Odwołujący kwestionował również czynność wyznaczenia przez zamawiającego aukcji elektronicznych na dzień 20 lutego 2015 r. w zakresie części 1 i 2 oraz 23 lutego 2015 r. w zakresie części 3, zaproszenia do udziału w nich MACPOL oraz przeprowadzenia aukcji w sytuacji gdy nie złożono w zakresie części 1-3 zamówienia co najmniej trzech niepodlegających odrzuceniu ofert, czym zamawiający naruszył art. 7 ust 1 i 3 Pzp oraz art.

91a ust 1 Pzp i 91b ust 1 Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:

A. odrzucenia ofert MACPOL oraz KSK w zakresie części 1-3 zamówienia; B. unieważnienia czynności zaproszenia MACPOL oraz KSK w zakresie części 1-3 zamówienia do aukcji elektronicznej i czynności ich wyznaczenia przez zamawiającego, wobec niespełnienia przewidzianych w Pzp przesłanek ich dokonania; C. w przypadku przeprowadzenia wyznaczonych w zakresie części 1-3 zamówienia aukcji elektronicznych ich unieważnienia wobec niespełnienia przewidzianych w Pzp przesłanek ich przeprowadzenia; D. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1-3 zamówienia z pominięciem ofert MACPOL oraz KSK.

MACPOL oraz KSK przystąpiły do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiot zamówienia stanowią: w części 1 - dostawa fabrycznie nowych pomp zatapialnych typu P1BA-Ex lub równoważnych dla potrzeb Zakładów Górniczych TAURON Wydobycie SA, w części 2 - dostawa fabrycznie nowych pomp zatapialnych typu P2BA-Ex lub równoważnych dla potrzeb Zakładów Górniczych TAURON Wydobycie S.A., w części 3 - dostawa fabrycznie nowych pomp zatapialnych typu P3CC/II-Ex lub równoważnych dla potrzeb Zakładów Górniczych TAURON Wydobycie S.A.

W częściach 1-3 zamówienia oferty złożyli odwołujący oraz obaj przystępujący. Odwołujący zaoferował pompy własnej produkcji za cenę 411.312 zł w części 1 zamówienia, 1.354.353 zł w części 2 zamówienia oraz 482.160 zł w części 3 zamówienia. KSK złożył ofertę na pompy równoważne własnej produkcji za cenę 427.548 zł w części 1 zamówienia, 1.384.119 zł w części

2 zamówienia, 488.064 zł w części 3 zamówienia. MACPOL zaoferował pompy produkcji KSK Sp. z o.o. za 449.196 zł w części 1 zamówienia, 1.443.651 zł w części 2 zamówienia, 523.488 zł w części 3. MACPOL wskazał jako przedmiot oferty pompy PZ- 22GDz (część nr 1), PZ-65z (część nr 2), PSZ-80AZN (część nr 3). Do oferty została dołączona dokumentacja techniczna wymagana w SIWZ.

Zgodnie z pkt 4.5.1. SIWZ cena była jedynym kryterium oceny ofert. W pkt 3.5. SIWZ zamawiający żądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części przedmiotu zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Wskazanie w ofercie części przedmiotu zamówienia, której wykonanie wykonawca powierzy podwykonawcom, powinno nastąpić poprzez określenie jej rodzaju i zakresu. Wzór oświadczenia wykonawcy o wykonaniu przedmiotu zamówienia samodzielnie albo przy pomocy podwykonawców stanowił Załącznik nr 7 do SIWZ.

MACPOL oświadczył, ze zamówienie wykona bez udziału podwykonawców a celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia (3.1.1.2 SIWZ), tj. wykazania w okresie ostatnich trzech lat należytej realizacji dostaw pomp zatapialnych o wartości nie mniejszej niż: dla części nr 1 zamówienia - 600 000,00 PLN, dla części nr 2 zamówienia - 2 000 000,00 PLN, dla części nr 3 zamówienia - 800 000,00 PLN, powołał się na zasoby KSK. Wraz z ofertą MACPOL złożył oświadczenie KSK z 19 stycznia 2015 r. pt. „Oświadczenie producenta zatapialnych pomp szlamowych”. Stanowi ono, że KSK na potrzeby badanego postępowania zapewnia MACPOL realizację dostaw pomp. KSK oświadczył, że na okres wykonywania zamówienia oddaje MACPOL do dyspozycji niezbędne zasoby (wiedza, doświadczenie i potencjał techniczny) oraz upoważnia do korzystania z niezbędnej dokumentacji. Zobowiązał się również do zapewnienia serwisu naprawczego, gwarancyjnego oraz dostęp do części zamiennych.

Zamawiający uznał to oświadczenie za niewystarczające i pismem z 28 stycznia 2015 r. na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp zwrócił się do MACPOL o wyjaśnienia : czy i w jakim zakresie podmiot trzeci, tj. KSK Sp.j. będzie brał udział w realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał postanowienia pkt 3. 6.3. SIWZ, gdzie wymagał od wykonawców powołujących się na zasoby innych podmiotów złożenia dokumentów dotyczących w szczególności zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innych podmiotów, sposobu wykorzystania zasobów przy realizacji zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

W wyjaśnieniach z dnia 4 lutego 2015 r. MACPOL wskazał, iż KSK będzie brała udział w realizacji zamówienia przez MACPOL przez: - merytoryczny nad nim nadzór i doradztwo obejmujące w szczególności opiniowanie prawidłowości założeń wykonawczych; - konsultacje i doradztwo w przypadkach trudności napotkanych podczas realizacji zamówienia, - udostępnienie know-how i posiadanej dokumentacji technicznej w zakresie niezbędnym do należytego wykonania zamówienia; - szkolenie personelu w zakresie niezbędnym do należytego wykonania zamówienia, jeżeli zajdzie taka potrzeba w czasie jego realizacji.

Czynności te KSK będzie wykonywać na mocy umowy o charakterze cywilnoprawnym.

W załączonym do wyjaśnień zobowiązaniu KSK z 19 stycznia 2015 r. także wskazano wymienione czynności. W zobowiązaniu tym wskazano, że KSK jest świadoma solidarnej odpowiedzialności, którą ponosi z MACPOL z o.o. za realizację przedmiotu zamówienia.

Zamawiający dokonał oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz czynności badania ofert i w części 1-3 zamówienia zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.

Izba dokonała przywołanych ustaleń na podstawie wymienionych dokumentów znajdujących się w formie kopii w aktach sprawy. Zakres ustaleń odpowiada wnioskowi odwołującego o przeprowadzenie dowodów z dokumentów.

Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że nie wziął udziału w aukcji, zaś aukcja miała taki przebieg, że pierwsze postąpienie złożył KSK, następne MACPOL i na tym aukcje zostały zakończone.

Okoliczności te nie były sporne między stronami.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Oferta odwołującego zawierała najniższą cenę w częściach 1-3 zamówienia, zatem dokonanie wyboru ofert w tych częściach bez przeprowadzania aukcji dałoby odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Ad. 1 i 4. Udzielając zamawiającemu wyjaśnień pismem z 4 lutego 2015 r. MACPOL nie zmienił treści swojej oferty. Izba dostrzegła przede wszystkim, że wezwanie zamawiającego nie dotyczyło przedmiotu dostawy, lecz zdolności podmiotowej wykonawcy do wykonania zamówienia. Zamawiający badając spełnianie przez MACPOL warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego wiedzy i doświadczenia wyjaśniał, mając na uwadze postanowienia SIWZ, udział w wykonaniu zamówienia KSK, na zasoby którego powołał się MACPOL.

Wyjaśnienia MACPOL nie odnoszą się zatem do przedmiotu oferty i z ich treści nie wynika zmiana rodzaju pomp oferowanych zamawiającemu, a wskazanych w ofercie. W tej sytuacji nie ma potrzeby uzyskania przez zamawiającego wyjaśnień dotyczących rodzaju pomp oferowanych przez MACPOL.

Zamawiający trafnie uznał, że przedmiot oferty MACPOL nie uległ zmianie i nie naruszył art.

7 ust 1 i 3 oraz art.87 ust 1 Pzp art. 89 ust 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust 1 Pzp i art. 84 ust 1 Pzp.

Ad. 2. Izba nie dopatrzyła się wewnętrznej sprzeczności w ofercie MACPOL w zakresie informacji co do udziału podwykonawcy w realizacji przedmiotu zamówienia. Dostrzeżono bowiem, że z treści oświadczenia KSK złożonego wraz z ofertą przez MACPOL wynika zobowiązanie się do dostarczenia pomp.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 2 Pzp przedmiot zamówienia należy kwalifikować jako dostawę. Definicja zawarta przywołanym przepisie jest jednak szersza niż pojęcie dostawy w rozumieniu cywilnoprawnym. Zgodnie z art. 605 k.c. przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczania częściami albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia ceny. Natomiast art. 2 pkt 2 Pzp jako dostawy definiuje nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu.

Z zobowiązania KSK na rzecz MACPOL złożonego wraz z ofertą wynika, że wymienione podmioty w związku z wykonaniem przedmiotu zamówienia łączyć będzie umowa dostawy w rozumieniu k.c., zaś realizacja umowy przez MACPOL będzie kwalifikowane jako umowa sprzedaży. Art. 535 § 1 k.c. stanowi bowiem, że przez umowę sprzedaży sprzedawca zobowiązuje się przenieść na kupującego własność rzeczy i wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę.

Dostawa rzeczy realizowana przez producenta na rzecz uczestnika postępowania, a następnie sprzedaż tych rzeczy zamawiającemu przez tego uczestnika (dostawa w rozumieniu art. 2 pkt 2 Pzp) nie stanowi podwykonawstwa. Art. 2 pkt 9b Pzp stanowi, że umowa o podwykonawstwo to umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. Z art. 36 ust. 4 i 5 Pzp wynika, że za podwykonawstwo należy uznać

wykonanie całości lub części przedmiotu zamówienia przez podmiot inny, niż wykonawca. Podwykonawstwo jest zatem bezpośrednią realizacją części zamówienia przez podmiot nie będący wykonawcą.

KSK jako dostawca pomp na rzecz MACPOL nie jest wykonawcą części zamówienia, które w całości będzie wykonane przez MACPOL. Kwestia ta nie uległa zmianie przez złożone wyjaśnienia i dodatkowe oświadczenie KSK. Dokumenty te precyzują, na czym ma polegać ewentualna współpraca obu podmiotów. Istotnie, ich treść jest szersza niż wynikałoby z istoty wsparcia udzielanego przez producenta dystrybutorowi swoich produktów. Nie

prowadzi to jednak do uwzględnienia odwołania. Zdaniem Izby już oświadczenie producenta stanowi dokument wystarczający w świetle art. 26 ust. 2b Pzp do uznania, że wykorzystanie zasobów KSK przez MACPOL będzie miało charakter realny i jasno wskazuje rolę KSK w wykonaniu zamówienia. Dokonanie wezwania przez zamawiającego wynikało zdaniem Izby z niejako „mechanicznego” zastosowania postanowień SIWZ bez dostatecznej analizy dokumentów złożonych wraz z ofertą, a treść dokumentów złożonych w odpowiedzi nie może być interpretowana w oderwaniu od treści zobowiązania złożonego wraz z ofertą.

Zastosowanie art. 26 ust. 2b Pzp rodzi liczne trudności praktyczne i dylematy orzecznicze.

Niewątpliwe jest jednak, że przy badaniu, czy wykorzystanie zasobów innego podmiotu w toku realizacji zamówienia należy mieć na uwadze specyfikę zamówienia. Oczywistym jest, że zakres wsparcia udzielanego stosownie do art. 26 ust. 2b Pzp jest zależny nie tylko od przedmiotu zamówienia tj. czy stanowią go dostawy, usługi czy roboty budowlane, ale również od specyfiki konkretnego zamówienia.

Izba uznała, że zapewnienie przez KSK dostaw na rzecz MACPOL pomp stanowiących przedmiot zamówienia jest wystarczające dla możliwości powołania się przez MACPOL na zasoby KSK i nie stanowi podwykonawstwa. Zamawiający nie naruszył art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust 3 Pzp; Ad. 3. Złożenie ofert przez MACPOL oraz KSK nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w wskazanego w art. 3 ust. 1 uznk. Przepis ten stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działania sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący powoływał się również na art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2007 r., Nr 50, poz. 331) zakazującego porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Wskazywał, że wspólnym celem KSK i MACPOL było doprowadzenie do aukcji elektronicznej.

Izba zważyła, że twierdzenie to pozostało całkowicie gołosłowne. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał, że nie istnieją na rynku wykonawcy, którzy nie mogliby wziąć udziału w postępowaniu. Z samego faktu, że o zamówienie w danym postępowaniu ubiegają się producent i dystrybutor danej rzeczy nie wynika ograniczenie konkurencji. W zakresie znaczenia powołania się przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu uczestniczącego w postępowaniu Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie w pełnym zakresie podzieliła argumentację i ocenę prawna zawartą w uzasadnieniu orzeczenia w sprawie KIO 1872/13 i uznała, że nie przesądza to o zawarciu niedozwolonego porozumienia przez uczestników postępowania.

Passus o solidarnej odpowiedzialności za wykonanie przedmiotu zamówienia powinien być odczytywany w kontekście zasady wynikającej z art. 26 ust. 2e Pzp, tj. solidarnej odpowiedzialności podmiotu który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z art.

26 ust. 2b Pzp i wykonawcy za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów. Wykonawcy uczestniczący w rynku zamówień publicznych różnią się stopniem profesjonalizmu. Oświadczenia składane przez nich w związku z postępowaniami o udzielenie zamówienia nie powinny być wykładane wyłącznie literalnie, lecz z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mających znaczenie dla prawidłowego zrozumienia woli podmiotu składającego dane oświadczenie (art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp).

Co do zasady wybór najkorzystniejszej oferty po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej sprzyja konkurencji w postępowaniu. Odwołujący został zaproszony do udziału w aukcjach elektronicznych, która odbyły się po wniesieniu odwołania. To, że odwołujący nie wziął udziału w aukcjach, było jego suwerenną decyzją. Zdaniem Izby jest bardzo prawdopodobne, że nieprzystąpienie odwołującego do aukcji wynikało z braku możliwości dalszego obniżenia ceny.

W tej sytuacji, gdy w aukcji uczestniczyli wyłącznie KSK i MACPOL oferujący te same pompy jest nieracjonalnym zarzucanie tym wykonawcom, że nie składali kolejnych postąpień i

aukcje zakończyły się po pierwszej rundzie.

Zamawiający nie naruszył art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 82 ust 1 Pzp; Ad. 5. Skoro KSK nie będzie bezpośrednio uczestniczył w realizacji zamówienia, zamawiający nie był zobowiązany wezwania MACPOL Sp. z o.o. do uzupełnienia treści złożonej oferty w zakresie dokumentów określonych w pkt 3.6.3. i 3.6.4. SIWZ a dotyczących KSK. § 3 ust 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.

W konsekwencji wyznaczenie przez zamawiającego aukcji elektronicznych i ich przeprowadzenie w dniach 20 lutego 2015 r. w zakresie części 1 i 2 oraz 23 lutego 2015 r. w zakresie części 3 z udziałem MACPOL i KSK nie stanowi naruszenia art. 7 ust 1 i 3 Pzp oraz art. 91a ust 1 Pzp i 91b ust 1 Pzp. W wymienionych częściach złożono bowiem trzy oferty niepodlegające odrzuceniu.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

................................