Postanowienie KIO 3544/23 z 7 grudnia 2023

1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Korporacji Budowlanej DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca

…………………….………………

Sygn. akt

KIO 3544/23

Zamawiający - Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni i Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa falochronów osłonowych, stanowiących wodną infrastrukturę dostępową do Portu Zewnętrznego w Porcie Gdynia, w formule zaprojektuj i wybuduj”,numer referencyjny:

ZU/227/SWZ-47/KJ/MG/2023.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 listopada 2023 roku pod numerem: 00694277-2023. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.

Wykonawca - Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zwany dalej: „odwołującym”, w dniu 27 listopada 2023 r. wniósł odwołanie podnosząc następujące zarzuty:

1. Zarzut nr 1: naruszenie przepisu art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zawartego w rozdziale IX SW Z „Warunki udziału w postępowaniu” w ust. 4 pkt 2 lit. a) SW Z, w sposób nieprecyzyjny, niejasny i uniemożliwiający obiektywną, zapewniającą uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców ocenę zdolności wykonawcy w tym zakresie do należytego wykonania zamówienia i spełnienia przez wykonawcę przedmiotowego warunku udziału, poprzez użycie sformułowania, że: „dysponuje lub będzie dysponował na czas realizacji Zamówienia następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia: a) jedną osobą na stanowisku Kierownika Projektu, posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane i co najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane jako Przedstawiciel Wykonawcy (lub równoważne stanowisko polegające na zarządzaniu kontraktem/projektem, np. typu Manager Projektu, Dyrektor Kontraktu, Kierownika Zespołu lub Kierownika Budowy)” - w sytuacji, w której zarówno w SW Z, jak i w obowiązujących przepisach prawa brak jest definicji pojęć „Kierownika projektu” oraz „przedstawiciel wykonawcy”, a także brak doprecyzowania, co w rozumieniu Zamawiającego oznacza pojęcie „zarządzania kontraktem/projektem”, co skutkuje tym, że Wykonawca nie jest w stanie prawidłowo i jednoznacznie odczytać przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, a tym samym nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić czy warunek taki spełnia, co jednocześnie daje Zamawiającemu możliwość arbitralnej oceny spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, odmiennie i wg różnych kryteriów w stosunku do poszczególnych wykonawców, czym Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości, a także równego traktowania i uczciwej konkurencji;
2. Zarzut nr 2: naruszenie przepisu art. 483 § 1 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 431 ustawy Pzp oraz art.

8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez określenie projektowanych postanowień Projektu Umowy w zakresie kar umownych, tj. § 16 ust. 6 Projektu Umowy, w maksymalnej wysokości łącznej 30 % wartości przedmiotu umowy, co powoduje, że limit ten został ustalony w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczalnej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, co stanowi również naruszenie zasad uczciwej konkurencji;

1. Zarzut nr 3: naruszenie przepisu art. 483 § 1 KC i art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw. art. 436 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez określenie projektowanych postanowień Projektu Umowy w zakresie kar umownych tj. § 16 ust. 6 Projektu Umowy w taki sposób, że tylko Zamawiającemu przysługuje prawo do naliczania kar umownych wobec wykonawcy, mimo że przepis art. 436 pkt 3 ustawy Pzp wskazuje, że umowa winna określać łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić obie strony, a nie tylko Zamawiający, a zatem umowa winna zakładać również określenie w umowie kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków ciążących na Zamawiającym, czego Zamawiający nie uwzględnił, naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności;
2. Zarzut nr 4: naruszenie przepisu art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art.

16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie w § 28 Projektu Umowy zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy wskazujących, że maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia w związku ze zmianą wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej może wynosić (+/-) 10% w stosunku do wynagrodzenia ryczałtowego określonego w § 13 ust. 1 Umowy, co – mając na uwadze fakt, że w okresie wykonania umowy skumulowana inflacja w obecnych warunkach wyniesie najprawdopodobniej ponad 25% w stosunku do cen z dnia zawarcia umowy, oznacza de facto pozorność przyjętych zasad waloryzacji i skutkuje brakiem możliwości ewentualnego przywrócenia ekonomicznej równowagi stron, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także zasadę proporcjonalności;

1. Zarzut nr 5: naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz może prowadzić do nierównego traktowania wykonawców poprzez wskazanie w rozdziale IV SW Z Opis przedmiotu zamówienia ust. 6 pkt 2, że do obowiązków wykonawcy należy wykonanie „wykonanie niezbędnych prac czerpalnych i podczyszczeniowych wraz z wymianą gruntu w przypadku, gdy taka konieczność zaistnieje” i jednoczesne nakazanie wykonawcom na podstawie Rozdziału XVIII – Opis sposobu obliczenia ceny SW Z określenia w ofercie ceny jako „ryczałtowa, ostateczna, kompletna, jednoznaczna. Ponadto musi uwzględniać wszystkie wymagania stawiane przez Zamawiającego w niniejszej SW Z oraz obejmować wszystkie zobowiązania Wykonawcy oraz obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu Zamówienia. Cena ta będzie stała i nie może się zmienić z wyjątkiem przypadków opisanych w Ustawie oraz we Wzorze Umowy, stanowiącym Załącznik nr 4 do SW Z”, co skutkuje przeniesieniem na wykonawcę ryzyka wykonania prac czerpalnych i podczyszczeniowych wraz z wymianą gruntu w przypadku, gdy taka konieczność zaistnieje, a którego w chwili składania oferty nie jest w stanie określić ani co do możliwości jego wystąpienia, ani co do zakresu, co przy jednoczesnym określeniu ceny oferty jako ostatecznej powoduje, że wykonawca nie jest w stanie prawidłowo ocenić kosztów wykonania umowy, a co za tym idzie ceny oferty, co może prowadzić do nieporównywalności ofert i stanowić naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości;
2. Zarzut nr 6: naruszenie przepisu art. 433 pkt 3) ustawy Pzp, poprzez określenie projektowanych postanowień Projektu Umowy w § 2 ust. 3 w ten sposób, że „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z treścią SW Z przed zawarciem Umowy, akceptuje je w całości oraz nie wnosi do ich treści żadnych zastrzeżeń. Wykonawca oświadcza również, że przed zawarciem Umowy uzyskał wszystkie informacje, które mogłyby mieć wpływ na określenie ryzyk związanych z realizacją Przedmiotu Umowy oraz na prawidłowe ustalenie zakresu prac, Robót i wysokości wynagrodzenia umownego, w tym zadał w toku postępowania przetargowego wszystkie niezbędne pytania, a uzyskane odpowiedz pozwoliły mu na złożenie oferty” oraz określenie projektowanych postanowień Projektu Umowy w § 6 ust. 13 pkt 2 Projektu Umowy w ten sposób, że Wykonawca zobowiązany jest do oświadczenia, że „zapoznał się z SW Z, PFU, terenem budowy i zweryfikował ich kompletność, dokładność i wystarczalność dla wykonania Przedmiotu Umowy, potwierdza taką kompletność, dokładność i wystarczalność PFU dla wykonania Przedmiotu Umowy oraz potwierdza, że SW Z i PFU są dla niego zrozumiałe”, mimo że przepis art. 436 pkt 3 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje, że zabronione są postanowienia umowne przewidujące odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, a w przedmiotowym Postępowaniu dane, które mogłyby mieć wpływ na określenie ryzyk związanych z realizacją Przedmiotu Umowy oraz na prawidłowe ustalenie zakresu prac, Robót i wysokości wynagrodzenia umownego pochodzić mogą jedynie od Zamawiającego, który jest odpowiedzialny za SW Z i PFU, a zatem Wykonawca przed przystąpieniem do wykonania umowy nie jest w stanie zweryfikować kompletności, dokładności i wystarczalności PFU, w związku z czym wykonawca miałby przyjąć na siebie odpowiedzialność za błędy w dokumentacji dostarczonej przez Zamawiającego, co stanowi niezgodne z regulacją art. 433 pkt 3) ustawy PZP przerzucenie odpowiedzialności za prawidłowość sporządzenia dokumentacji przetargowej na wykonawców;
3. Zarzut nr 7 : naruszenie przepisu art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób ograniczający konkurencję a także nieproporcjonalny, który może prowadzić do nierównego traktowania wykonawców, ponieważ Zamawiający w rozdziale IX SW Z – Warunki udziału w postępowaniu wymaga w ust. 4 pkt 1 aby Wykonawca legitymował się doświadczeniem dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej: „w okresie ostatnich 12 (dwunastu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, których przedmiotem było wykonanie morskich budowli hydrotechnicznych polegających na budowie lub przebudowie falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii, posadowionych na głębokości nie mniejszej niż 5 m p.p.m. (rzędnej dna przy falochronie na minimum połowie długości falochronu), o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych) każda”, mimo że zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie z dnia 1 czerwca 1998 r. (Dz.U. Nr 101, poz. 645) istnieje szereg innych konstrukcji morskich budowli hydrotechnicznych o podobnym stopniu skomplikowania jak falochron, czyli mola, nabrzeża, opaski brzegowe, pirsy, w związku z czym zawężenie doświadczenia, jakim musi legitymować się wykonawca jedynie do falochronów, których zaledwie kilka wybudowanych w ostatnich 12 latach spełnia wymogi Zamawiającego, stanowi sztuczne ograniczenie konkurencji;
4. Zarzut nr 8: naruszenie przepisu art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych

w sposób ograniczający konkurencję a także nieproporcjonalny, który może prowadzić do nierównego traktowania wykonawców, ponieważ Zamawiający w rozdziale IX SW Z – Warunki udziału w postępowaniu wymaga w ust. 4 pkt 2, aby Wykonawca „dysponuje lub będzie dysponował na czas realizacji Zamówienia następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia: a) jedną osobą na stanowisku Kierownika Projektu, posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane i co najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane jako Przedstawiciel Wykonawcy (lub równoważne stanowisko polegające na zarządzaniu kontraktem/projektem np. typu Manager Projektu, Dyrektor Kontraktu, Kierownika Zespołu lub Kierownika Budowy), w tym doświadczenie przy realizacji - przez cały okres realizacji lub przez okres minimum 18 miesięcy - jednej morskiej budowli hydrotechnicznej polegającej na budowie lub przebudowie falochronów o wartości robót nie mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych netto); b) dwiema osobami na stanowisku Projektantów branży hydrotechnicznej, posiadającymi: wykształcenie techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń oraz minimum 10letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu, jako projektant lub sprawdzający, morskich budowli hydrotechnicznych na obszarach morskich, oraz zaprojektował (jako projektant) co najmniej jedną morską budowlę hydrotechniczną w postaci budowy falochronu wyspowego lub półwyspowego w dowolnej technologii, posadowionego na głębokości nie mniejszej niż 5 m p.p.m. (rzędnej dna przy falochronie na minimum połowie długości falochronu), który uzyskał pozwolenie na budowę lub inny równorzędny dokument uprawniający do realizacji robót budowlanych; Jedna z w/w osób pełnić będzie funkcję Głównego Projektanta; c) jedną osobą na stanowisku Projektanta w branży elektrycznej, posiadającą wykształcenie wyższe w zakresie budownictwa, uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe przy projektowaniu, jako projektant lub sprawdzający, w zakresie posiadanych powyższych uprawnień oraz wykonał co najmniej jeden projekt branży elektroenergetycznej związanej z wykonaniem robót tej branży na morskiej konstrukcji hydrotechnicznej; d) jedną osobą na stanowisku Kierownika Budowy, posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń), i co najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy (robót) w zakresie powyższych uprawnień, w tym na jednej robocie budowlanej, której przedmiotem było wykonanie morskiej budowli hydrotechnicznej, przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia) lub przez okres minimum 18 miesięcy, polegającej na budowie lub przebudowie falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii posadowionych na głębokości nie mniejszej niż - 5 m (rzędnej dna przy falochronie na minimum połowie długości falochronu), o wartości robót nie mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych netto); e) dwiema osobami na stanowisku Kierowników Robót Hydrotechnicznych, posiadających wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń w rozumieniu Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r., w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie i co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierowników budowy lub robót, w tym doświadczenie nad prowadzeniem dwóch morskich robót hydrotechnicznych polegających na budowie lub przebudowie falochronów wyspowych lub półwyspowych, nabrzeży, pirsów; mimo, że zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie z dnia 1 czerwca 1998 r. (Dz.U. Nr 101, poz. 645) istnieje szereg innych konstrukcji morskich budowli hydrotechnicznych o podobnym stopniu skomplikowania jak falochron, czyli mola, nabrzeża, opaski brzegowe, pirsy, w związku z czym zawężenie doświadczenia jakim muszą legitymować się osoby skierowane przez wykonawcę do realizacji Zamówienia jedynie do falochronów, a w wypadku Kierowników Robót Hydrotechnicznych do falochronów wyspowych lub półwyspowych, nabrzeży, pirsów, w związku z czym zawężenie doświadczenia, jakim musi legitymować się wykonawca jedynie do falochronów, których zaledwie kilka wybudowanych w ostatnich 12 latach spełnia wymogi Zamawiającego, stanowi sztuczne ograniczenie konkurencji.

W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o dokonanie modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w sposób przez siebie wskazany.

W dniu 30 listopada 2023 roku wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, a także wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Ponadto, w tym samym dniu swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie.

Izba stwierdziła, że przystąpienia ww. wykonawców zostały dokonane zgodnie z wymogami określonymi w art.

525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

W dniu 6 grudnia 2023 r. zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczejodpowiedź zamawiającego na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzut nr 1 odwołania, natomiast w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania.

W tym samym dniu, tj. 6 grudnia 2023 roku (a zatem w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin posiedzenia z udziałem stron) odwołujący złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie. Oświadczenie zostało podpisane przez osobę prawidłowo umocowaną do reprezentowania odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy.

Stosownie zaś do art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby.

Przepis art. 568 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania

Wobec cofnięcia odwołania przez osobę prawidłowo umocowaną do reprezentowania odwołującego, Izba, mając na względzie treść powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w formie postanowienia.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości.

Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 18 000,00 zł, stanowiącej 90% wartości uiszczonego wpisu od odwołania.

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.

Przewodniczący

……………….………………