Wyrok KIO 3428/24 z 4 października 2024

Szpital Wojewódzki w Bielsku-Białej, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „28/24 – Świadczenie kompleksowej usługi prania wraz z użyczeniem pościeli i bielizny ogólnoszpitalnej dla Szpitala Wojewódzkiego w Bielsku-Białej”, dalej: „Postępowanie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 czerwca 2024 r. pod numerem 382332-2024.

W dniu 19 września 2024 r. wykonawca Proxima Krakpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trzebini, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „28/24 – Świadczenie kompleksowej usługi prania wraz z użyczeniem pościeli i bielizny ogólnoszpitalnej dla Szpitala Wojewódzkiego w Bielsku Białej”.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania:

1. art. 239 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór przez Zamawiającego oferty Wykonawcy: Konsorcjum Bluu Textile Service K. Sp. K. (lider) i W. K. Bluu Textile Service (dalej „Konsorcjum K.”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
2. art. 18 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę: Konsorcjum K. .

Odwołujący wniósł o:

1. nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty wybranego Wykonawcy Konsorcjum K.;
2. nakazanie Zamawiającemu odtajnienia całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy Konsorcjum K. wraz z ewentualnymi załącznikami do tych wyjaśnień;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert.
4. na podstawie § 26 i § 16 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą w zw. z art. 541 ustawy prawo zamówień publicznych o zobowiązanie Zamawiającego oraz Uczestników postępowania do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania poprzez zarządzenie wymiany pism, oznaczając terminy, w których pisma należy złożyć oraz zarządzenie niezwłocznego przekazania odpisu tych pism Odwołującemu przed terminem rozprawy lub posiedzenia, pod rygorem odmowy przeprowadzenia dowodów złożonych po tym terminie w trybie art. 541 ustawy prawo zamówień publicznych, tj. jako powołanych jedynie dla zwłoki.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, w dniu 9 września 2024 r. na podstawie przekazanego przez Zamawiającego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej (por. pismo nr N.ZP-331/1164/24 z dnia 9 września 2024r.) powziął informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej była wadliwa, gdyż Zamawiający zaniechał udostępniania Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wybranego Wykonawcę, co uniemożliwiło Odwołującemu sformułowanie zarzutów wobec czynności lub zaniechań Zamawiającego dotyczących oceny tej oferty.

Odwołujący wskazał, że wykonawca Konsorcjum K. w dniu 09.08.2024 r. złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Odwołujący podniósł, że wskazane działanie wybranego Wykonawcy jest bezprawne, gdyż w ww. wyjaśnieniach nie zostały wykazane okoliczności uzasadniające utajnienie oraz dlatego, że informacje zawarte w ww. dokumencie nie stanowią i nie są kwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Odwołujący stwierdził, że uzasadnienie zastrzeżenia poufności było bardzo ogólnikowe, gdyż sprowadzało się wyłącznie do jednego zdania o treści „że metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez Wykonawcę w niniejszym piśmie (…) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy i są przedmiotem ochrony”. Wykonawca nie udowodnił w żaden sposób wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji ani nie wskazał żadnych konkretnych rozwiązań, wprowadzonych dla utrzymania tajemnicy. Brak jakichkolwiek procedur/opisu mechanizmów. Wykonawca w żaden sposób nie opisał, jakie realnie kroki podjął w celu ochrony informacji w tej konkretnej sprawie.

Odwołujący podkreślił, że wykonawca w toku ubiegania się o zamówienie publiczne może zastrzec informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa po wykazaniu, że te informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający powinien zbadać, czy w konkretnej w sprawie wystąpiły przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (uchwała SN z 21 października 2005 r., III CZP 74/05).

W przedmiotowej sprawie takie badanie nie miało miejsca. Wyjaśnienia wybranego wykonawcy są ogólnikowe i lakoniczne i tym samym należy uznać, że Wykonawca nie wykazał, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Okoliczności wskazane w oświadczeniach powinny zostać wykazane dowodami. Jednakże Wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających zasadność zastrzeżenia wskazanych w wyjaśnieniach informacji. Wykonawca nie wykazał, że do zachowania objętych przez niego tajemnicą danych zobowiązani zostali pracownicy i kontrahenci wykonawcy np. przez odpowiednie klauzule poufności lub regulaminy. Również na tą okoliczność wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów.

Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno odnosić się do konkretnych faktów i działań oraz zawierać wskazanie czynności podjętych prze wykonawcę w celu zachowania poufności informacji. Wykonawca powinien więc wykazać, że informacja ma charakter poufny i, że wykonawca strzeże tej informacji. Nie można uznać poufności informacji na podstawie ogólnikowych stwierdzeń i sloganów (wyrok KIO z 22 lipca 2014 r., KIO 1384/14).

W związku z powyższym – w ocenie Odwołującego - informacje wskazane przez wykonawcę powinny były zostać udostępnione pozostałym wykonawcom. Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 2 ZNKU przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zamawiający powinien więc zweryfikować, czy w/w informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co w przedmiotowej sprawie nie nastąpiło. Odwołujący zauważył, że w przedmiotowej sprawie zastrzeżenie informacji i dokumentów przedstawionych przez wykonawcę doprowadziło do utrudnienia podmiotom konkurencyjnym weryfikacji ofert wykonawcy (wyrok KIO z 27 grudnia 2012 r., KIO 2710/12). Zasadą postępowania o udzielenie zamówień publicznych jest jawność postępowań i składanych dokumentów. Wszelkie odstępstwa od tej zasady należy interpretować zawężająco, a ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na podmiocie zastrzegającym tajemnicę. Ograniczenie jawności postępowania może mieć miejsce jedynie w ściśle określonych wyjątkowych sytuacjach.

W związku z powyższym nie było podstaw do odmowy udostępnienia Odwołującemu przez Zamawiającego wyjaśnień co do ceny składanych przez wykonawcę. W związku z odmową w przedmiotowym postępowaniu nie było bowiem możliwości weryfikacji oferty Wykonawcy co uzasadnia uwzględnienie odwołania (wyrok KIO z 25 października 2019 r., KIO 2033/19). Utożsamianie obiektywnej wartości gospodarczej z możliwością utraty zamówienia z powodu zakwestionowania przez innych wykonawców poprawności wyceny przedmiotu zamówienia nie stanowi obiektywnej wartości gospodarczej podlegającej ochronie. Gdyby tak szeroko rozumieć zakres ochrony wynikający z art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to narzędzie to służyłoby wykonawcom do uniemożliwienia innym podmiotom weryfikacji ich rzetelności, co byłoby nieuprawnione, szczególne w świetle zasad wynikających z art. 18 Prawa zamówień publicznych. Nie mogą stanowić dowodu na wykazanie obiektywnej wartości gospodarczej twierdzenia, że poznanie zasad, według których wykonawca kalkulował ceny za realizację poszczególnych elementów cenotwórczych naraża go na ryzyko utraty pozycji rynkowej, gdyż inni wykonawcy poznają w jego strategię cenotwórczą. Są to ogólne twierdzenia wykonawcy nieuzasadniające uznania wyliczeń zawartych w wyjaśnieniach za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Niewątpliwie opierając się na informacjach zawartych w SWZ, wykonawca dokonał określonych szacunków kosztów realizacji zamówienia, zaś ich finalna kwota znalazła odzwierciedlenie w globalnej cenie za realizację zamówienia (wyrok KIO z 17 stycznia 2022 r., KIO 3762/21).

Wniosek wykonawcy o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa miał bardzo ogólny charakter – brak konkretnego odniesienia się do utajnionych fragmentów z wyjaśnień ceny. Brak uzasadnienia dlaczego określone fragmenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał również, że znamiona bezprawności nosi zachowanie Zamawiającego, polegające na zaniechaniu odtajnienia informacji nieposiadających cechy poufności, zastrzeżonych przez wybranego wykonawcę.

Odwołujący zaznaczył, że zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego wyjaśnień, stanowi naruszenie podstawowych i fundamentalnych zasad ustawy Prawo zamówień publicznych.

Obowiązek przeprowadzenia przywołanej procedury stanowi urzeczywistnienie zasady jawności.

Odwołujący wskazał, że jego stanowisko znajduje potwierdzenie w ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej tj.: „Izba wskazuje, że zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), zamawiający winien zbadać „skuteczność dokonanego przez oferenta (…) zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.”

Obowiązkiem Zamawiającego jest zatem, w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przeprowadzenie indywidualnego badania w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zaniechania Zamawiającego we wskazanym zakresie są tym bardziej rażące, że uniemożliwiają pozostałym uczestnikom postępowania weryfikację zdolności wybranego Wykonawcy tak do udziału w procedurze, jak również do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący, przywołując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2012 r. (KIO 2710/12), zauważył, że „zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający uchylając się od obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet, gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co prowadzi do złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności.”

Odwołujący podkreślił, że zasada jawności w systemie zamówień publicznych jest jedną z podstawowych zasad, które należy uwzględniać w trakcie przygotowywania oraz przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a która może doznać ograniczenie wyłącznie w warunkach art. 18 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W procesie udzielania zamówienia zasada jawności przejawia się dwojako: przez upublicznienie chęci udzielenia

określonego rodzaju zamówienia oraz w jawności całej dokumentacji w tymże postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zasadę jawności postępowania wyraża art. 18 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne, dlatego każde naruszenie zasady jawności przyczynia się do wadliwości postępowania i w efekcie może prowadzić do jego unieważnienia.

Ustawa prawo zamówień publicznych wprowadzając generalną zasadę jawności, również w stosunku do złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że mogą być one ogólnie udostępnione.

Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki tj.: a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00, OSNC 200t Nr 4, poz. 59).

Odwołujący podkreślił, że wybrany wykonawca w toku postępowania nie wykazał, że dokonane utajnienie w wyniku spełnienia warunków, o których mowa w przywołanym wyroku Sądu Najwyższego, jest zasadne i uzasadnione stanem faktycznym i prawnym.

Ocena, czy dowolna informacja, zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne czynności w postępowaniu, jest obowiązkiem Zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 18 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych (por. aktualne tezy z wyroku KIO z dnia 1 sierpnia 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 745/08; wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 595/08). Ponadto, zgodnie z utrwalonym stanowiskiem zarówno orzecznictwa jak i doktryny, pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne powinno być interpretowane ściśle.

Zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny uniemożliwia Odwołującemu ocenę prawidłowości kalkulacji ceny oferty wybranego Wykonawcy.

Odwołujący wskazał, że utajnienie całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny konsorcjum, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, uniemożliwiło mu ich merytoryczną analizę i ocenę w przedmiocie realności zaoferowanej ceny oraz jej prawidłowego wyliczenia.

Według Odwołującego, większość z utajnionych informacji, została utajniona z naruszeniem przepisów, bowiem nie mogą one stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk.

Utajniona została cała treść wyjaśnień, zaś wskazać należy, że - z oczywistych względów -wszystko nie może być tajne.

W ocenie Odwołującego treść wyjaśnień nie zawiera informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, ponieważ informacje takie jak: pomoc publiczna, wysokość wynagrodzeń pracowników, która w przypadku usług prania sprowadza się do wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę są informacjami powszechnie znanymi i jako takie nie podlegają ochronie, bowiem każdy zainteresowany ma do nich dostęp.

Odwołujący wskazał, że informacje takie jak zużycie środków bez ujawniania danych kontrahentów nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast można na ich podstawie analizować ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny. Kluczowe jest zatem ich odtajnienie.

Samo ukazanie ogólnego kosztu środków nie ma żadnej wartości gospodarczej dla przedsiębiorcy.

O ile sposób uzyskania korzystnych cen (np. wysokość rabatów od kontrahentów) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, tak sam efekt końcowy obrazujący te ceny nie ma żadnej wartości gospodarczej.

Wbrew stanowisku wybranego wykonawcy - Odwołujący stwierdził, że nie może zostać uznana jako tajemnica przedsiębiorstwa również metoda kalkulacji ceny, gdyż ze względu na swoją jednorazowość i jako odzwierciedlenie warunków wykonywania wyłącznie tego konkretnego zamówienia ustanowionych przez Zamawiającego nie przedstawia żadnej wartości gospodarczej.

Treść kalkulacji nie pozwala na odtworzenie stałych uwarunkowań wykonawcy, dotyczących kalkulacji usług prania. Na podstawie treści kalkulacji nie sposób poznać metodologii wykonywania usług, bowiem wykonawca ograniczony jest konkretnymi wymogami w zakresie realizacji zamówienia, a kalkulacja ceny jest jedynie odzwierciedleniem tych wymogów.

Odwołujący podkreśla, że każde zamówienie charakteryzuje się innymi wymogami i nie sposób przenosić rozwiązań i założeń, przyjętych przez wykonawcę w ramach jednego z zamówień na inne, bowiem w stosunku do innych zamówień będą one nieaktualne.

W ocenie Odwołującego, kalkulacja ceny nie stanowi również informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa. Z treści kalkulacji nie sposób wywieść jakichkolwiek informacji o organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Kalkulacja stanowi jedynie wycinek potencjału wykonawcy.

Dodatkowo w przypadku niniejszego zamówienia w związku ze szczegółowym określeniem wymogów w zakresie realizacji zamówienia, ustanowionych w SWZ, trudno uznawać, że kalkulacja oparta na jednakowych dla wszystkich wykonawców wymogach, może w jakikolwiek sposób obrazować organizację przedsiębiorstwa wykonawcy.

Również nie może być tu mowy o ujawnieniu metodologii wykonywania usług, bowiem tę określił nie wybrany wykonawca, a Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia.

W doktrynie i orzecznictwie spotyka się również następujący pogląd, że kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2022 r. KIO 843/22).

Konsorcjum nie sprostało w rozpatrywanym stanie faktycznym obowiązkowi wykazania, że przedłożone przez niego dokumenty faktycznie takim unikalnym charakterem się wyróżniają. Brak jest próby ze strony Konsorcjum wykazania dlaczego informacje te są szczególnie wrażliwe i w jaki sposób mogłyby wpłynąć na jego pozycję konkurencyjną.

Odwołujący wskazał, że kalkulacja kosztów świadczenia usług prania w znacznej części dotyczy kosztów wynagrodzeń pracowników, użytych środków, transportu itp. Wskazane wyliczenie jest wynikiem prostych i standardowych działań matematycznych.

Odwołujący stwierdził, że kalkulacja ceny dla innych podmiotów, poza czysto poznawczym charakterem tej kalkulacji, nie musi przedstawiać jakiejkolwiek wartości gospodarczej. Wiedza w tym zakresie nie musi bowiem niwelować jakichkolwiek przewag konkurencyjnych, czy tym bardziej budować takich przewag po stronie innych podmiotów. W przypadku, gdy jest inaczej wykonawca powinien takie okoliczności wykazać (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, Wydział XXIII Gospodarczy Odwoławczy z 24 lutego 2022 r., XXIII Zs 133/21).

W postępowaniu nie może zostać zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa zaoferowana cena.

Skoro zatem cena w danym postępowaniu nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa (zgodnie z dyspozycją powyżej zacytowanego artykułu), to również kalkulacja tej ceny nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Trudno uznać, aby sama kalkulacja, która obejmuje wycenę poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu, mogła zawierać informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok KIO z 25 listopada 2020 r., KIO 2831/20). W wyroku KIO 1878/19 z 10 października 2019 r. wskazano, że „Nie można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa ceny oferowane w postępowaniu – chociażby cenę dotyczącą roboczogodziny i jej poszczególnych składowych. Cena zaoferowana w postępowaniu jest elementem jawnym, zatem sposób jej obliczenia nie może stanowić tajemnicy. Nie ma podstaw do zastrzeżenia tajemnicy całości treści kalkulacji.

Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które zostały złożone przez wybranego wykonawcę, nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, dlatego też Zamawiający był zobowiązany do ich odtajnienia.

W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 27 września 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: a. analizy zaoferowanych cen z dnia 5 sierpnia 2024 r., - na okoliczność ustalenia, iż cena zaoferowana przez Wykonawcę Bluu Textile K. Sp. k., W. K. Bluu Textile Service - Konsorcjum jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, b. pisma z dnia 9 sierpnia 2024 r. - wyjaśnienia Wykonawcy Bluu Textile K. Sp. k., W. K. Bluu Textile Service Konsorcjum, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, wraz z załącznikami dokumenty w aktach sprawy, zostały wystane do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej w odpowiedzi na wezwanie, - na okoliczność złożenia przez Wykonawcę Bluu Textile K. Sp. k., W. K. Bluu Texti/e Service - Konsorcjum wyjaśnień oraz zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa, c. zasądzenie od Odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego.

Zamawiający wskazał, iż Wykonawca Bluu Textile K. Sp. k., W. K. Bluu Textile Service -Konsorcjum, pismem z dnia 9 sierpnia 2024 r. złożył wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny, w których zastrzegł, iż metoda kalkulacji ceny i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez Wykonawcę dla wykazania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i są przedmiotem ochrony.

Ofertę w postępowaniu wniósł wykonawca Bluu Textile K. Sp. k., W. K. Bluu Textile Service -Konsorcjum. W toku czynności sprawdzających Zamawiający ustalił, iż oferta wykonawcy Bluu Textile K. Sp. k., W. K. Bluu Textile Service - Konsorcjum zawiera cenę niższą d 32,79 % od średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu.

Na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 9 sierpnia 2024 r., wykonawca Bluu Textile K. Sp. k., W. K. Bluu Textile Service - Konsorcjum złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny przedstawionej przez wykonawcę w ofercie z dnia 1 sierpnia 2024 r.

Udzielając wyjaśnień Wykonawca Bluu Textile K. Sp. k., W. K. Bluu Textile Service -Konsorcjum w sposób szczegółowy i wyczerpujący przedstawił metodę kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze. Wyjaśnienia zostały poparte dowodami w postaci dokumentów (Załączniki do wyjaśnień) oraz konkretnymi wyliczeniami.

Wykonawca Bluu Textile K. Sp. k., W. K. Bluu Textile Service - Konsorcjum, składając wyjaśnienia zastrzegł, iż metoda kalkulacji ceny i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez Wykonawcę dla wykazania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i są przedmiotem ochrony.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 18 ust. 3. Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne. Tylko w określonych przypadkach zamawiający jest uprawniony do pewnych ograniczeń, w szczególności w przypadku zastrzeżenia przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa. jak wynika z powyższego, aby skutecznie zastrzec informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione następujące przesłanki: a) zastrzeżone informacje muszą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, b) konieczne jest zastrzeżenie przez wykonawcę, że dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być udostępniane, c) wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Warunkiem zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest posiadanie przez te informacje cech określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zastrzeżenie jest możliwe w stosunku do informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą. Zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych, informacje posiadające wartość gospodarczą to informacje handlowe oraz dotyczące sfery organizacji i funkcjonowania przedsiębiorstwa, obejmujące całokształt doświadczeń i wiedzy przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązane bezpośrednio z wytwarzaniem określonych dóbr, ponadto informacje, których rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji wykonawcy w określonym segmencie rynku, jak również te które w toku konkurencji mogą zachwiać jego pozycją na rynku świadczonych usług, dostaw lub robót budowlanych, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 marca 2012 r., || SA/Wa 128/12.

Ponadto wartość gospodarczą posiadają wypracowane kontakty, nazwy partnerów handlowych, warunki zawartych porozumień, które wynikają z zobowiązań podmiotów trzecich, wyrok z dnia 28 lutego 2014 r., KlO 245/14.

Tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być w szczególności objęte: a) kalkulacje ceny ofertowej (sposób kalkulacji, przyjęte kwoty), b) dostawy (źródła dostaw, ceny materiałów, uzyskane rabaty), c) informacja o podwykonawcach, z którymi współpracuje wykonawca, ceny ofert na wykonanie robót podwykonawczych w zakresie zamówienia, d) stosowane rozwiązania organizacyjne i zasady współpracy w ramach danej grupy kapitałowej, do której wykonawca przynależy, e) sposób kalkulacji ceny zapewniający wykonawcy optymalizację zysków, f) dane dotyczące kosztów zatrudnienia pracowników, ponieważ w aktualnych realiach rynkowych budowa przewagi konkurencyjnej wymaga w znacznym stopniu zatrudnienia i utrzymania wyspecjalizowanej kadry pracowniczej, wyrok z dnia 17 lutego 2016 r., KlO 149/16.

W celu zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa niezbędne jest oświadczenie złożone przez wykonawcę.

Oświadczenie powinno być złożone wraz z przekazaniem informacji bez wezwania ze strony zamawiającego.

Do osiągnięcia skutku w postaci utajnienia informacji w postępowaniu o zamówienie publiczne konieczne jest również wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W nawiązaniu do powyższego, w oparciu o orzecznictwo Krajowej Izby odwoławczej oraz sądów, za tajemnicę przedsiębiorstwa uznawane są wyjaśnienia wykonawcy składane w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W wyroku z dnia 14 maja 2013 r. (KlO 908/13) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż: „Sposób kalkulacji ceny można zaliczyć do informacji, które stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji. Informacje te powstają na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.".

Również Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 8 maja 2007 r. (XIX Ga 167/07), uznał, iż: „zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu."

W przedmiotowej sprawie wykonawca Bluu Textile K. Sp. k., W. K. Bluu Textile Service — Konsorcjum, w piśmie z dnia 9 sierpnia 2024 r. złożył wyjaśnienia w zakresie wyliczenia rażąco niskiej ceny uzasadniając je w sposób szczegółowy i wyjaśniając. Wykonawca Bluu Textile K. Sp. k., W. K. Bluu Textile Service Konsorcjum wskazał, jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w tym, w zakresie organizacji działalności przedsiębiorstwa, kosztów zatrudnienia pracowników, zasad współpracy z kontrahentami. Wykonawca Bluu Textile K. Sp. k., W. K. Bluu Textile Service - Konsorcjum składając wyjaśnienia, zastrzegł, iż metoda kalkulacji ceny i konkretne dane cenotwórcze ujawnione dla wykazania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy Bluu Textile K. Sp. k., W. K. Bluu Textile Service - Konsorcjum i są przedmiotem ochrony.

Uznanie, w oparciu o przedstawione orzecznictwo, za tajemnicę przedsiębiorstwa zarówno metody kalkulacji ceny, jak i konkretnych danych cenotwórczych ujawnionych przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska oraz zakres wyjaśnień Wykonawcy Bluu Textile K. Sp. k., W. K. Bluu Textile Service Konsorcjum przedstawiających kalkulację ceny ofertowej, stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa, tym samym posiadają wartość gospodarczą, co uzasadnia uznanie spełnienia przestanki wykazania przez Wykonawcę Bluu Textile K. Sp. k., W. K. Bluu Textile Service - Konsorcjum, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W oparciu o powyższe, wbrew twierdzeniom Odwołującego, przedstawione przez wykonawcę Bluu Textile K. Sp. k., W.

K. Bluu Textile Service - Konsorcjum, w piśmie z dnia 9 sierpnia 2024 r. informacje w zakresie metody kalkulacji ceny, jak i konkretnych danych cenotwórczych, poparte dowodami w postaci załączników stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i uzasadniają nieujawnianie przez Zamawiającego tych informacji wraz z załącznikami, na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp.

Zamawiający wskazał, że Odwołujący podniósł również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Bluu Textile K. Sp. k., W. K. Bluu Textile Service - Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Odwołujący uznał czynność wyboru za wadliwą z powodu braku udostępnienia przez Zamawiającego odwołującemu wyjaśnień wykonawcy Bluu Textile K. Sp. k., W. K. Bluu Textile Service -Konsorcjum w zakresie rażąco niskiej ceny.

Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie podniósł zarzutu braku odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawcy Bluu Textile K. Sp. k., W. K. Bluu Textile Service -Konsorcjum, jako zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący nie podniósł żadnych zarzutów w zakresie oferty wykonawcy Bluu Textile K. Sp. k., W. K. Bluu Textile Service – Konsorcjum jako zawierającej rażąco niska cenę.

Zamawiający wskazał, że w związku z powyższym zarówno z przyczyn formalnych jak i materialnych rozstrzygniecie postępowania przetargowego jest prawidłowe.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła:

Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.

Do postępowania odwoławczego, w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Bluu Textile Service K. Spółka komandytowa z siedzibą w Nowym Targu oraz W. K., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą W. K. Bluu Textile Service, dalej: „Przystępujący”.

Zgłoszenie przystąpienia spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp.

Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „28/24 – Świadczenie kompleksowej usługi prania wraz z użyczeniem pościeli i bielizny ogólnoszpitalnej dla Szpitala Wojewódzkiego w Bielsku-Białej”.

Zamawiający w związku z faktem, iż cena oferty Przystępującego była niższa o 32,79 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty.

W odpowiedzi – 9 sierpnia 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami w postaci załączników.

Jednocześnie Przystępujący zastrzegł, że metoda kalkulacji ceny i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez Przystępującego w piśmie na żądanie Zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy i są przedmiotem ochrony, wobec czego wykonawca wniósł o ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu.

Były to okoliczności bezsporne.

Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

Stosowanie do art. 18 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.

Zgodnie z brzmieniem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz.

1. , jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.

Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej: „uznk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Izba oceniła skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego dotyczących wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty, mając na uwadze sformułowaną w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Ograniczenie zasady jawności następuje z mocy art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, z którego wynika, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. A zatem to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, natomiast Zamawiający ma obowiązek ustalenia, czy zastrzeżenie skuteczności tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę było skuteczne.

Ponieważ ustawodawca w przepisie art. 18 ust. 3 uznk ustanowił obowiązek „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w ocenie Izby „wykazanie” to coś więcej niż „oświadczenie”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z 1 października 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21 podkreślił: „…zdaniem Sądu wszelkie sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym założeniem, że zasadą jest jawność.

Sąd kierując się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono mieć wpływ również na wykładnię pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 sPzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu k.p.c.”

Wykonawca zobowiązany jest zastrzec i wykazać, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne wraz z przekazaniem takich informacji zamawiającemu.

Izba podkreśla, że jeśli wykonawca składa jedynie oświadczenie, że przekazane zamawiającemu informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z ogólnikowym uzasadnieniem, to takiego zastrzeżenia nie można uznać za skuteczne.

Skuteczne zastrzeżenie informacji przekazanych zamawiającemu jako tajemnica przedsiębiorstwa polega na wykazaniu spełnienia łącznie przez wykonawcę przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk:

• informacje stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje, które posiadają wartość gospodarczą, - informacje nie zostały ujawnione publicznie, - zostały wobec nich podjęte działania w celu utrzymania ich w poufności.

Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk.

Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące wyjaśnień ceny oferty miało charakter ogólnikowy, nie odnosiło się do poszczególnych informacji i nie zostało poparte dowodami.

Przystępujący poprzestał jedynie na oświadczeniu, że metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez niego w piśmie z 9 sierpnia 2024 r. na żądanie Zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy i są przedmiotem ochrony, wobec czego wykonawca wniósł o ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Izba nie neguje faktu, że metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże Przystępujący nie odniósł się do przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, określonych w art. 11 ust. 2 uznk oraz nie wykazał, że informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny oferty mają wartość gospodarczą, że nie zostały ujawnione publicznie oraz jakie działania podjął celem zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Zamawiający zaakceptował takie ogólnikowe uzasadnienie.

A zatem ponieważ Przystępujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że przedstawione przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podlegały one ujawnieniu (z zastrzeżeniem ograniczeń wynikających z innych przepisów prawa).

Izba uwzględniła również odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ w ocenie Izby brak udostępnienia przez Zamawiającego Odwołującemu nieskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji przedstawionych przez Przystępującego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uniemożliwiło mu kontrolę legalności działania Zamawiającego i dokonanie oceny, czy postawienie zarzutu rażąco niskiej ceny względem oferty Przystępującego byłoby w ogóle uzasadnione oraz ograniczało prawo do wniesienia odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodnicząca

……………………… 17