Wyrok KIO 3294/20 z 15 stycznia 2021

Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzibą w Warszawie- dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wyłonienie generalnego realizatora Inwestycji pn.: „Dostawa i​ zabudowa instalacji do sprężania gazu na terenie KGZ Kościan - Brońsko"; numer referencyjny:

ZP/PGNG/20/0067/GE/DIG (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).

Wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art.

11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 maja 2020 r. pod numerem 2020/ S w 1​ 00-242546.

W dniu 12 grudnia 2020 r. przez wykonawcę: Control Process EPC Power Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie, na czynność zamawiającego podjętą w przedmiotowym postępowaniu, polegającą na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:

UAB MT Group z siedzibą w Wilnie, PSE Engineering GmbH z siedzibą w Hanowerze(dalej „przystępujący” lub „Konsorcjum UAB”) oraz od zaniechania czynności, polegającej na wykluczeniu Konsorcjum UAB z udziału w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum UAB w sytuacji, gdy przedstawiło ono informacje wprowadzające zamawiającego w błąd; 2.art. 91b ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Konsorcjum UAB w sytuacji, gdy jego ofertę należało uznać za odrzuconą; a także, z ostrożności procesowej:
2. art. 91b ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Konsorcjum UAB w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu.

W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności zaproszenia Konsorcjum UAB do udziału w aukcji elektronicznej oraz wykluczenia Konsorcjum UAB z udziału w postępowaniu.

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.

Odwołujący przywoływał warunek udziału w postępowaniu, jaki zawarł zamawiający ​ treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIW Z”) w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia. w Ponadto zwrócił uwagę, że zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ

​- Wykaz zamówień obowiązkiem wykonawcy było: wyszczególnić, czy przedmiot obejmował zaprojektowanie, dostawę, montaż i rozruch zestawu sprężającego; wskazanie czy był t​ o zestaw tłokowy i służył do sprężania gazu ziemnego; podanie rodzaju układu napędowego zestawu sprężającego (elektryczny, spalinowy). Uznać należy zatem, że są to informacje mające istotne znaczenie dla uznania, czy wykonawca spełnia warunki udziału ​ postępowaniu oraz mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. w Takie podejście potwierdzają czynności zamawiającego w postępowaniu, który podjął działania mające na celu szczegółową weryfikację referencji Konsorcjum UAB, występując pismami: z dnia 13 listopada 2020 r. do: Sh. P. K. K., Energopromservice - Engineering GSC, 24/1 Radio, Moscow, Russia e-mail address ; z dnia 13 listopada 2020 r. do: Sz. P. P. S., MND a.s., Uprkova 807/6, 695 01 Hodonin, Czech Republic e-mail address stavik(5)mnd.cz, w celu weryfikacji referencji Konsorcjum UAB.

Odwołujący wskazał, że w wypełnionym wykazie zamówień (załącznik nr 8 do SIW Z), Konsorcjum UAB wskazało siedem zamówień. Zamawiający powziął wątpliwości co do zamówień wskazanych pod nr 3, 4 oraz 6. W związku z wątpliwościami, skierował d​ o podmiotów, które wystawiły referencje pisma z wnioskiem o udzielenie informacji, czy: (​ i) W zakresie zamówień na rzecz MND a.s. (poz. 3 i 4) - czy te obejmowały zaprojektowanie, montaż i rozruch zestawu sprężającego. Pytanie to jest uzasadnione faktem, że z treści referencji nie wynika, że czynności te wchodziły w zakres prac firmy PSE Engineering GmbH. (ii) W zakresie zamówienia na rzecz: Energopromservice-Engineering CISC - czy zamówienie to obejmowało realizację prac montażowych, czy jedynie nadzór nad takimi pracami (wykonywanymi przez inny podmiot) - gdyż z treści referencji wynika, że wykonywano nadzór nad instalacją „(...) supervised the instailed all the equipment (…)”. Jednocześnie odwołujący zauważył, że z przekazanych mu dokumentów wynika, że zamawiający nie otrzymał odpowiedzi na powyższe pisma. Wobec powyższego, winien uznać swoje wątpliwości za potwierdzone, a co za tym idzie stwierdzić, że istnieje rozbieżność pomiędzy oświadczeniami Konsorcjum UAB, zawartymi w wykazie, a faktami wynikającymi z referencji wystawionych przez zamawiających. Należy wskazać, że wątpliwości zamawiającego były jak najbardziej uzasadnione. Profil działalności Wykonawcy PSE Engineering GmbH to projektant i dostawca zestawów sprężających tzn. urządzeń składających się z silnika (napędu) oraz sprężarki (urządzenia napędzanego), tzn. jego działalnością biznesową jest zaprojektowanie, produkcja i dostawa zestawów sprężających gaz, na poczet inwestycji polegających na budowie instalacji technologicznych, których proces wymaga sprężania gazu. Działalność takich podmiotów w ramach świadczonych usług zwyczajowo ogranicza się do następujących czynności: zaprojektowanie, dostawa, nadzór nad montażem, rozruch dostarczanych zestawów sprężających. Podmioty takie standardowo nie świadczą usługi montażu zestawów sprężających dla swoich klientów. Ich działalność ma globalny charakter (tzn. firmy takie sprzedają zestawy sprężające na całym świecie, nie tylko w kraju swojego pochodzenia), co uniemożliwia efektywne (pod względem czasowym, kosztowym, organizacyjnym, itd.) świadczenie usług montażu.

Usługi montażu wymagają posiadania na placu budowy: odpowiedniego ciężkiego sprzętu, wymagają zaangażowania kadry posiadającej lokalne uprawnienia, wymagają znajomości lokalnych przepisów, itd., zaś w stosunku do usług zaprojektowania, dostawy i rozruchu zestawów sprężających, usługi montażu są znacznie mniej opłacalne - uzyskuje się na nich znacznie niższe marże (usługi montażu to fizyczne prace monterskie na placu budowy). Stąd standardowy model funkcjonowania dostawcy zestawów sprężających jako wyspecjalizowanych firm inżynieryjnych działających globalnie jest taki, iż zapewnia on zaprojektowanie, dostawą, nadzór nad montażem oraz rozruch i​ uruchomienie zestawów sprężających, zaś prace montażowe (nadzorowane przez dostawcę) są realizowane przez inny, lokalny podmiot który jest Generalnym Wykonawcą całej inwestycji, lub został zakontraktowany bezpośrednio przez Inwestora. Dalej odwołujący wywodził, że mając na uwadze powyższe uwarunkowania, analizując doświadczenie PSE, należy z najwyższą uwagą sprawdzić zakres świadczeń wykonywany w ramach procesu montażu zestawów sprężających, i zweryfikować czy firmy te faktycznie wykonywały prace montażowe, czy jedynie je nadzorowały, co jest zupełnie innym typem czynności i stanowi zupełnie odmienne doświadczenie. Zamawiający mając pełną świadomość tego aspektu, zwrócił się o stosowne wyjaśnienia.

Mając na uwadze powyższe i odnosząc się do poszczególnych zamówień: (​ 1) Zamówienia nr 3 - Damborice i Zamówienie nr 4 - Uhrice. Już z pierwszego zdania treści listów referencyjnych wystawionych przez MND (Załącznik 3a. List referencyjny MND) wynika, iż to spółka MND zainstalowała samodzielnie agregaty sprężarkowe, zaś PSE była odpowiedzialna wyłącznie za ich dostarczenie i nie wykonywała montażu agregatów sprężarkowych. Zatem oświadczenie przez wykonawcę w Wykazie zamówień (Załącznik 2. Wykaz zamówień UAB MT Group - Załącznik nr 8 do SIW Z), iż zamówienia te obejmowały „montaż" stanowi podanie nieprawdziwej informacji. (2) Zamówienie 6 - Energopromservice-Engineering. Z treści przedłożonego listu referencyjnego (Załącznik 4a. List referencyjny EPS) wynika, iż spółka PSE: zaprojektowała, wyprodukowała i dostarczyła (ang. „designed, fabricated and delivered”) trzy agregaty sprężarkowe, nadzorowała montaż wszystkich urządzeń na placu budowy („supervised the installed all the equipment on site"), wykonała prace przedrozruchowe (,,performed the pre-commissioning works"), zestawy będą uruchomione w 2018 („the units will go into operation in 2018"). Z powyższej treści wynika, że: Spółka PSE nie wykonała montażu agregatów (zestawów) sprężających, Spółka PSE nie wykonała rozruchu (ang.: „commissioning") agregatów (zestawów) sprężających, gdyż z treści listu wynika, iż wykonała jedynie prace przedrozruchowe (ang.: „pre-commissioning"). Pojęcia „pre-commissioningu" i „commissioningu" mają odmienne znaczenie i odnoszą się do różnych czynności technologicznych, stanowią odmienne świadczenia. Po zakończeniu prac przed rozruchowych („pre-commissioning") rozpoczynają się prace rozruchowe („commissioning"), a zakończenie prac rozruchowych następuje w momencie uruchomienia instalacji („go into operation"). Zatem oświadczenie przez wykonawcę w Wykazie zamówień (Załącznik 2. Wykaz zamówień UAB MT Group - Załącznik nr 8 do SIW Z), iż zamówienie to obejmowało „montaż" oraz „rozruch" stanowi podanie nieprawdziwej informacji. (3) Zamówienie 7 Rafineria Ropy Naftowej Nowokuibyszewsk. Z treści przedłożonego listu referencyjnego (Załącznik 5. List referencyjny Rafineria Ropy Naftowej Nowokuibyszewsk) wynika, iż: spółka PSE dostarczyła zestawy sprężarkowe dla projektu budowy instalacji reformingu katalitycznego, w akapicie charakteryzującym agregaty sprężające, jako tłumaczenie pierwszego zdania podano: „Pompowanie metodą otoczenie-wodór (...). Tłumaczenie takie jest oczywiście błędne, gdyż sformułowanie w języku rosyjskim, zawarte w treści listu referencyjnego oznacza „pompowane/ tłoczone medium wodór", co potwierdza nawet tłumaczenie z użyciem narzędzia Google Tłumacz. To, że zestawy sprężające dostarczone w ramach zamówienia nr 7 służą do sprężania (tłoczenia/ pompowania) wodoru jest jak najbardziej logiczne i oczywiste, gdyż w ramach procesu jaki odbywa się na instalacji reformingu katalitycznego spręża się wodór, nie gaz ziemny. Zatem na takich instalacjach nie instaluje się zestawów sprężających służących do sprężania gazu ziemnego, a

wyłącznie zestawy służące do sprężania wodoru. Zatem oświadczenie przez wykonawcę w Wykazie zamówień (Załącznik 2. Wykaz zamówień UAB MT Group - Załącznik nr 8 do SIW Z), iż zamówienie obejmowało „Zestaw tłokowy do sprężania gazu ziemnego: tak", stanowi podanie nieprawdziwej informacji.

Tym samym doszło do celowego i wielokrotnego wprowadzenia zamawiającego ​ błąd, co do okoliczności mających znaczenie dla stwierdzenia, że Konsorcjum UAB spełnia warunki udziału w w postępowaniu, co niewątpliwie jest informacją, która ma istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. ​W ocenie odwołującego jego stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO, m.in: wyrokuKrajowej Izby Odwoławczej z 26 września 2019 r., sygn. akt KIO 1773/19; wyroku KIO z 13 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1077/20 oraz w wyroku KIO z 18 września 2020 r., sygn. akt KIO 2047/20.

Wskazanie nieprawdziwych informacji w zakresie ww. referencji winno prowadzić d​ o wykluczenia Konsorcjum UAB z postępowania lub co najmniej do szczegółowej weryfikacji prawdziwości pozostałych referencji. W ocenie odwołującego weryfikacja ta doprowadziłaby do stwierdzenia faktu, że Konsorcjum UAB nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie zrealizowało przynajmniej dwóch zamówień polegających na zaprojektowaniu, dostawie i zamontowaniu tłokowych zestawów sprężających gaz ziemny o mocy min. 1 MW każdy, w tym jeden zestaw z silnikiem spalinowym, przy czym każde winno zostać wykonane na innym obiekcie, jako oddzielne zadanie inwestycyjne.

Odwołujący wskazał ponadto, że Konsorcjum UAB nie może twierdzić, że pomimo złożenia nieprawdziwych informacji spełnia warunki udziału w postępowaniu. Takie twierdzenie prowadziłoby do pozbawienia znaczenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp - bowiem gdyby miał on dotyczyć wyłącznie sytuacji, w której nieprawdziwa informacja jest tą, która warunkuje spełnienie warunku udziału w postępowaniu, to wystarczającą sankcją byłoby uznanie, że podmiot ją przedstawiający nie spełnia warunku udziału w postępowaniu (gdyż faktycznie nie posiada wymaganego waloru/ doświadczenia/ itp.). Nie byłoby potrzeby sięgania po wykluczenie ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji. Istotą przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp jest bowiem zapewnienie, że wszelkie informacje składane zamawiającemu w toku postępowania są prawdziwe.

Zamawiający, w dniu 14 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie z​ art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania d​ o złożenia przystąpienia. W dniu 17 grudnia 2020 r., wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (A) Torpol Oil & Gas Sp. z o.o. z siedzibą w Przeźmierowie, Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu, zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; (B) UAB MT Group z siedzibą w Wilnie, PSE Engineering GmbH z siedzibą w Hanowerze, zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, z​ łożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.

Przystępujący Konsorcjum UAB na posiedzeniu w dniu 11 stycznia 2021 r., złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym zaprezentował swoje stanowisko w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, ofertą złożoną przez przystępującego, korespondencją prowadzoną w postępowaniu pomiędzy zamawiającym a przystępującym w tym dokumentami złożonymi na potwierdzenie spełniania warunków dotyczących posiadanej wiedzy i doświadczenia, po zapoznaniu się z odwołaniem i stanowiskiem procesowym zamawiającego i przystępującego zawartym w złożonych pismach procesowych, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba na wstępie stwierdziła, że należało uznać skuteczność wniesionego odwołania, gdyż odwołujący wykazał (za pomocą załączonego dowodu) zaistnienie problemów technicznych, tj. trudności w dostępie do usługi ePUAP w dniu, w którym upływał termin wniesienia odwołania. Przedmiotowe odwołanie wniesione zostało w przewidzianej ustawą formie elektronicznej w terminie, jednak z wykorzystaniem innego kanału komunikacji, niż dedykowany dla tej czynności w przepisach rozporządzenia wykonawczego. Mając jednak na uwadze występujące w tym dniu trudności w dostępie do usługi ePUAP jakie napotkał wykonawca, Izba uznała, iż wniesione w ten sposób odwołanie powinno wywierać skutek formalny poprzez uznanie, iż zostało wniesione do Izby w terminie. Nieprawidłowe działanie narzędzia informatycznego, jakim jest serwis ePUAP, dedykowanego do obsługi elektronicznej skrzynki podawczej Izby, nie powinno ograniczać lub pozbawiać prawa wykonawców do korzystania z środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie, składanych w dopuszczalnej formie, tj. elektronicznej z bezpiecznym podpisem elektronicznym”. Stanowisko takie należy uznać za ugruntowane w orzecznictwie Izby (podobnie w wyrokach KIO z 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 583/19; wyroku KIO z 25 lutego 2020 r., sygn. akt: KIO 274/20, KIO 276/20) Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący ubiega się o przedmiotowe zamówienie i jest podmiotem, który został zaproszony do aukcji elektronicznej. Objęta odwołaniem czynność zamawiającego dopuszcza udział w dalszym toku postępowania podmiotowi, który w ocenie odwołującego winien zostać wykluczony z​ postępowania, a tym samym jego zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej nastąpiło z​ naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący ma zatem interes we wniesieniu odwołania, gdyż czynności zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na interes odwołującego w postępowaniu.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej. Ponadto Izba

dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane w sprawie i złożone na rozprawie przez odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt 3 SIW Z jest: dostawa układu sprężającego gaz ziemny, jego zabudowa i montaż, w tym roboty budowlane oraz prace projektowe i formalno-prawne mające na celu realizację zadania inwestycyjnego. Z kolei w pkt pkt 6.1.2.3 lit. a) SIW Z zamawiający opisał warunki, których spełnienie jest konieczne celem ubiegania się o zamówienie, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej.

Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że: w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał przynajmniej dwa zamówienia polegające na zaprojektowaniu, dostawie i zamontowaniu tłokowych zestawów sprężających gaz ziemny o mocy min. 1 MW każdy, w tym jeden zestaw z silnikiem spalinowym, przy czym każde winno zostać wykonane na innym obiekcie jako oddzielne zadanie inwestycyjne. Ponadto, w pkt 8 SIW Z wymienione zostały oświadczenia i dokumenty, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W odniesieniu do warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia zamawiający wymagał złożenia wykazu wykonanych zamówień, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wraz z podaniem przedmiotu realizacji, dat realizacji, mocy zamontowanych tłokowych zestawów sprężających oraz odbiorców zrealizowanego zadania, dla których zamówienia były wykonane, sporządzonego na podstawie wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SIW Z. Ponadto żądał złożenia dowodów, że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane, za które uznał: (a) referencje bądź inne dokumenty wydane przez odbiorcę zamówień wskazanych w wykazie, w przypadku zamówień o charakterze okresowym lub ciągłym, które na dzień upływu terminu składania ofert są nadal wykonywane referencje powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; (b) oświadczenie wykonawcy składającego ofertę - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji.

Ponadto Izba ustaliła, że Konsorcjum UAB przedłożyło wykaz zrealizowanych zamówień, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do SIW Z. W wypełnionym wykazie przystępujący wskazał niżej wymienione zamówienia: (1) Projektowanie, dostawa agregatów do sprężania gazu oraz urządzeń technologicznych, montaż i rozruch stacji sprężającej projektu podziemnego magazynu gazu (stacja kompresorowa Jemgum w Niemczach). Wykonane w latach 2012 - 2013 na rzecz: EW E GASSPEICHER GmbH, MoslestrafSe 7, 26122 Olderburg, Niemcy; (2) Projektowanie, dostawa agregatów dosprężania gazu oraz urządzeń technologicznych, montaż i rozruch stacji sprężającej projektu instalacji gazu nadziemnego (stacja kompresorowa Nuettermoor BS22 w Niemczach). Wykonane w latach 2010 - 2011 na rzecz: EW E GASSPEICHER GmbH, Moslestra&e 7, 26122 Olderburg, Niemcy; (3) Projektowanie, dostawa agregatów do sprężania gazu, montaż i rozruch stacji sprężającej projektu podziemnego magazynu gazu w Damborice w Czechach. Wykonane ​ w latach 2014 - 2016 na rzecz: MND a.s., Uprkova 807/6, 695 01 Hodonm, Republika Czeska; (4) Projektowanie, dostawa agregatów do sprężania gazu, montaż i rozruch stacji sprężającej projektu podziemnego magazynu gazu w Uhrice w Czechach. Wykonane w latach 2011 - 2012 na rzecz: MND a.s., Uprkova 807/6, 695 01 Hodonm, Republika Czeska; (5) Projektowanie, produkcja i dostawa agregatów do sprężania gazu, montaż i rozruch. ' "Wykonane w latach 2015 - 2016 na rzecz: ZHAIKMUNAITLP, 59/2, Prospekt Evrazia, Uralsk, 090002, Kazakstan; (6) Projektowanie, produkcja agregatów do sprężania gazu, dostawa, montaż i rozruch. Wykonane w roku 2018 na rzecz: EnergopromserviceEngineering GSC, 24/1 Radio, Moskwa, Rosja; (7) Projektowanie, produkcja agregatów do sprężania gazu, dostawa, montaż i rozruch. Wykonane w latach 2012 - 2014 na rzecz: Spółka akcyjna Rafineria Ropy Naftowej Nowokuibyszewsk, ul. Osipenko 12, budynek 1, 446207, Nowokuibyszewsk, Samara, Rosja. Do przedmiotowego wykazu załączone zostały dowody, potwierdzające należyte wykonanie zamówień wymienionych w wykazie.

Dalej Izba ustaliła, że zamawiający wezwał Konsorcjum UAB, pismem z 6 listopada 2020 r. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, w zakresie dotyczącym złożonego wykazu zamówień oraz dokumentów, złożonych na potwierdzenie ich należytego wykonania. Zamawiający prosił o wyjaśnienie odnośnie pozycji trzeciej złożonego przez Konsorcjum UAB wykazu zamówień. Zwrócił uwagę, że w celu potwierdzenia, że zamówienie zostało wykonane należycie, przystępujący złożył list referencyjny wystawiony przez MND, jednakże treść złożonych referencji jest niespójna z wykazem zamówień i nie oddaje zakresu przedmiotu zamówienia wymaganego przez zamawiającego z treścią warunku udziału w postępowaniu. Wobec powyższego poprosił o złożenie wyczerpujących wyjaśnień czy zakres przedmiotu zamówienia wykonanego przez Konsorcjum UAB na rzecz MND obejmował oprócz dostawy również zaprojektowanie, montaż oraz rozruch tłokowych zestawów sprężających dostarczonych do podziemnego magazynu gazu w Damboricie. Odnosząc się do informacji zawartych w pozycji czwartej, zamawiający również dostrzegł, że treść złożonych referencji jest niespójna z wykazem zamówień i nie oddaje zakresu przedmiotu zamówienia wymaganego przez zamawiającego treścią warunku udziału w postępowaniu. Wobec powyższego poprosił o złożenie wyjaśnień, czy zakres przedmiotu zamówienia wykonanego przez przystępującego na rzecz MND obejmował oprócz dostawy również zaprojektowanie, montaż oraz rozruch tłokowych zestawów sprężających dostarczonych do podziemnego magazynu gazu w Uhrice. Z kolei w odniesieniu do pozycji szóstej złożonego wykazu zamówień zamawiający dostrzegł, że treść złożonych referencji jest niespójna z tym wykazem i nie oddaje zakresu przedmiotu zamówienia wymaganego przez zamawiającego treścią warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z tłumaczeniem referencji udział przystępującego przy montażu dostarczonych tłokowych zestawów sprężających z napędem gazowym ograniczał się do nadzoru. W związku z powyższym zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień czy w ramach wskazanego zamówienia Konsorcjum UAB wykonało montaż dostarczonych tłokowych zestawów sprężających z napędem gazowym ?

Pismem z 11 listopada 2020 r. Konsorcjum UAB udzieliło wyjaśnień zwracając uwagę, że w wykonaniu wezwania zamawiającego, w wykazie zamówień wykonawca podał informację dotyczącą siedmiu projektów potwierdzających doświadczenie zawodowe w wykonywaniu zadań związanych z realizacją, montowaniem oraz odbiorami zrealizowanych zadań dotyczących tłoków zestawów sprężarkowych. W SIW Z niniejszego postępowania zamawiający wymagał przedstawienia informacji dotyczących dwóch zrealizowanych projektów. Podkreślił jednocześnie, że wszystkie siedem projektów przedstawionych ​ Wykazie zamówień, wraz z dowodami i ich tłumaczeniami na język polski, w pełni odzwierciedlają doświadczenie w w realizacji umów w zakresie projektowania, produkcji, dostawy, montażu oraz rozruchu tłokowych zestawów sprężarkowych. Jednocześnie, ​ uzupełnieniu dokumentów przedstawionych w Wykazie zamówień oraz listach referencyjnych przełożonych wraz z w dokumentacją Konsorcjum UAB załączyło d​ o przedłożonego pisma dodatkowy list referencyjny zamawiającego, tzn. firmy MND a.s., Úprkova 807/6, 695 01

Hodonín, Republika Czeska (dalej: „MND“) dot. projektu podziemnego magazynu gazu w Damborice oraz projektu podziemnego magazynu gazu w Uhrice w Czechach, oraz ekstrakt z załącznika do umowy pn. „Projektowanie, produkcja agregatów do sprężania gazu, dostawa, montaż i rozruch” z firmą Energopromservice-Engineering CJSC, 24/1 Radio, Moskwa, Rosja (dalej: „Energopromservice”).

Pismem z 1 grudnia 2020 r. zamawiający zaprosił wykonawców, w tym Konsorcjum UAB do udziału w aukcji elektronicznej.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z brzmieniem warunku udziału ​ postępowaniu, sprecyzowanym w pkt 6.1.2.3 lit. a) SIWZ wykonawca, ubiegając się w o​ zamówienie, miał wykazać się odpowiednim poziomem zdolności technicznej lub zawodowej tj. potwierdzić, ż e w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał przynajmniej dwa zamówienia polegające na zaprojektowaniu, dostawie i zamontowaniu tłokowych zestawów sprężających gaz ziemny o mocy min. 1 MW każdy, w tym jeden zestaw z silnikiem spalinowym, przy czym każde winno zostać wykonane na innym obiekcie, jako oddzielne zadanie inwestycyjne. Informacje, odnośnie spełniania przedmiotowego warunku miały zostać zaprezentowane w wykazie zamówień, składanym zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do SIW Z. Konsorcjum UAB, w złożonym wykazie, wymieniło siedem zamówień, z których cztery (poz. 1, 2, 5 i 7) dotyczyły realizacji zamówień z tłokowym zestawem sprężającym z silnikiem elektrycznym, natomiast pozostałe trzy (poz. 3, 4 i 6) referowały do tej części warunku udziału w postępowaniu, który odnosił się do niezbędnego doświadczenia w realizacji zamówień obejmujących tłokowy zestaw sprężający z silnikiem spalinowym.

Zauważyć należy także, że odwołujący nie tyle kwestionował, że nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do tych wymagań, które dotyczyły realizacji co najmniej jednego zadania obejmującego wykonanie tłokowego zestawu sprężającego z​ silnikiem elektrycznym, ale kwestionował część pozycji wykazu (zadania wymienione w poz. 3, 4, 6 i 7) twierdząc z jednej strony, iż nie zostało potwierdzone, że została spełniona część warunku odnosząca się do wymagań posiadania doświadczenia w realizacji tłokowych zestawów sprężających z silnikiem spalinowym. Ponadto stwierdził, że już samo przedstawienie nieprawdziwych informacji odnośnie realizowanych projektów w toku postępowania powoduje, że nie można uznać, że dany wykonawca warunki udziału ​ postępowaniu spełnił. W ocenie odwołującego w przypadku, gdy przedstawiony wykaz zawierał nawet więcej w projektów, niż wymagał tego zamawiający, każdy z nich powinien referować do treści sformułowanego w SIW Z warunku i każdy z nich zostać przez zamawiającego oceniony, pod kątem ich spełniania. Nie jest bowiem rolą zamawiającego dokonywanie oceny, które z przedstawionych zamówień ma być poddane weryfikacji, a które jest zamówieniem nadmiarowym, które to, jak twierdził przystępujący prezentowane jest jedynie w celu przekazania zamawiającemu informacji o dodatkowym doświadczeniu, wykraczającym, czy też nie odpowiadającym w pełni treści stawianego w postępowaniu warunku.

Jakkolwiek Izba podziela ocenę w zakresie odnoszącym się do tego, że ocenie zamawiającego podlegają wszystkie wymienione w wykazie projekty, nie może jednak zgodzić się z twierdzeniem, że przedstawienie jakiejkolwiek informacji, która będzie nieprecyzyjna, niezgodna z treścią warunku czy takiej, która mogłaby wprowadzać zamawiającego w błąd co do oceny okoliczności pozwalających uznać, że przedmiotowy warunek został spełniony zawsze skutkowała będzie koniecznością wykluczenia wykonawcy z postepowania o udzielenie zamówienia.

Przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z​ postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Zgodnie natomiast z treścią art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie, co podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie wykazanie zaistnienia przesłanki wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, w której wskazuje się na winę umyślną wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich dowodów czy to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez innego oferenta, jest mało prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań świadków. Natomiast wykonawca z łatwością może uwolnić się od odpowiedzialności, oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd, a podanie nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia informacji uzyskanej od kogoś innego. Z kolei dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z niedbalstwa wykonawcy.

Jednocześnie, co należy podkreślić w okolicznościach niniejszej sprawy aby uznać, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie jednej z wymienionych wyżej przesłanek konieczne jest, aby nieprawdziwa informacja wprowadzała w błąd zamawiającego, a nie tylko była informacją, która hipotetycznie mogła go w błąd wprowadzić. Ponadto także możliwy istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia musi dotyczyć tego, czy konkretny podmiot podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane „kryteriami selekcji”. Takie odczytanie powyżej przywołanych norm nakazuje zatem zawsze ustalić, czy doszło w realiach konkretnej sprawy do wprowadzenia w błąd, a jeśli tak, to czy był to błąd istotny.

Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności należy zauważyć, że nie było sporne, że warunek w zakresie odnoszącym się do posiadania doświadczenia w wykonaniu jednego zamówienia w zakresie którego było wykonanie jednego tłokowego zestawu sprężającego z silnikiem elektrycznym - został spełniony.

Nie kwestionował tej okoliczności sam odwołujący, nie podważając stanowiska zamawiającego, że w pozycji pierwszej

wykazu zamówień zostało wymienione zadanie, którego zakres referował do tej części warunku. Jednocześnie, pomimo tego, że zadanie z pozycji pierwszej potwierdzało spełnienie warunku kwestionował zamówienie wymienione w pozycji siódmej, zrealizowane dla Rafinerii Ropy Naftowej Nowokuibyszewsk. Odwołujący podnosił, ż​ e oświadczenie złożone przez wykonawcę w Wykazie zamówień, iż zamówienie obejmowało „Zestaw tłokowy do sprężania gazu ziemnego: tak", stanowi podanie nieprawdziwej informacji i już tylko z tego powodu Konsorcjum UAB winno zostać wykluczone z postępowania. Z takim stanowiskiem nie sposób zgodzić się w ocenie Izby z dwóch powodów. Po pierwsze, jak zauważano powyżej, przystępujący spełnia tą część warunku udziału w postępowaniu, która odnosiła się do wykonania jednego tłokowego zestawu sprężającego z silnikiem elektrycznym (pozycja 1 wykazu). Po drugie, co równie istotne, z treści przedłożonego listu referencyjnego, złożonego wraz z wykazem zamówień wynika, iż: spółka PSE dostarczyła zestawy sprężarkowe dla projektu budowy instalacji reformingu katalitycznego. W akapicie charakteryzującym agregaty sprężające, stwierdzono: „Pompowanie metodą otoczenie-wodór (...). W treści listu referencyjnego mowa jest zatem o wodorze, nie ma natomiast wzmianki na temat gazu ziemnego. Tym samym zamawiający, podobnie jak uczynił to odwołujący w treści odwołania, z łatwością był w stanie stwierdzić, że przedmiotowe zamówienie obejmowało elementy, które referowałyby do treści warunku udziału w postępowaniu.

Niezależnie od powyższego po raz kolejny należy podkreślić, że nawet jeśli Konsorcjum UAB umieściło w wykazie zamówienie, które swoim zakresem nie odpowiadało treści warunku, jednocześnie w treści wykazu zamówień zawierając informację, która była niespójna z treścią listu referencyjnego, nie może umknąć uwadze, że zamówienie te było niejako nadmiarowe, wykraczające poza warunek udziału w postępowaniu, a sam warunek ​ zakresie realizacji jednego tłokowego zestawu sprężającego z silnikiem elektrycznym, został już potwierdzony w w pozycji 1 wykazu zamówień. Przekazanie przedmiotowej informacji nie miało zatem w tym przypadku wpływu na kwestie oceny spełnienia warunków udziału w tym postępowaniu. Jak wyjaśniał zamawiający, z tego też powodu nie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie tego zadania, zasadnie uznając, że wyjaśnienia w tym przedmiocie nie będą miały wpływu na ocenę spełnianie przez wykonawcę tej części warunku udziału w postępowaniu. Z powyższych powodów dowód złożony przez odwołującego na rozprawie w postaci tłumaczenia treści referencji, sporządzonego przez tłumacza przysięgłego, pozostaje bez znaczenia dla oceny przedmiotowego zarzutu.

Odnosząc się z kolei do zamówień, wymienionych w punktach trzy, cztery i sześć wykazu zamówień, które zostały wskazane w celu potwierdzenia spełniania tej części warunku udziału w postępowaniu, która dotyczyć miała posiadania doświadczenia w realizacji tłokowych zestawów sprężających z silnikiem spalinowym, Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego w tym zakresie nie potwierdziły się. Odwołujący nie przedstawił bowiem dowodów na okoliczność, że w zakresie tych zadań nie były wykonywane prace polegające na montażu agregatów sprężarkowych a jedynie, jak twierdził - rola Konsorcjum UAB ograniczała się do doradztwa w tym zakresie. Przede wszystkim stwierdzić należy, że nie może stanowić dowodu w niniejszej sprawie sama argumentacja odwołującego, odnosząca się do profilu działalności Konsorcjum UAB. To nie profil działalności danego podmiotu ma bowiem znaczenie dla dokonywanej oceny, ale zakres zamówień zrealizowanych przez dany podmiot, oceniany pod kątem spełnienia warunków postawionych i sformułowanych przez zamawiającego w SIW Z. Kluczowe jest zatem czy dany wykonawca posiada wymagane doświadczenie i czy wykazał to w sposób określony przez zamawiającego. Z kolei tłumaczenia treści referencji, które przedłożył odwołujący na rozprawie wywodząc, że już z samego prawidłowego ich brzmienia wynika po pierwsze, że celem przystępującego było wprowadzenie zamawiającego w błąd, a ponadto ich treść potwierdza, że warunek w wymaganym zakresie nie został spełniony - nie znajduje potwierdzenia w całokształcie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie.

I tak, w odniesieniu do zamówienia wymienionego w pozycjach trzeciej, polegającego na zaprojektowaniu, dostawie agregatów do sprężania gazu, montażu i rozruchu stacji sprężającej projektu podziemnego magazynu gazu w Damborice w Czechach (wykonane ​ latach 2014 - 2016 na rzecz: MND a.s., Uprkova 807/6, 695 01 Hodonm, Republika Czeska) i czwartej - Projektowanie, w dostawa agregatów do sprężania gazu, montaż i rozruch stacji sprężającej projektu podziemnego magazynu gazu w Uhrice w Czechach. Wykonane w latach 2011 - 2012 na rzecz: MND a.s., Uprkova 807/6, 695 01 Hodonm, Republika Czeska wykazu zamówień odwołujący twierdził, że w treści listu referencyjnego użyto słowa „construction”. Przyznał wprawdzie, że słowo to ma wiele znaczeń, jednocześnie stwierdzając, że czytając je w kontekście przedstawionego listu referencyjnego nie można uznać, że wykonywany był montaż jednostek na placu budowy. Na potwierdzenie swojego stanowiska przedłożył także dowód w postaci korespondencji prowadzonej z osobą upoważnioną z ramienia Inwestora MND, w której to korespondencji przedstawiciel firmy stwierdza, że montaż jednostek został wykonany na skidach w zakładach PSE, a te następnie przewiezione zostały na plac budowy i na miejscu realizowany był jedynie nadzór przy montażu skidów.

W tym kontekście stwierdzić należy w pierwszej kolejności, że jak wynika z literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, wykonawca miał się wykazać realizacją zamówienia polegającego na zaprojektowaniu, dostawie i zamontowaniu tłokowych zestawów sprężających gaz ziemny o mocy min. 1 MW każdy. Nie ma tym samym w treści warunku mowy o tym, co wywodzi z jego treści odwołujący, że całość prac związana z montażem miała być wykonywana na placu budowy. Ponadto, z treści referencji firmy MND a.s., Úprkova 807/6, 695 01 Hodonin, Republika Czeska dotyczący projektu podziemnego magazynu gazu w Damborice oraz projektu podziemnego magazynu gazu w Uhrice w Czechach, załączonej przez przystępującego do pisma z 13 listopada 2020 r., złożonego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień wynika, że zakres prac obejmował projektowanie, dostawę jak również roboty budowlane i prace dotyczące rozruchu sprężarek na placu budowy. Jak słusznie zauważył zamawiający biorąc pod uwagę, że referencje odnoszą się swoim zakresem do prac związanych z agregatami sprężającymi, jedyne roboty budowlane, wykonywane w ramach tego typu zamówień mogą dotyczyć prac związanych z ich montażem. W ocenie Izby nie ulega zatem wątpliwości, że przedłożona przez Konsorcjum UAB w postępowaniu referencja potwierdza, że prace realizowane na tym projekcie obejmowały również montaż. W konsekwencji należało również stwierdzić, że w powyższym zakresie przystępujący nie wprowadził w błąd zamawiającego, co do okoliczności pozwalających stwierdzić, że spełnił on warunki udziału w postępowaniu opisane w SIWZ.

Odnosząc się z kolei do projektu, wymienionego w punkcie 6 wykazu zamówień -​ Projektowanie, produkcja agregatów do sprężania gazu, dostawa, montaż i rozruch (wykonane w roku 2018 na rzecz:

Energopromservice-Engineering GSC, 24/1 Radio, Moskwa, Rosja) w ocenie Izby uznać należało, że zrealizowane w ramach tego zamówienia prace odpowiadały treści warunku udziału w postępowaniu. Powyższe wynikało z dokumentów złożonych przez Konsorcjum UAB wraz z wyjaśnieniami udzielonymi w piśmie z 13 listopada 2020 r. Przystępujący przedłożył bowiem wyciąg z umowy, z którego wynika, że zakres prac obejmował również montaż (s. 10 umowy Wykonawca zobowiązuje się wykonać na rzecz Klienta usługi instalacji i doradztwa w zakresie uruchomienia trzech

sprężarek Ariel JGC/6-4, które mają być zainstalowane w siedzibie Użytkownika Końcowego) oraz rozruch (s. 7 umowy Sprzedający odpowiada za kompletność oraz uruchomienie sprężarki według danych parametrów w momencie przekazania do eksploatacji i uruchomienia). Odwołujący, oprócz dowodu z którego miało wynikać, że przedłożone tłumaczenie i to zaledwie co do fragmentu złożonego dokumentu (nieprawidłowe, jego zdaniem było tłumaczenie str. 10 Przedmiot kontraktu) jest błędne, nie przedłożył żadnych dowodów, z których wynikałoby, że w ramach wykonanych prac nie znajdowały się także montaż i rozruch. Nie sposób zatem w odniesieniu i do tego zamówienia stwierdzić, że przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przekazując dane dotyczące zrealizowanego projektu.

W konsekwencji, mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, ż​ e przystępujący nie przedstawił w zakresie powyższych zamówień żadnych informacji, które mogłyby wprowadzić zamawiającego w błąd co do okoliczności związanych z realizacją przedmiotowych zadań. Przedstawione zadania w pozycjach od 1 do 6 wykazu pozwalają na stwierdzenie, że Konsorcjum UAB spełniło warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia. Takiej informacji wprowadzającej w błąd zamawiającego nie zawarto również w odniesieniu do zamówienia, opisanego w punkcie 7 wykazu. Wprawdzie samo oświadczenie zawarte w wykazie zamówień, zgodnie z którym wykonawca potwierdził, że inwestycja obejmowała zestaw tłokowy do sprężania gazu ziemnego, nie znalazło potwierdzenia w treści samej referencji. Ta jednak precyzowała już zakres zamówienia, a zatem czytana i oceniana łącznie z wykazem, pozwalała zamawiającemu na zauważeniu tych rozbieżności i ich ewentualne wyjaśnienie.

Zamawiający tego nie uczynił zasadnie stwierdzając, że skoro warunek udziału w tym zakresie został spełniony, poprzez wskazanie zamówienia opisanego w pozycji 1 - nie jest konieczne doprecyzowanie w tym przedmiocie.

Z uwagi na powyższe podniesione przez odwołującego zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności §​ 5 ust. 2 pkt 1.

Przewodniczący

………………………..……