Postanowienie KIO 3232/24 z 17 września 2024

Zamawiający Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie sukcesywnej usługi całodziennego wyżywienia pacjentów przebywających na leczeniu w Mazowieckim Szpitalu Specjalistycznym Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu przy ul. Aleksandrowicza 5, na bazie wynajmowanych pomieszczeń kuchennych. Numer ogłoszenia o zamówieniu: 370364-2024 Dnia 5 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art.

513 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zmianami, dalej jako: „PZP”) odwołanie złożył wykonawca Fudeko Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni (dalej jako „Odwołujący”).

Odwołanie złożono wobec:

1. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy LEO PELLAMI Sp. z o.o. (dalej jako: Wykonawca LEO PELLAMI) jako złożonej przez Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, a w konsekwencji tego niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;
2. zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy LEO PELLAMI jako złożonej przez Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia, a w konsekwencji tego niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania jedną osobą, która będzie odpowiedzialna za kontrolę jakości świadczonych usług na stanowisku dietetyka posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe;
3. zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy LEO PELLAMI jako złożonej

przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. w realizacji przez okres co najmniej 12 miesięcy usługi żywienia, w ramach której: - łącznie średnia dzienna liczba osobodni wynosiła, co najmniej 250, usługa obejmowała zapewnienie min. 3 posiłków, tj. śniadanie, obiad, kolacja - wartość roczna łącznie wykonanych usług żywienia wynosiła nie mniej niż 2.000.000,00 PLN brutto; ewentualnie zaniechanie zwrócenia się przez Zamawiającego do:

1. Wykonawcy LEO PELLAMI w trybie art. 128 ust. 4 PZP o złożenie wyjaśnień dotyczących przedłożonych referencji, tj. w zakresie liczby żywionych osób, miejsca przygotowywania posiłków, rodzajów dostarczanych posiłków oraz wartości zrealizowanej usługi poprzez przedłożenie dowodów potwierdzających powyższe, tj. umowy zawartej ze Spółką Finest Meat Sp. z o.o., faktur VAT dokumentujących wykonaną usługę oraz decyzji odpowiedniego Państwowego Powiatowego Inspektoratu Sanitarnego na zakład, w którym były produkowane posiłki,;
2. bezpośrednio do Spółki Finest Meat Sp. z o.o. w trybie art. 128 ust. 5 PZP o przedłożenie dowodów potwierdzających zakres liczby żywionych osób, rodzajów dostarczanych posiłków oraz wartości zrealizowanej usługi, tj. umowy zawartej ze Wykonawcą LEO PELLAMI oraz faktur VAT dokumentujących wykonaną usługę żywienia; ewentualnie zaniechanie wezwania Wykonawcy LEO PELLAMI do poprawienia podmiotowego środka dowodowego – zaświadczenia z banku o posiadanej zdolności kredytowej;
3. niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, tj. wybór jako najkorzystniejszej oferty, która z przyczyn wskazanych powyżej powinna podlegać odrzuceniu; Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
4. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 125 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy LEO PELLAMI z uwagi na niezłożenie przez tego Wykonawcę, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 PZP uzupełnionego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP (dalej jako: JEDZ) dotyczącym Części IV: Kryteria kwalifikacji, w punkcie C: zdolność techniczna i zawodowa w zakresie wykształcenia i kwalifikacji zawodowych osób skierowanych do realizacji zamówienia, które to nie zostało przez tego Wykonawcę w ogóle wypełnione;
5. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy LEO PELLAMI z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia, podczas gdy z ogólnodostępnych informacji wynika, pomimo treści referencji od Spółki Finest Meat Sp. z o.o. z dnia 17 lipca 2024 r., że nie jest obiektywnie możliwym zrealizowanie przez tego Wykonawcę tego rodzaju usługi, we wskazanym w referencjach zakresie;
6. art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy LEO PELLAMI do poprawienia podmiotowego środka dowodowego – zaświadczenia z banku o zdolności kredytowej, podczas gdy z treści tego zaświadczenia wynika, że zostało ono wystawione na podmiot PRZEDSIĘBIORSTWO REMONTOWOUSŁUGOWE TOM-BUD KAROL TOMCZYK, NIP: 7991969153;
7. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 239 PZP poprzez: dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty podlegającej odrzuceniu; ZARZUTY EWENTUALNE Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu ad. 1., Zamawiającemu zarzucono naruszenie:

1.

art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP w zw. z art. 123 PZP poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Wykonawcy LEO PELLAMI, podczas gdy z wyjaśnień oraz dokumentów złożonych przez tego Wykonawcę w dniu 19 sierpnia 2024 r. wynika, że osoba, którą wskazał w Wykazie osób na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania jedną osobą, która będzie odpowiedzialna za kontrolę jakości świadczonych usług na stanowisku dietetyka posiadającą minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe (p. M. K.) nie należy do jego zasobów własnych, ale znajduje się w zasobach podmiotu trzeciego – Catering OK M. S., a jednocześnie Wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia; Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu głównego ad. 2.:

1. art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy LEO PELLAMI w trybie art. 128 ust. 4 PZP o złożenie wyjaśnień dotyczących przedłożonych referencji, tj. w zakresie liczby żywionych osób, rodzajów dostarczanych posiłków wartości zrealizowanej usługi oraz miejsca przygotowywania posiłków, poprzez przedłożenie dowodów potwierdzających powyższe, tj. umowy zawartej ze Spółką Finest Meat Sp. z o.o., faktur VAT dokumentujących wykonaną usługę oraz decyzji odpowiedniego Państwowego Powiatowego Inspektoratu Sanitarnego na zakład, w którym były produkowane posiłki, z uwagi na fakt, że z ogólnodostępnych informacji wynika, pomimo treści referencji od Spółki Finest Meat Sp. z o.o. z dnia 17 lipca 2024 r., nie jest obiektywnie możliwym zrealizowanie przez tego

Wykonawcę tego rodzaju usługi; 3.

art. 128 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie wystąpienia bezpośrednio do Spółki Finest

Meat Sp. z o.o. w trybie art. 128 ust. 5 PZP o przedłożenie dowodów potwierdzających zakres liczby żywionych osób, rodzajów dostarczanych posiłków oraz wartości zrealizowanej usługi, tj. umowy zawartej ze Wykonawcą LEO PELLAMI oraz faktur VAT dokumentujących wykonaną usługę żywienia.

Odwołujący wnosił o:

1.

unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty

Wykonawcy LEO PELLAMI jako najkorzystniejszej; 2.

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wykonania

czynności, w tym odrzucenia oferty Wykonawcy LEO PELLAMI; ewentualnie:

3.

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert i:

a. zwrócenia się do Wykonawcy LEO PELLAMI w trybie art. 128 ust. 4 PZP o złożenie wyjaśnień dotyczących przedłożonych referencji od Finest Meat Sp. z o.o. z dnia 17 lipca 2024 r., tj. w zakresie liczby żywionych osób, miejsca przygotowywania posiłków, rodzajów dostarczanych posiłków oraz wartości zrealizowanej usługi poprzez przedłożenie dowodów potwierdzających powyższe, tj. umowy zawartej ze Spółką Finest Meat Sp. z o.o., decyzji odpowiedniego PPIS na zakład, w którym były produkowane posiłki oraz faktur VAT dokumentujących wykonaną usługę; b.

zwróceniu się bezpośrednio do Spółki Finest Meat Sp. z o.o. w trybie art. 128

ust. 5 PZP o przedłożenie dowodów potwierdzających zakres liczby żywionych osób, rodzajów dostarczanych posiłków oraz wartości zrealizowanej usługi, tj. umowy zawartej ze Wykonawcą LEO PELLAMI oraz faktur VAT dokumentujących wykonaną usługę żywienia; c. o nakazanie Zamawiającemu wezwanie Wykonawcy LEO PELLAMI w trybie art. 128 ust. 1 PZP do poprawienia podmiotowego środka dowodowego – zaświadczenia o posiadanej zdolności kredytowej; Odwołujący wnosił także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: a. Informacja dodatkowa do sprawozdania finansowego Finest Meat celem stwierdzenia, że Spółka ta zatrudnia zaledwie 56 pracowników; b. decyzja Państwowego Powiatowego Inspektoratu Sanitarnego w Radomiu z dnia 22 marca 2024 r. celem stwierdzenia, że Wykonawca LEO PELLAMI w 2023 r. nie miał możliwości przygotowywania posiłków w zakładzie mieszczącym się na ul. Lotniczej 67 w Radomiu; c. odpis z CEIDG PRZEDSIĘBIORSTWO REMONTOWO-USŁUGOWE TOMBUD K. T. celem stwierdzenia, że numer NIP wskazany na przedłożonym przez Wykonawcę LEO PELLAMI zaświadczeniu z banku o zdolności kredytowej, tj. 7991969153 należy do tego podmiotu.

Odwołujący oświadczył, iż posiada interes w złożeniu odwołania, gdyż jest Wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia, którego oferta sklasyfikowana została jako trzecia w rankingu i ma możliwość uzyskania zamówienia. W wypadku uwzględnienia żądań odwołania i w rezultacie odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy, Zamawiający dokona ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący w takim wypadku w dalszym ciągu ma szansę na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, gdyż z treści SWZ wynika, że Zamawiający najpierw dokonuje badania i oceny ofert, a następnie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji powyższego możliwe będzie podważanie przez Odwołującego drugiej w rankingu oferty, która pierwotnie została oceniona wyżej przez Zamawiającego.

Fakt, że oferta Odwołującego na obecnym etapie postępowania plasuje się na trzeciej pozycji nie oznacza, że sytuacja ta nie mogłaby ulec zmianie. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i przystąpienia Zamawiającego do ponownego badania i oceny oferty, która w

rankingu ofert uplasowała się przed ofertą Odwołującego, mogłaby bowiem pojawić możliwość jej zakwestionowanie i w konsekwencji korzystna dla Odwołującego zmiany w tym rankingu (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2022 r., KIO 845/22).

Niezgodne z ustawą czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu mogą doprowadzić bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego).

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:

Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej zostało przekazane Odwołującemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 26 sierpnia 2024 r., zatem termin na wniesienie odwołania został zachowany, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Odwołanie nie zawierało braków formalnych.

Do postępowania odwoławczego zgłoszono następujące przystąpienia:

1.

wykonawcy Impel Catering Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we

Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego; 2.

wykonawcy Leo Pellami Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Radomiu, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego Pismem z dnia 16 września 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że w dniu 9 września 2024 roku powiadomił Wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru w postępowaniu i powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. Zamawiający zaznaczył, że w jego ocenie w takiej sytuacji odwołanie podlega oddaleniu.

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:

W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z dokonanymi czynnościami Zamawiającego może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).

W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym.

Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał nowych czynności, związanych z zarzutami odwołania, co oznacza, iż ostatecznie Zamawiający doszedł do przekonania, że mogły potwierdzić się zarzuty odwołania. Zamawiający unieważnił czynności w postępowaniu i zobowiązał się do ponowienia poszczególnych czynności, w tym ponownego badania i oceny ofert.

Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący. Dla składu orzekającego Izby oznacza to weryfikację (autokontrolę) wszystkich czynności, które dotychczas podjął w postępowaniu Zamawiający.

Dalej dostrzeżenia wymaga, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. A jednocześnie z dniem anulowania określonych czynności, otwierał się wykonawcom ponownie termin na wniesienie odwołania odnoszącego się do nowych czynności Zamawiającego. Podobnie jak w przypadku unieważnienia postępowania spór stał się bezprzedmiotowy.

Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób.

Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem

sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania.

Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art.

552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc -interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18).

Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał nowych czynności związanych z badaniem i oceną ofert, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu ustawy Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. Jednocześnie wynik czynności ponowionych przez Zamawiającego będzie stanowił podstawę do korzystania ze środków prawnych przez Wykonawców po jego ogłoszeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie.

Na podstawie art. 574 Pzp Izba orzekała o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp.

Przewodnicząca

.

10