Wyrok KIO 293/14 z 4 marca 2014

I. Zamawiający – Poznański Ośrodek Specjalistycznych Usług w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa i monta sprzętu medycznego dla POSUM – dwóch ultrasonografów i uniwersalnego cyfrowego aparatu RTG i Systemu PACS”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wy sza od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

II. Zamawiający, w zakresie części 2 dokonał wyboru oferty Meditech sp. z o.o. w Komornikach, natomiast w zakresie zadania 1 – uniewa nił postępowanie.

III. Odwołujący w dniu 17 lutego 2014 r. zło ył odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty zło onej przez Meditech sp. z o. o.o. w Komornikach, a tak e uniewa nienia postępowania w zakresie części 1.

Odwołujący postawił – w odniesieniu do wyboru oferty Meditech sp. z o.o. w Komornikach zarzuty [KIO 293/14]:

1. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
2. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej Wykonawcy Meditech Sp. z o.o., pomimo jej niezgodności z treścią SIWZ co w konsekwencji skutkuje naruszeniem art, 91 Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą,
3. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Meditech Sp. z o.o. z postępowania z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji które mają wpływ na wynik postępowania gdy potwierdzają spełnianie parametrów granicznych/wymaganych urządzeń/systemów pomimo i w rzeczywistości przedmiot oferty ich nie posiada,
4. naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Meditech Sp. z o.o. w związku ze zło eniem na skutek uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3

3 ustawy, dla spełniania warunku dot. minimum jednej udokumentowanej integracji oferowanego systemu RIS/PACS z systemem KAMSOFT, kopii pisemnego zobowiązania IMS Medica sp. z o.o. w trybie art. 26 ust 2 b ustawy,

1. w zakresie Cz. 2 działania i zaniechania Zamawiającego polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty Meditech Sp. z o.o. z zaniechaniem odrzucenia oferty tego wykonawcy/jego wykluczenia z postępowania, zostały dokonane z naruszeniem dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 24 ust. 2 pkt 3, a tak e 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.

Odwołujący wniósł o zakresie części 2 o nakazanie uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania za taką oferty Meditech Sp. z o.o., dokonania powtórnej czynności oceny ofert i w jej wyniku odrzucenia oferty Meditech Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, z uwagi na podanie w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania; nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawcy Meditech Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, w związku ze zło eniem na skutek uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy dla spełniania warunku doświadczenia dot. minimum jednej udokumentowanej integracji oferowanego systemu RIS/PACS z systemem KAMSOFT, kopii pisemnego zobowiązania IMS Medica Sp z o.o. w trybie art. 26 ust. 2b ustawy, co winno w konsekwencji skutkować uznaniem oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł: [1] w zakresie zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku dot. wymaganego doświadczenia, e Zamawiający w dniu 03.02.2014 r. wezwał wykonawcę Meditech sp. z o.o. do uzupełnienia brakujących dokumentów w ofercie w trybie art. 26 ust 3 Pzp, m.in. do zło enia minimum jednej udokumentowanej integracji oferowanego systemu RIS/PACS z systemem KAMSOFT. System archiwizacji i dystrybucji obrazów. Serwer

systemu RIS/PACS 1 szt. pkt 1 „System PACS/RIS/dystrybucji obrazów jednego producenta. Integracja systemu PACS/RIS z istniejącym systemem szpitalnym KSSOMED firmy KAMSOFT za pomocą protokołu HL-7 w zakresie: .... Minimum jedna udokumentowano integracja oferowanego systemu RIS/PACS z systemem KAMSOFT" Skutkiem powy szego wezwania, Wykonawca pismem datowanym na dzień 3.02.2014r. uzupełnił dokumenty o zobowiązanie IMS Medica Sp z o.o. w trybie art. 26 ust. 2b ustawy wraz z wykazem potwierdzającym wymagane doświadczenie. Odwołujący podał, e przedmiotem odwołania jest zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Meditech Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy, w związku ze zło eniem na skutek uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3

4 ustawy spełniania warunku doświadczenia kopii pisemnego zobowiązania [w dokumentacji postępowania widnieje kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez wykonawcę] podczas gdy, jak wskazuje przykładowo opinia prawna UZP zawarta w Informatorze 2/3 z 2012 r., wymaganą w takim przypadku formą zobowiązania jest wyłącznie forma pisemna tj. w oryginale. Wobec wyczerpania przez Zamawiającego jednokrotności procedury wezwania wykonawcy do uzupełnienia tego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, ponowienie tej czynności nie jest mo liwe. Z powy szego wynika zatem e wobec braku mo liwości powołania się przez Wykonawcę na potencjał podmiotu trzeciego który był niezbędny dla spełnienia warunku w zakresie wymaganego doświadczenia. Wykonawca zatem nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, czego konsekwencją winno być jego wykluczenie w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. [2] W zakresie zarzutów dotyczących niezgodności oferty z S1WZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz podania nieprawdziwych informacji która mają wpływ na wynik postępowania - wykluczenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, Odwołujący podał, e Zamawiający dokonując wyboru oferty MEDITECH sp. z o.o. zaniechał dokonania odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, pomimo oczywistej niezgodności treści tej oferty z treścią SIWZ. Wady poni sze z uwagi na ich charakter i znaczenie dla oferty nie mogą stanowić podstawy do wyjaśnienia jej w trybie art. 87 ust.

1 ustawy, gdy musiałoby to skutkować niedozwoloną zgodnie z tym przepisem zmianą jej treści ani te poprawieniem omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zaoferowany przez Meditech aparat nie posiada jednego certyfikatu CE wystawionego dla producenta Control-X Medical Kft. na system Perform-X na zaoferowane elementy [kolumna podłogowa z lampą, stół stacjonarny i kolimator] - Zamawiający dopuścił jedynie detektor innego producenta, ale ze wspólną deklaracją zgodności, świadczącą o ich kompatybilności. Dopuścił równie jeden certyfikat CE, deklarację oraz rejestr na stół, statyw, lampę i generator. Według Odwołującego Meditech Sp. z o.o. zło ył nieprawdziwe informacje które miały wpływ na wynik postępowania bowiem dotyczyły parametru wymaganego oferowanego zestawu w sytuacji gdy wykonawca w zło onej ofercie z jednej strony potwierdza wymaganie Zamawiającego a jednocześnie oferowane urządzenie wymagania nie spełnia. Dodatkowo z powy szego mo na wywieźć wniosek o wewnętrznej sprzeczności treści oferty Wykonawcy. [3] Odwołujący postawił następnie zarzuty dotyczące niezgodności oferty Meditech sp. z o.o. z SIWZ w zakresie pkt 2 dot. rozdziału IX pkt 4 gwarancja i inne wymogi, a tak e pkt 3 stacja lekarska 1 szt., które zostały wycofane na rozprawie. [4] Odwołujący postawił wreszcie zarzut, dotyczący niezgodności oferty Meditech sp.

5 z o.o. z SIWZ w zakresie Systemu archiwizacji i dystrybucji obrazów, podając, e Zamawiający postawił wymóg: „System PACS/RIS/dystrybucji obrazów jednego producenta...", a Meditech potwierdził: „Tak. Intra RIS/IntraPACS f-my IMS Medica Sp. z o.o...". Pismem z dnia 27.11.2013 r. Zamawiający na Pytanie 2 o brzmieniu: „Czy Zamawiający zapis zmieni „System PACS/RIS/dystrybucji obrazów jednego producenta" na „Systemy PACS/RIS/dystrybucji obrazów w pełni zintegrowane"? Dzięki protokołowi HL7 zintegrowane systemy RIS/PACS ró nych producentów nie ró nią się pod względem funkcjonalności od dostarczanych przez jednego producenta. Ponadto zazwyczaj jeśli

RIS/PACS pochodzi od jednego producenta funkcjonalność systemu PACS są mocno ograniczone w porównaniu do samodzielnych systemów PACS renomowanych producentów." Zamawiający odpowiedział, i „nie wyra a zgody, poniewa System PACS/RIS/dystrybucji wytworzony przez jednego producenta jest tańszy i łatwiejszy ni systemy pochodzące od ró nych firm". Meditech Sp. z o.o. zaoferował w swojej ofercie system RIS/PACS firmy IMS Medica Sp. z o.o. wraz z oprogramowaniem stacji diagnostycznej/dytrybucję obrazów E-Film Workstation firmy Merge Healthcare, przy czym IMS i Merge to dwóch ró nych producentów. W związku z powy szym, oferta Meditech sp. z o.o. nie spełnia warunku, o którym mowa w pkt 1 na stronie 35 oferty i jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako niezgodna z treścią SIWZ. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, skoro wykonawca potwierdza w ofercie, i oferowany system spełnia wymagania Zamawiającego a jednocześnie sam podaje ju w ofercie informację temu zaprzeczającą to dowodzi to wewnętrznej sprzeczności oferty oraz podaniu przez Wykonawcę w ofercie nieprawdziwych informacji która mają wpływ na wynik postępowania co winno skutkować wykluczeniem wykonawcy w trybie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy.

W zakresie odwołania dotyczącego bezpodstawnego uniewa nienia postępowania, [KIO 294], Odwołujący zarzucił:

1. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
2. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uniewa nienie postępowania pomimo nie wystąpienia przesłanki dla dokonania tej czynności.

W uzasadnieniu Odwołujący podał, e o ile zakupienie cyfrowego aparatu RTG wraz z systemem PACS pozostaje wcią w interesie publicznym, o tyle wskutek

6 zaistnienia okoliczności faktycznych, których nie mo na było przewidzieć przed wszczęciem przedmiotowego postępowania, zakup urządzeń ultrasonograficznych przestał le eć w interesie publicznym. Jak wynika z uzasadnienia decyzji o parametry techniczne urządzeń uniewa nieniu, Zamawiający określił ultrasonograficznych na minimalnym poziomie, kierując się aktualnymi potrzebami oraz zdolnością finansową; w roku 2014 r. w trakcie postępowania, po zło eniu ofert oraz rozstrzygnięciu innego postępowania, które związane jest z modernizacją budynków POSUM okazało się, e w pełni aktualna pozostaje potrzebo zamówienia jedynie jednego ultrasonografu o wskazanych w postępowaniu parametrach technicznych i wyposa eniu oraz dwóch innych ultrasonografów posiadających inne wyposa enie oraz parametry techniczne, czego Zamawiający w chwili wszczęcia przedmiotowego postępowania oraz do terminu zło enia ofert nie mógł przewidzieć. Odwołujący wskazał, e Zamawiający argumentuje, i przedstawione wy ej rozwiązanie w niewątpliwie większym stopniu zabezpieczy interes publiczny, który w okolicznościach przedmiotowej sprawy nale y identyfikować z ochroną zdrowia, ani eli miałoby to miejsce w sytuacji, gdyby Zamawiający dopuścił do udzielenia zamówienia w zakresie dostawy urządzeń ultrasonograficznych na zasadach określonych w przedmiotowym postępowaniu, a następnie Zamawiający konstatuje, i dostawa objęta bie ącym postępowaniem okazuje się bowiem bezcelowa z punktu widzenia perspektywy nabycia urządzeń o innej charakterystyce oraz w większej ilości, które zapewnią szybką, sprawną, bezkolizyjną i długoletnią obsługę, natomiast pacjentom pozwala na dokładniejszą diagnostykę szerszego zakresu schorzeń. Odwołujący podał, e Zamawiający podnosi, i w sytuacji faktycznej niniejszej sprawy interes publiczny nale y równie odnieść do faktu, e nie jest celowe wyposa anie palcówki publicznej, za środki publiczne w sprzęt, który z aktualną koncepcją rozwoju nie będzie przydatny do zamierzonego u ytku, a jego zakup spowodowałby brak środków po stronie Zamawiającego na realizację zakupu rzeczywiście niezbędnego sprzętu w optymalnej konfiguracji. Odwołujący powołała się na wnioskiem decyzji Zamawiającego, zgodnie z którym, ustawowe przesłanki uniewa nienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy, materializują się w ten sposób, i :

wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, i Zamawiający nie podlega ju wcześniejszym ograniczeniom finansowym i mo e doposa yć zarządzaną przez siebie placówkę w najnowocześniejszy sprzęt - gwarantujący świadczenie usług medycznych na znacznie wy szym poziomie ani eli dotychczas i ani eli gwarantowałby to sprzęt nabyty w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania,

7 nie ulega wątpliwości, i sytuacji tej nie mo na było przewidzieć wcześniej, nawet przy doło eniu nale ytej staranności, natomiast rozwiązanie polegające na uniewa nieniu określonej części zabezpiecza w najwy szym stopniu interes publiczny, jakim jest ochrona zdrowia, i w tym zakresie skutkuje ono wymiernymi korzyściami, o których wspominał Trybunał Konstytucyjny w przywołanej uchwale.

Zdaniem Odwołującego, z art. 93 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, i zamawiający w toku prowadzonego postępowania jest zobligowany do uniewa nienia prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie wymienionych w ww. przepisie ustawy. Oznacza to. e działanie zamawiającego winno być pozbawione w odniesieniu do instytucji uniewa nienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Jak podkreśla się w orzecznictwie, tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r. [sygn. akt KIO/UZP 54/07], „Uniewa nienie postępowania jest czynnością obligatoryjną po stronie zamawiającego w sytuacjach ściśle określonych w art. 93 ust. 1 ustawy, co nie daje zamawiającemu jednocześnie prawa do nadu ywania tej instytucji". Interpretacja przesłanek uniewa nienia postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni literalnej i celowościowej norm prawnych wyra onych w art. 93 ustawy Prawo zamówień publicznych”; podobnie wyrok KIO z dnia 27 lutego 2009 r. [sygn. akt KIO/UZP 176/09] Krajowa Izba Odwoławcza wskazała w uzasadnieniu, e: „Zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego uniewa nienia postępowania. Tylko w ten sposób będzie w stanie udowodnić; e przesłanka ta rzeczywiście wystąpiła". Tym samym wykazanie i udowodnienie, e dokonanie czynności uniewa nienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym. Jak podkreśla się w orzecznictwie w odniesieniu do przesłanki uniewa nienia, na którą powołuje się Zamawiający: - Wyrok KIO z dnia 13 marca 2009 r. [sygn. akt KIO/UZP 244/09], „Zamawiający mo e zastosować przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. wówczas, gdy zachodzą łącznie wszystkie przesłanki wskazane w tej normie, do których nale ą: istotna i niemo liwa wcześniej do przewidzenia zmiana okoliczności, wskazująca, e dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie le y w interesie publicznym i to w/ sposób trwały, interes publiczny nie mo e być uto samiany z interesem zamawiającego. [...] Uniewa nienie postępowania na skutek zmniejszenia wysokości posiadanych środków jest dopuszczalne wówczas, gdy "uszczuplenie tych środków" wynika z okoliczności nieprzewidzianych i niezale nych od zamawiającego".

8 - Nadu ycie instytucji uniewa nienie postępowania przez zamawiającego stanowi ra ące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. - Fakt ogłoszenia postępowania i zło enie w danym postępowaniu oferty nie odrzuceniu przez wykonawcę nie podlegającego wykluczeniu podlegającej z postępowania powinno skutkować zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Teza ta znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2008 r. [sygn. akt KIO/UZP 624/08] w którego uzasadnieniu Izba wskazała, e: „Celem organizowania przetargu jest udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest mo liwe uniewa nienie postępowania bez wskazania wystąpienia istotnej przyczyny, zwłaszcza w sytuacji, gdy cel ten jest mo liwy do osiągnięcia, a jedynie nie ma woli do zawarcia umowy". Jak podkreśla się w orzecznictwie - tak np.:

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 stycznia 2008 r. [sygn. akt KIO/UZP 114/07] „Dla zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p. nale y stwierdzić po

pierwsze, e zmiana okoliczności faktycznie wystąpiła, a nie powstała jedynie mo liwość jej wystąpienia, a po drugie, i jest to zmiana istotna, czyli na tyle znacząca, e zarówno prowadzenie postępowania, jak te wykonanie zamówienia nie le y ju w interesie publicznym. Zamawiający powołując się na tę przesłankę musi udowodnić, e wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, przy zachowaniu odpowiedniej staranności, nie mo na było przewidzieć, e nastąpi zmiana okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania nie będzie le ało w interesie publicznym". Odwołujący podkreślił, e wymienione w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy przesłanki muszą zaistnieć łącznie. Jak podkreśla się w doktrynie, Zamawiający powołując się na tę przesłankę musi udowodnić, e wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, przy zachowaniu odpowiedniej staranności, nie mo na było przewidzieć, e nastąpi zmiana okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania nie będzie le ało w interesie publicznym.

Uniewa nienie postępowania mo e nastąpić ze względu na interes publiczny, który sprawia, e dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia byłoby wbrew temu interesowi. Aby zamawiający mógł powołać się na tę przesłankę, musi udowodnić, e wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie mo na było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, i zmienia się okoliczności, a w wyniku ich zmiany kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie le ało w interesie publicznym. Zmiana okoliczności musi mieć przy tym charakter istotny, a wiec znaczący i niebagatelny. W przedmiotowym postępowaniu odnośnie zaistnienia pierwszej z przesłanek, tj. wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, nale y stwierdzić, i nie miała ona miejsca a przynajmniej wbrew obowiązkowi jaki wynika z

9 ustawy okoliczność taka nie została Odwołującemu ujawniona i udowodniona.

Odwołujący podkreślił, e Zamawiający przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinien dokładnie określić swoje potrzeby i cele, którym ma słu yć udzielenie zamówienia. Zasadniczo bowiem celem ka dego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku wystąpienia przesłanek określonych w art. 93 ust.

1 ustawy, zamawiający zobowiązany jest uniewa nić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Nale y jednak podkreślić, i przesłanki uniewa nienia postępowania zostały zawarte w katalogu zamkniętym i nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Nie sposób uznać, i wszczynając przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający przy dochowaniu nale ytej staranności nie mógł przewidzieć. Odwołujący powołał się następnie na tezę wskazującą na rzekomo ujawnione nowe okoliczności [nie wiadomo konkretnie jakie] w związku z innym przetargiem w roku 2014 r, „w trakcie postępowania, po zło eniu ofert oraz rozstrzygnięciu innego postępowania, które związane jest z modernizacją budynków POSUM" okazało się, e w pełni aktualna pozostaje potrzeba zamówienia jedynie jednego ultrasonografu o wskazanych w postępowaniu parametrach technicznych i wyposa eniu oraz dwóch innych ultrasonografów posiadających inne wyposa enie oraz parametry techniczne, czego Zamawiający w chwili wszczęcia przedmiotowego postępowania oraz do terminu zło enia ofert nie mógł przewidzieć”. Zamawiający nie wykazał i nie udowodnił, a to na nim spoczywa cię ar wykazania podstawy uniewa nienia postępowania, jakie konkretnie nowe okoliczności ujawniły się i w jakim konkretnie czasie i czy istotnie skutkowały koniecznością uniewa nienia postępowania. Odwołujący podał, e nie widzi związku pomiędzy postępowaniem na modernizację budynków Zamawiającego z wszczętym w połowie października 2013 r., przedmiotowym przetargiem. Zamawiający powołując się na nowe okoliczności ma obowiązek je udowodnić ju w decyzji i uzasadnieniu do decyzji o uniewa nieniu postępowania, same twierdzenia zawarte w decyzji o uniewa nieniu postępowania w ocenie Odwołującego są niewystarczające do uczynienia zadość wymogom ustawy. Obowiązkiem Zamawiającego jest zachowanie nale ytej a wręcz podwy szonej [z uwagi na fakt wydatkowania środków publicznych] miary staranności w przygotowywaniu postępowań o zamówienie publiczne.

10

Zdaniem Odwołującego nie mo na zgodzić się z arbitralnością decyzji Zamawiającego, który uniewa nia postępowanie po upływie terminu składania ofert z bli ej niezidentyfikowanych przyczyn, które ma obowiązek wskazać i udowodnić ich faktyczne istnienie ju w treści uzasadnienia faktycznego uniewa nienia postępowania. Zamawiający nie wykazał ani te nie udowodnił związku uniewa nienia postępowania z nowo ujawnionymi [po terminie składania ofert] okolicznościami. Zamawiający nie przedstawił tak e dowodu i współzale ności pomiędzy obydwoma przetargami, tym bardziej e jako staranny Zamawiający ma obowiązek odpowiednio przygotować i racjonalnie uzasadnić wszczęcie ka dego postępowania o zamówienie publiczne. zdaniem Odwołującego, Zamawiający poza ogólnikowym stwierdzeniem i w roku 2014 taka konieczność się ujawniła nie wskazuje czym konkretnie spowodowana i na czym polega nowo ujawniona okoliczność. Teza o zmianie wizji realizacji świadczeń medycznych jest nie do pogodzenia z podlegająca interpretacji zawę ającej przesłankę uniewa nienia postępowania na którą powołuje się Zamawiający.

Twierdzenia Zamawiającego nie mo e uzasadniać powołany jako podstawa decyzji szeroko rozumiany interes związany z ochroną zdrowia publicznego. Wykazanie powy szego musi być skonkretyzowane dla uniknięcia arbitralności decyzji organizatora przetargu publicznego.

To na Zamawiającym cią y obowiązek opisania przedmiotu zamówienia z nale ytą starannością i dokonania rozpoznania rynku na etapie przed wszczęciem postępowania jak równie ocena potrzeb związanych z realizacją publicznych świadczeń z zakresu ochrony zdrowia. Odwołujący podał, e zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 1 grudnia 2003 r., [sygn. akt V Ca 2224/03], „istotna zmiana okoliczności to kategoria obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych warunkach powoduje, i dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes publiczny któremu miało słu yć to postępowanie". Odnośnie zaistnienia drugiej z przesłanek uniewa nienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, i prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie le y w interesie publicznym, Odwołujący podał, i tak e nie miała ona miejsca. Ocena, czy coś dzieje się w interesie publicznym, czy nie, dokonywana jest w momencie wszczynania postępowania. Wówczas bowiem podejmowana jest decyzja o wszczęciu postępowania. Odnośnie zaistnienia trzeciej z przesłanek, tj. nieprzewidywalności, Odwołujący wskazał, i nie zaistniała w niniejszym postępowaniu powy sza przesłanka uniewa nienia postępowania. Zamawiający wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania mógł, przy zachowaniu odpowiedniej staranności, przewidzieć zmianę, na którą się powołuje, gdy powy sze okoliczności muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny dla zamawiającego. Jak wskazuje orzecznictwo, tak np. wyrok KIO z dnia 5 października 2011 r. [sygn. KIO 2047/11], Polski system prawa przewiduje ochronę prawną zobowiązań, zarówno na gruncie kodeksu cywilnego, jak i ustawy Prawo zamówień

11 publicznych, której wyrazem jest m.in. niemo ność bezpodstawnego i autorytarnego uniewa nienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jedynie po zaistnieniu podstaw enumeratywnie wskazanych przez ustawodawcę. Wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający de facto zobowiązuje się do zawarcia z wykonawca, którego oferta. zgodnie z przewidziana procedurą udzielania zamówień, będzie oferta najkorzystniejsza, umowy, a wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego takie roszczenie wyra ające się m.in. mo liwością ądania wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 kodeksu cywilnego. Nie bez przyczyny ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest często porównywane ze zło eniem przyrzeczenie publicznego, o którym mowa w art. 919 § 1 kodeksu cywilnego ze wskazaniem, e przyrzeczenia tego nale y dotrzymać. Tym samym oczywiste jest, i zamawiający nie mo e uniewa nić postępowania wyłącznie z tego powodu, i zmienił - a w zasadzie dopiero być mo e zmieni w jeszcze nie do końca sformułowany sposób - koncepcję wykonania przedmiotu zamówienia.

Odwołujący podał, e sposób uniewa nienia i lakoniczność decyzji o uniewa nieniu postępowania powodują, i Zamawiający powołując się na ogólnie rozumiany interes publiczny jako dobro pacjentów byłby w stanie w ka dym postępowaniu w ka dym czasie uniewa nić ka de postępowanie wskazując na zmianę sposobu realizacji zamówienia w związku z innym postępowaniem co skutkuje koniecznością ponownego wszczęcia przetargu z odmiennie zidentyfikowanymi potrzebami Zamawiającego. Odwołujący wskazał końcowo, e nie neguje mo liwości Zamawiającego do uniewa nienia postępowania na

podstawie art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy w ogólności, jednak nie mo e zgodzić się z decyzją podjętą w tym postępowaniu bez wykazania elementarnych, koniecznych przesłanek dla tej czynności. Uznaniowość decyzji, niewykazanie konkretnego związku konieczności z innym i niemo liwości uniewa nienia postępowania przetargiem niewykazanie przewidzenia tej okoliczności w dacie wszczynania postępowania prowadzi do wniosku o ewidentnym nadu yciu przez Zamawiającego decyzji o uniewa nieniu postępowania o zamówienie publiczne; wydaje się w wręcz w okolicznościach sprawy, e decyzja Zamawiającego nosi znamiona czynności dokonanej dla pozoru.

IV. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego w zakresie zadania 2 wykonawca MEDITECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Komornikach koło Poznania, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zło one zostało przystąpienie. Przystępujący zło ył pismo, w którym podał, w zakresie niespełnienia warunku dot. wymaganego doświadczenia, e w treści odwołania Odwołujący pomija dosyć istotną część treści wezwania: „Integracja mo e zostać potwierdzona w treści dowolnego dokumentu w tym w szczególności poprzez wskazania

12 miejsca, podmiotu wykonującego, zamawiającego oraz daty dokonanej integracji.".

Przystępujący podał, e przestawił poświadczony za zgodność z oryginałem dokument, z którego treści wynika, e taka integracja została dokonana. Przystępujący przedło ył te w tej e samej formie inny dokument, który nie był przedmiotem wezwania ze strony Zamawiającego. Przystępujący podkreślił, e Odwołujący, jako podstawę swojego stanowiska prawnego przyjął opinię UZP zawartą w Informatorze 2/3 z 2012r., nie wskazując o jakiej konkretnie opinii zwartej we wskazanym publikatorze myśli, a z kontekstu wypowiedzi i zawartości Informatora 2/3 mo na wnioskować, e chodzi o formę zobowiązania podmiotu trzeciego [str. 8 tego Informatora]. Jednoznacznie, w ocenie Przystępującego nale y stwierdzić, e wezwanie Zamawiającego z dnia 03.02.2014r. nie obejmowało swoim zakresem adnej kwestii dotyczącej zobowiązania podmiotu trzeciego. Dotyczyło wyłącznie przedmiotu zamówienia - wykazania określnych cech oferowanego produktu/usługi, a nie mo liwości czy potencjału, które ma Przystępujący w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia. Istotna polegała na tym, e „integracja" miała być wykazana, a nie zdolność określonego podmiotu do jej wykonania. Zatem jakiekolwiek odniesienia do formy zobowiązania podmiotu trzeciego nie mają w niniejszej sprawie adnego znaczenia. Samą bowiem „integrację" Przystępujący mógł wykazać za pomocą „dowolnego dokumentu". W takiej sytuacji wystarczająca jest zatem forma pisemnego dokumentu potwierdzonego za zgodność z oryginałem.

W zakresie niezgodności oferty z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz podania nieprawdziwych informacji, które mają wpływ na wynik postępowania, Przystępujący podał, e przedstawiona przez Odwołującego argumentacja nie wskazuje na adną niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ, co implikuje, i brak jest tak e niezgodności, którą mo na uznać za „oczywistą". Odwołujący spośród zapisów SIWZ oraz odpowiedzi na zadane pytania dokonał wyboru tych elementów, które przedstawił w odwołaniu. Jednak badanie ka dej oferty powinno odbywać się w oparciu o SIWZ oraz wszystkie udzielone odpowiedzi, gdy dopiero całokształt stanowiska Zamawiającego wyra ony w całym toku postępowania jest miarodajny. Selektywne analizowanie poszczególnych odpowiedzi i pominięcie pozostałych, w prosty sposób mo e doprowadzić do błędnych wniosków. Czym innym jest kompatybilność zestawu RTG a czym innym certyfikat CE oraz deklaracja zgodności. Przystępujący podkreślił, e Zamawiający wymagał w CZĘŚCI III - OPIS SPRZĘTU MEDYCZNEGO DLA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, „DOSTAWA I MONTA POSUM- DWÓCH ULTRASONOGRAFÓW I UNIWERSALNEGO CYFROWEGO APARATU RTG I SYSTEMU PACS" cz. 2 - Dostawa i monta uniwersalnego cyfrowego aparatu rtg i systemu PACS. I Informacje ogólne. Punkt 1.-zapis 1: Aparat rtg, stacjonarny w pełni cyfrowy, aparat fabrycznie nowy [rok produkcji 2013, wcześniej nieu ywany, nie wystawowy,

13 nie demonstracyjny]. Jeden producent najbardziej istotnych elementów jak, kolumna,

kolimator, stół. Punkt 2-zapis 2: przewiduje: „Wszystkie elementy aparatu objęte jednym certyfikatem CE, deklaracja zgodności, wpis do rejestru urządzeń medycznych. Zamawiający udzielił odpowiedzi dotyczących tych punktów. Zapis 3 Odpowiedź z dnia 6.11.2013r.

Pytanie 17. Pkt. I pakt. 1,2 Czy Zamawiający zaakceptują wszystkie najwa niejsze elementy aparatu [stół, statyw, lampa, generator] certyfikatem CE, objęte jednym deklaracją zgodności, wpis do rejestru urządzeń medycznych natomiast panel cyfrowy posiadający własne certyfikaty CE, deklaracje zgodności, wpis do rejestru urządzeń medycznych ? [....] Odpowiedź: Zamawiający akceptuje w/w rozwiązanie. Zapis 4 Odpowiedź z dnia 27.11.2013r Pytanie 2 I Informacje ogólne pkt 1 Czy Zamawiający dopuści do przetargu aparat RTG z detektorem innego producenta ni aparat RTG, ale objęte są wspólną deklaracją zgodności świadczącą o ich kompatybilności?.... Odpowiedź: Tak, Zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie. Tymi odpowiedziami, zdaniem Przystępującego, Zamawiający alternatywnie dopuścił do postępowania aparat RTG z detektorem innego producenta ni aparat RTG oraz wspólną deklaracją zgodności świadczącą o ich kompatybilności oraz Zamawiający zaakceptował rozwiązanie, w którym najwa niejsze elementy aparatu objęte są jednym certyfikatem CE, deklaracją zgodności oraz wpisem do rejestru urządzeń medycznych z wyjątkiem detektora. Zamawiający w SIWZ oraz odpowiedziach na pytania nie wymagał posiadania jednego certyfikatu CE na zaoferowane elementy tj. kolumna podłogowa z lampą, stół stacjonarny i kolimator, lecz jednego certyfikatu CE na wszystkie elementy sytemu - zapis 2 oraz dopuścił aparat RTG z jednym certyfikatem CE na stół, statyw, lampę, generator bez detektora - zapis 3 i aparat RTG z detektorem innego producenta objętych jedną wspólną deklaracją zgodności-zapis 4.

Oferowany sprzęt Przystępującego spełnia wymogi Zamawiającego w tym zakresie i potwierdził to w ofercie w CZĘŚCI III - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA.

W zakresie zarzutów wskazujących na niezgodność oferty z SIWZ w odniesieniu do zaoferowania oprogramowania dwóch producentów, Przystępujący powołał się na odpowiedź na pytanie w dniu 5 grudnia 2013r. - Części III [Opis przedmiotu Zamówienia] System RIS punkt 68; „Prosimy o potwierdzenie, i punkt 68 dotyczy wyłącznie oprogramowania stacji lekarskiej opisanej w „Stacja Lekarska szt 1" Odpowiedź:

„Zamawiający wymaga oprogramowania stacji lekarskiej w klasie medycznej Ha.” Zdaniem Przystępującego, Odwołujący powołując się na odpowiedz na pytanie 2 z dnia 27 listopada 2013r przeprowadził interpretację sugerując, i oprogramowanie e-film firmy Merge jest częścią systemu PACS/RIS/dystrybucji obrazów opisaną w Części III [Opis przedmiotu Zamówienia]. Przystępujący zaoferował system RIS/PACS/dystrybucji firmy IMS Medica Sp. z o.o. oraz oprogramowanie E-film firmy Merge jako oprogramowanie stacji lekarskiej

14 opisanej w punkcie „Stacja lekarska szt. 1", przy czym Zamawiający jednoznacznie w odpowiedzi na powy sze pytanie potwierdza, i punkt 68 dotyczy oprogramowania stacji lekarskiej w klasie medycznej Ha, a nie systemu RIS/PACS/dystrybucji. Przystępujący w punkcie 68 potwierdził w tabeli dostawę - oprogramowania stacji diagnostycznej E-film.

Przystępujący wywiódł, e tak e w tym przypadku Odwołujący selektywnie dobrał pytania i odpowiedzi

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje:

I. Nie znalazły potwierdzenia zarzuty, dotyczące części 2 tego postępowania, to jest skierowane wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez Meditech spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Komornikach koło Poznania [w spr. KIO 293/14]. Za powy szą oceną przemawiały następujące okoliczności:

[1]. W zakresie zarzutu dotyczącego zło enia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w kopii potwierdzonej za zgodność a nie w oryginale:

Bezspornym jest, e zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów zło ono w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a nie w oryginale.

Zgodzić się trzeba ze stanowiskiem, e, wykonawca, który zamierza wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, polegając na zasobach innych podmiotów na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy, musi to udowodnić „przedstawieniem pisemnego zobowiązania”, a nie kopią zobowiązania.

Podkreślenia jednak wymaga, e w analizowanej sytuacji wykonawca Meditech sp. z o.o. zło ył kopię pisemnego zobowiązania nie w celu wykazania postawionego warunku

udziału w postępowaniu, ale dla wykazania, e oferowane dostawy spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, e postawiony w postępowaniu warunek udziału w postępowaniu obejmował doświadczenie w zakresie dostawy dwóch aparatów RTG, a nie integracji z systemem. Zło one na wezwanie Zamawiającego zobowiązanie podmiotu trzeciego, dotyczące integracji z systemem nie odnosi się więc wcale do wymagań wyartykułowanych w treści warunku udziału w postępowaniu.

Wystosowane przez Zamawiającego wezwanie do uzupełnienia dokumentu z 3 lutego 2014 r. dotyczyło dokumentu „przedmiotowego”, potwierdzającego, e oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego w zakresie integracji oferowanego systemu RIS/PACS z systemem KAMSOFT. Wyraźnie wynika to z jego treści oraz postanowień SIWZ, w wykonaniu których nale ało zło yć sporny dokument:

15 „Zamawiający w treści SIWZ – Rozdział IX, Dział C ust. 9 pkt 1] SIWZ określił, i w celu potwierdzenia, e oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający wymaga posiadania i załączenia do oferty dokumentów wskazanych w OPZ. Opis Przedmiotu Zamówienia – OPZ w części dot. Systemu Archiwizacji i dystrybucji obrazów przewidywał wymaganie dotyczące minimum jednej udokumentowanej integracji oferowanego systemu RIS/PACS z systemem KAMSOFT. Na odstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wzywa tak e Państwa do wykazania spełnienia postawionego warunku poprzez przedło enie dokumentu integracji zgodnie z potwierdzającego dokonanie wymaganiami Zamawiającego”.

Zamawiający końcowo podkreślił, e „integracja mo e zostać potwierdzona w treści dowolnego dokumentu w tym w szczególności poprzez wskazanie miejsca, podmiotu wykonującego, zamawiającego ora daty dokonanej integracji”.

Z treści wymagania, dla którego przedstawiono zobowiązanie podmiotu trzeciego [Rozdział IX, Dział C ust. 9 pkt 1] SIWZ], a tak e wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu wynika więc wyraźnie, e Zamawiający wymagał zło enia jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego integrację systemów, zaś samo wymaganie nie odnosiło się do warunku udziału w postepowaniu, którego dotyczy regulacja art. 26 ust. 2 b ustawy i wynikający z niego obowiązek zło enia zobowiązania podmiotu trzeciego w oryginale.

Przystępujący zło ył zobowiązanie podmiotu w celu wykazania nie warunku udziału w postępowaniu ale dla potwierdzenia, e oferowany system RIS/PACS został choć raz zintegrowany z systemem KAMSOFT, tym samym wymóg wynikający z art. 26 ust. 2 b ustawy, by sporne zobowiązanie było składane w oryginale, dotyczy wykazywania spełnienia warunku udziału w postępowaniu a nie innych okoliczności. Dla wykazania, e oferowany system był zintegrowany z systemem KAMSOFT, wystarczające było zło enie jakiegokolwiek dokumentu i takim dokumentem mo e być zło ona kopia zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. Potwierdza to wreszcie końcowa część wezwania do uzupełnienia dokumentu, gdzie mówi się, e integracja mo e zostać potwierdzona w treści dowolnego dokumentu.

Stąd zarzut stawiany w powy szym zakresie nie znalazł potwierdzenia.

[2]. W zakresie zarzutów wskazujących na niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ oraz podanie nieprawdziwych informacji w zakresie niezło enia jednej deklaracji zgodności na wszystkie elementy oferowanego urządzenia:

Sporną jest interpretacja wymagań stawianych przez Zamawiającego w postępowaniu, w szczególności dotyczących obowiązku zło enia deklaracji zgodności na

16 oferowane urządzenie. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z wyjaśnieniami SIWZ dokonanymi przez Zamawiającego, całe urządzenie powinno być objęte jednym certyfikatem, deklaracją zgodności i wpisem do rejestru urządzeń medycznych, a Zamawiający dopuścił jedynie odstępstwo dla panelu cyfrowego. Kluczowe dla rozstrzygnięcia są wyjaśnienia SIWZ, dokonywane przez Zamawiającego. W SIWZ Zamawiający postawił wymaganie, e wszystkie elementy aparatu objęte jednym certyfikatem CE, deklaracją zgodności, wpisem do rejestru urządzeń medycznych. W CZĘŚCI III - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA,

„DOSTAWA I MONTA SPRZĘTU MEDYCZNEGO DLA POSUM- DWÓCH ULTRASONOGRAFÓW I UNIWERSALNEGO CYFROWEGO APARATU RTG I SYSTEMU PACS" cz. 2 - Dostawa i monta uniwersalnego cyfrowego aparatu rtg i systemu PACS. I Informacje ogólne. Punkt 1.-zapis 1 Zamawiający podał tak e: „Aparat rtg, stacjonarny w pełni cyfrowy, aparat fabrycznie nowy [rok produkcji 2013, wcześniej nieu ywany, nie wystawowy, nie demonstracyjny]. Jeden producent najbardziej istotnych elementów jak, kolumna, kolimator, stół.”

Dodatkowo, Zamawiający udzielił następujących odpowiedzi na pytania: Pytanie nr 17 z dnia 06.11.2013.r. „Czy Zamawiający zaakceptuje wszystkie najwa niejsze elementy aparatu [stół, statyw , lampa, generator] objęte jednym certyfikatem CE, deklaracją zgodności, wpis do rejestru urządzeń medycznych natomiast panel cyfrowy posiadający własny certyfikat CE, deklaracje zgodności, wpis do rejestru urządzeń medycznych? Pragniemy wyjaśnić, e detektory wyjmowane są niezale nym elementem aparatu cyfrowego i mogą być zastosowane w aparatach RTG ró nych producentów" Odpowiedź: „Zamawiający akceptuje w/w rozwiązanie”. Na pytanie nr 5 z dnia 27.11.2013 r. „...wnioskujemy o wyjaśnienie i dopuszczenie dołączenia do oferty deklaracji zgodności CE producenta na kompletny zestaw [aparat] rtg i dostarczenia powiadomienia prezesa Urzędu Rejestracji po instalacji zestawu rtg", Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający nie wyra a zgody”.

Na pytanie nr 2 „Czy Zamawiający dopuści do przetargu aparat RTG z detektorem innego producenta ni aparat RTG, ale objęte są wspólną deklaracją zgodności świadczącą o ich kompatybilności?..." Odpowiedź: „Tak, Zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie". Na pytanie Nr 16 „...czy Zamawiający dopuści zaoferowanie aparatu RTG dopuszczanego do wprowadzenia do obrotu i u ytkowania oraz spełniającego wszystkie wymogi ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych [Dz. U. Nr 107, poz. 679] a posiadającego deklaracje zgodności CE na poszczególne elementy przeznaczone do u ywania w zestawach...", Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający nie dopuszcza aparatu z oddzielnymi deklaracjami CE dla poszczególnych elementów aparatu”

17 Z wyjaśnień do SIWZ, które stanowią integralną część SIWZ i jej dopełnienie, wynika, e Zamawiający alternatywnie dopuścił do postępowania aparat RTG z detektorem innego producenta ni aparat RTG oraz wspólną deklaracją zgodności świadczącą o ich kompatybilności oraz zaakceptował rozwiązanie, w którym najwa niejsze elementy aparatu objęte są jednym certyfikatem CE, deklaracją zgodności oraz wpisem do rejestru urządzeń medycznych z wyjątkiem detektora. Z odpowiedzi na pytanie nr 17 z dnia 06.11.2013 wynika, e Zamawiający zaakceptował opisane w pytaniu rozwiązanie - najwa niejsze elementy aparatu [stół, statyw lampa, generator] objęte jednym certyfikatem CE, deklaracją zgodności, , wpis do rejestru urządzeń medycznych natomiast panel cyfrowy posiadający własny certyfikat CE, deklaracje zgodności, wpis do rejestru urządzeń medycznych. Zamawiający dopuścił te aparat RTG z detektorem innego producenta ni aparat RTG, jeśli objęte są wspólną deklaracją zgodności świadczącą o ich kompatybilności. Udzielane przez Zamawiającego wyjaśnienia SIWZ wskazują na relatywnie elastyczną postawę w zakresie postawionego w SIWZ wymagania odnoszącego się do zło enia wobec aparatu - wszystkich jego elementów jednego certyfikatu CE, deklaracji zgodności, wpisu do rejestru urządzeń medycznych. Z pierwotnie kategorycznego wymagania, Zamawiający stopniowo odstępował.

Na pytanie – wniosek o dopuszczenie jednego certyfikatu CE, deklaracji zgodności, wpisu do rejestru urządzeń medycznych, w zakresie wszystkich najwa niejszych elementów aparatu, Zamawiający wyraził zgodę. Z udzielonych wyjaśnień do SIWZ wynika wyraźnie dopuszczenie najwa niejszych elementów aparatu [stół, statyw lampa, generator] jeśli będą , objęte jednym certyfikatem CE, deklaracją zgodności, wpis do rejestru urządzeń medycznych. Ze zło onego przez Meditech sp. z o.o. dokumentów wynika, e oferowany przedmiot posiada, wbrew twierdzeniu Odwołującego, certyfikat CE wystawiony dla producenta Control-X Medical Kft. na system Perform-X obejmujący zaoferowane elementy [generatory rentgenowskie, stoły radiograficzne, ścianki, kolumny, moduł interfejsu pobierania danych i generatora]. Zło ono tak e deklarację zgodności dla oferowanego aparatu – system do radiografii Perform –X, dotyczącą elementów aparatu, takich jak generator rentgenowski, stół rtg, kolumny, stojak ścienny, lampa rtg, płaski panel.

Powy sze czyniło podniesiony zarzut, wskazujący nie niezgodność oferty

Przystępującego z SIWZ, niewykazanym, co tym samym determinowało niepotwierdzenie zarzutu zło enia nieprawdziwych informacji.

Na rozprawie Odwołujący podnosił dodatkowo, e Przystępujący posłu ył się certyfikatem z 18 czerwca 2013r., który utracił wa ność, co ma potwierdzać zło enie nieprawdziwych informacji przez Przystępującego. Podkreślenia jednak wymaga, e zarzut tej treści, oparty na wskazanych okolicznościach nie został podniesiony w odwołaniu,

18 w związku z czym nie podlegał on rozpatrzeniu, w myśl art. 192 ust. 7 ustawy. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie mo e samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, e mo na je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”

[2]. W zakresie zarzutów dotyczących niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ w części odnoszącej się do wymagań, wynikających z pkt 2 rozdziału IX pkt 4 gwarancja i inne wymogi, a tak e pkt 3 stacja lekarska 1 szt. [zarzuty ze str. 8 i 9 odwołania]:

Odwołujący na rozprawie wycofał powy sze zarzuty, co czyniło zbędnym ich rozstrzyganie.

[3]. W zakresie zarzutów wskazujących na niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ w odniesieniu do systemu archiwizacji i dystrybucji obrazów [pkt 5 odwołania], a tak e zło enie w tym zakresie nieprawdziwych informacji:

Bezspornie Zamawiający postawił wymaganie, by systemy RIS/PACS/dystrybucji pochodziły od jednego producenta – wynika to z wyjaśnienia do SIWZ z dnia 27.11.2013 r. na pytanie 2: „Czy Zamawiający zapis zmieni „System PACS/RIS/dystrybucji obrazów jednego producenta" na „Systemy PACS/RIS/dystrybucji obrazów w pełni zintegrowane"?

Dzięki protokołowi HL7 zintegrowane systemy RIS/PACS ró nych producentów nie ró nią się pod względem funkcjonalności od dostarczanych przez jednego producenta. Ponadto zazwyczaj jeśli RIS/PACS pochodzi od jednego producenta funkcjonalność systemu PACS są mocno ograniczone w porównaniu do samodzielnych systemów PACS renomowanych producentów." Zamawiający odpowiedział, i „nie wyra a zgody, poniewa System PACS/RIS/dystrybucji wytworzony przez jednego producenta jest tańszy i łatwiejszy ni systemy pochodzące od ró nych firm".

Zamawiający wykazał, e nie stawiał wymogu, by oprogramowanie stacji diagnostycznej było tego samego producenta, oraz e wymóg dotyczył wyłącznie systemu PACS/RIS/dystrybucji, a tak e e oprogramowanie E-FILM firmy Merge dotyczy stacji e zaoferowane przez lekarskiej, a nie systemu RIS/PACS/dystrybucji, a następnie, Przystępującego oprogramowanie firmy Merge nie słu y do dystrybucji obrazów, ale do podglądu obrazów. To oprogramowanie nie jest zatem to same z oprogramowaniem

19 RIS/PACS/dystrybucji. Wniosek potwierdzający zarzut – wbrew twierdzeniu Odwołującego – nie wynika te z pisma Przystępującego. To, e podano w nim, e Przystępujący zaoferował system RIS/PACS/dystrybucji firmy IMS Medica oraz oprogramowanie E-film firmy Merge jako oprogramowanie stacji lekarskiej, nie oznacza, e zaoferowany został system e systemy są PACS/RIS/dystrybucji innych producentów. Przystępujący nie zaprzeczył, innych firm, a wykazał zamiast tego, e oprogramowanie stacji lekarskiej nie mieści się w stawianym wymaganiu, dotyczącym jednego producenta. Wniosku przeciwnego nie wykazał natomiast Odwołujacy.

Tym samym, nie znalazły potwierdzenia zarzuty kierowane wobec oferty Przystępującego, wskazujące na podstawę do wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia

jego oferty jako niezgodnej z SIWZ, jak równie – pochodny od tych zarzutów – zarzut zło enia nieprawdziwych informacji w zakresie parametrów granicznych/wymaganych urządzeń/systemów. Powy sze skutkowało oddaleniem odwołania w sprawie KIO 293/14.

II. Podlega uwzględnieniu odwołanie, dotyczące niewłaściwego uniewa nienia przez Zamawiającego postępowania w zakresie części 1 postępowania [KIO 294/14]. [1] Zamawiający, jako podstawę tego uniewa nienia podał przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, wskazując w uzasadnieniu, e wszczął przedmiotowe postępowanie w dniu 16.10.2014 r., zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 203-351186. Poprzez realizację przedmiotowego zamówienia Zamawiający planował zakupić 2 urządzenia ultrasonograficzne oraz cyfrowy aparat rtg i system pacs - zgodnie ze szczegółowymi wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający podał, e o ile jednak potrzeba zakupienia cyfrowego aparatu rtg wraz z systemem pacs pozostaje wcią w interesie publicznym, o tyle wskutek zaistnienia okoliczności faktycznych, których nie mo na było przewidzieć przed wszczęciem przedmiotowego postępowania, zakup urządzeń ultrasonograficznych przestał le eć w interesie publicznym. Zamawiający określił parametry techniczne urządzeń ultrasonograficznych na minimalnym poziomie, kierując się aktualnymi potrzebami oraz zdolnością finansową. Zamawiający podał, e w roku 2014 r, w trakcie postępowania, po zło eniu ofert oraz rozstrzygnięciu innego postępowania, które związane jest z modernizacją budynków POSUM okazało się, e w pełni aktualna pozostaje potrzeba zamówienia jedynie jednego ultrasonografu o wskazanych w postępowaniu parametrach technicznych i wyposa eniu oraz dwóch innych ultrasonografów posiadających inne wyposa enie oraz parametry techniczne, czego Zamawiający w chwili wszczęcia przedmiotowego postępowania oraz do terminu zło enia ofert nie mógł przewidzieć.

Przedstawione wy ej rozwiązanie w niewątpliwie większym stopniu zabezpieczy interes

20 publiczny, który w okolicznościach przedmiotowej sprawy nale y identyfikować z ochroną zdrowia, ani eli miałoby to miejsce w sytuacji, gdyby Zamawiający dopuścił do udzielenia zamówienia w zakresie dostawy urządzeń ultrasonograficznych na zasadach określonych w przedmiotowym postępowaniu. Dostawa objęta bie ącym postępowaniem okazuje się bowiem bezcelowa z punktu widzenia perspektywy nabycia urządzeń o innej charakterystyce oraz w większej ilości, które zapewnią szybką sprawną, bezkolizyjną i długoletnią obsługę, natomiast pacjentom pozwolą na dokładniejszą diagnostykę szerszego zakresu schorzeń.

Zamawiający podkreślił, e podjętych rozstrzygnięć potwierdza dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która w jednym ze swoich wyroków z dnia 20 marca 2013 r. [sygn. akt: 304/13] w treści uzasadnienia stwierdziła: „przesłanką uniewa nienia postępowania jest to, e wykonanie zamówienia nie le y w interesie publicznym, a w konsekwencji tak e prowadzenie postępowania o udzielenie tego zamówienia jest bezcelowe". Zamawiający przywołał następnie uchwałę Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12.03.1997 r. [sygn. akt W 8/96], która przybli a pojęcia „interesu publicznego". Zgodnie z powy szą uchwałą za interes publiczny nale y bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć słu ących ogółowi w zakresie zadań cią ących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Natomiast w uzasadnieniu do wyroku z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt K 13/07, Trybunał wskazał, i „interes publiczny" jest pojęciem niedookreślonym, którego funkcja w procesie stosowania prawa sprowadza się do wyposa enia decydującego o mo liwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych".

W sytuacji faktycznej niniejszej sprawy, zdaniem Zamawiającego, interes publiczny nale y równie odnieść do faktu, e nie jest celowe wyposa anie palcówki publicznej, za środki publiczne w sprzęt, który z aktualną koncepcją rozwoju nie będzie przydatny do zamierzonego u ytku, a jego zakup spowodowałby brak środków po stronie Zamawiającego na realizację zakupu rzeczywiście niezbędnego sprzętu w optymalnej konfiguracji.

Zamawiający podał następnie, e w świetle powy szych wywodów nie ulega wątpliwości, i w przedmiotowej sprawie zaistniały wszelkie przewidziane prawem przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp, uzasadniające konieczność uniewa nienia postępowania w zakresie części 1 dotyczącej zakupu urządzeń ultrasonograficznych. Po pierwsze, wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, i Zamawiający nie podlega ju

wcześniejszym ograniczeniom finansowym i mo e doposa yć zarządzaną przez siebie placówkę w najnowocześniejszy sprzęt - gwarantujący świadczenie usług medycznych na znacznie wy szym poziomie ani eli dotychczas i ani eli gwarantowałby to sprzęt nabyty w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania. A jak wskazuje KIO wyroku z dnia

21 6.02.2012 r. [sygn. akt: KIO 156/12] - „Powy sza przesłanka uniewa nienia postępowania [zmiana okoliczności - przyp. własny] rozumiana jest jako przejaw ochrony interesu publicznego, uto samianego z celowym, gospodarnym i efektywnym wydatkowaniem środków publicznych. Zmiana okoliczności mo e dotyczyć sytuacji, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności ju po wyborze najkorzystniejszej oferty realizacja danego zamówienia byłaby niecelowa[...]". Jednocześnie nie ulega wątpliwości, zdaniem Zamawiającego, i sytuacji tej nie mo na było przewidzieć wcześniej, nawet przy doło eniu nale ytej staranności, natomiast rozwiązanie polegające na uniewa nieniu określonej części zabezpiecza w najwy szym stopniu interes publiczny, jakim jest ochrona zdrowia, i w tym zakresie skutkuje ono wymiernymi korzyściami, o których wspominał Trybunał Konstytucyjny w przywołanej uchwale. Zamawiający podkreślił, e w związku z wystąpieniem wy ej wskazanych przesłanek, podjął właściwe i jedynie słuszne rozstrzygnięcie w przedmiocie uniewa nienia części postępowania. O prawidłowości takiego postępowania przesądza fragment wyroku KIO z dnia 24.05.2012 r. [sygn. akt: KIO 964/12] - „art. 93 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -Prawo zamówień publicznych [t.j, Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.] stanowi, i zamawiający jest zobligowany do uniewa nienia prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, e działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji uniewa nienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości".

[2] Biorąc pod uwagę tak zaprezentowane i w całości wy ej przytoczone uzasadnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności uniewa nienia postępowania, uznano, e odwołanie na tę czynność zasługuje uwzględnienie, choć podniesione zarzuty jedynie częściowo okazały się trafnymi. Odwołujący kwestionował samą zasadę uniewa nienia przez Zamawiającego postępowania, powołując się na niezaistnienie przesłanek, które uzasadniałyby w świetle art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy uniewa nienie postępowania. Odwołujący wskazywał między innymi, e postępowanie o zamówienie publiczne jest przyrzeczeniem publicznym, a zatem Zamawiający powinien je kontynuować i zawrzeć z wykonawcą umowę.

W ocenie Odwołującego, nie nastąpiła tak e istotna zmiana okoliczności, która powoduje, e prowadzenie postępowania nie le y w interesie publicznym. Biorąc pod uwagę postawione zarzuty oraz uzasadnienie decyzji o uniewa nieniu postępowania, a następnie argumentację prezentowaną przez Zamawiającego na rozprawie, podkreślenia wymaga, e określona w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy podstawa uniewa nienia postępowania odnosi się do sfery, o której wiedza le y w wyłącznej gestii Zamawiającego. Następnie, katalog podstaw do uniewa nienia postępowania ma charakter zamkniętego, pozostającego poza sferą uznania Zamawiającego. Oznacza to, e dla uniewa nienia postępowania, konieczne jest nie tylko

22 wystąpienie opisanych w tym przepisie okoliczności, dających podstawy do uniewa nienia postępowania, ale tak e kompletne i czytelne zaprezentowane ich w postępowaniu. Pełne, klarowne i rzeczywiste uzasadnienie tej decyzji jest obowiązkiem Zamawiającego, tylko wtedy bowiem wykonawcy mają szansę poznać motywy, którymi kierował się Zamawiający, gdy zostaną one w sposób pełny i czytelny zaprezentowane. Tylko wtedy decyzja Zamawiającego mo e zostać poddana rzeczywistej kontroli.

W analizowanej sprawie, Odwołujący trafnie dostrzegł, e Zamawiający powołał się ogólnie na jakieś postępowanie, które zostało rozstrzygnięte i którego zakres rzutuje na potrzeby w zakresie urządzeń ultrasonograficznych, a tak e e nie sposób związku miedzy tym postepowaniem a postepowaniem dotyczącym urządzeń ultrasonograficznych. Decyzja o uniewa nieniu postępowania, opatrzona bogatym, acz uniwersalnym i nie odnoszącym się bezpośrednio do realiów tej konkretnej sprawy orzecznictwem, w niewielkim zakresie tłumaczy rzeczywiste powody, jakie stały się przyczyną uznania, e prowadzenie postępowania nie le y w interesie publicznym. Dopiero na rozprawie, Zamawiający,

zobowiązany do wypowiedzenia się co do powodów uniewa nienia postępowania, podał, e istotne w tej mierze są postępowania z 2013r., w tym rozstrzygnięte w 2014r. postępowanie dotyczące robót budowalnych, to jest dotyczące modernizacji budynków POSUM.

Zamawiający szczegółowo wyjaśniał, e to postępowanie rozstrzygnięte zostało 29 stycznia 2014r. a termin składania ofert w postępowaniu dotyczącym ultrasonografów był wyznaczony na 12 grudnia 2013 r, a następnie, e w pierwszej połowie grudnia, tu przed terminem składania ofert, rezygnację ze stanowiska zło yła ówczesna dyrektor ośrodka, a na stanowisko p.o. dyrektora została powołana inna osoba. Przyczyną tej rezygnacji było to, e postępowanie dotyczące modernizacji ośrodka toczyło się ponad 2,5 roku, a środki z NFOŚ powinny być wydatkowane do końca kwietnia 2014 r. Zamawiający, zapytany na rozprawie, podał, e z tego 2,5 letniego okresu pierwszy etap sprowadzał się do pozyskania środków finansowych, postępowanie dotyczące modernizacji POSUM toczyło się z uniewa nieniem tego postępowania; finalnie postępowanie prowadzone przez rok zakończyło się zawarciem 29 stycznia 2014 r. umowy. Ta modernizacja przewiduje zmianę specyfiki POSUM, co jest pomysłem nowego dyrektora i zmiany koncepcji. Zamawiający wyjaśnił, e aktualnie zakup dwóch sztuk aparatów USG jest niecelowy. Przedmiotem postępowania miał być zakup dwóch aparatów, z czego jeden był najnowocześniejszy, przeznaczony dla poło nictwa, ginekologii i badań prenatalnych. Drugi aparat USG nie miał być tak nowoczesny, nie obejmował wszystkich przystawek, oprogramowania, miał być gorzej wyposa ony - ten aparat miał być przeznaczony dla pozostałych poradni, takich jak kardiologia, ortopedia czy urologia. Ten aparat nie musiał posiadać przystawki biopsyjnej, czy te do badań ginekologicznych. Podpisanie umowy na modernizację POSUM pozwoliło Zamawiającemu

23 na uzyskanie w konkursie nowych kontraktów np. z zakresu geriatrii oraz nocnej i wieczorowej pomocy doraźnej. To powoduje, e będzie teraz potrzebny jeszcze trzeci aparat USG bez przystawki biopsyjnej i przeznaczonej do badań ginekologicznych, który ma słu yć nowym poradniom. Ma on tak e mieć oprogramowanie do badań kardiologicznych np. do badania echa serca, których nie posiadł aparat opisany w postępowaniu. Zamawiający, zapytany, czy roboty budowlane objęte postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego przez okres minionego roku wpływają na zakres niezbędnych urządzeń, podał, e tak, a tak e, e postępowanie na dostawę urządzeń ultrasonograficznych wszczęto 16 października 2013 r., a 12 grudnia 2013 r. wypadał termin składania ofert. Zamawiający, zapytany, czy w zakresie postępowania, którego przedmiotem była modernizacja POSUM miało miejsce kształtowanie treści SIWZ po wszczęciu postępowania dotyczącego urządzeń USG podał, e jeszcze w styczniu 2014r. miała miejsce modyfikacja SIWZ w zakresie zmian w PFU w postępowaniu dotyczącym modernizacji budynków POSUM.

Nie ulega wątpliwości, e to uzasadnienie, dokonane na rozprawie tłumaczy okoliczności, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego, jednak nie zostało wyartykułowane w piśmie o uniewa nieniu postepowania, a tym samym, nie było znane wykonawcom zainteresowanym przebiegiem postępowania.

Znamienne jest przy tym, e o sytuacji Zamawiającego, prowadzonym postępowaniu pozostającym w związku z postępowaniem, mającym za przedmiot urządzenia sytuacji czy więcej ultrasonograficzne, zmianach zamierzeniach Zamawiającego dowiadujemy się z wniosku Zamawiającego o uchylenie zakazu zawarcia umowy z dnia 21 lutego 2014 r. [postępowanie KIO/W 8/14], gdzie Zamawiający powołał się na trwającą właśnie w siedzibie Zamawiającego przebudowę i termomodernizację budynku, mającą na celu między innymi stworzenie lepszych warunków adaptacyjnych dla funkcjonowania poszczególnych poradni POSUM.

Ta dokumentacja nie stanowi jednak dokumentacji tego postępowania odwoławczego i wykonawcom nie muszą, czy wręcz nie mogą być znane okoliczności z niej wynikające. Zamawiający nie zło ył tak e odpowiedzi na odwołanie, która dopełniałaby uzasadnienie wynikające z pisma o uniewa nieniu, a tym samym dawałaby Odwołującemu mo liwość poznania i oceny motywów, jakimi kierował się Zamawiający przy tej decyzji i być mo e przekonania Odwołującego o jej zasadności, które – gdyby ten znał, być mo e by się nie odwoływał.

Samo uzasadnienie decyzji Zamawiającego, ogólne w swej treści, odwołujące się enigmatycznie do jakiegoś innego postępowania nie pozwala na odczytanie rzeczywistych powodów, które miały przemawiać za uniewa nieniem postępowania. Zarysowana w piśmie o uniewa nieniu postępowania zmiana potrzeb ilości i rodzaju urządzeń ultrasonograficznych

24

tak e nie została w sposób wystarczający wyartykułowana. Zgodzić się trzeba – wbrew stanowisku Odwołującego – e mająca źródło w obiektywnych podstawach zmiana koncepcji, tak jak w tym wypadku, częściowa zmiana profilu świadczonych usług medycznych mająca źródło w ciągu przyczynowo – skutkowym, poczynając od podjęcia prac modernizacyjnych w budynku, czego następstwem były inne mo liwości świadczenia usług, co skutkowało uzyskaniem kontraktu na świadczenie usług medycznych w zakresie geriatrii i pomocy nocnej, po zmienione potrzeby w zakresie urządzeń ultrasonograficznych, mo e stanowić o zaistnieniu nadzwyczajnej zmiany okoliczności, powodującej, e prowadzenie postępowania nie le y w interesie publicznym. Jej wystąpienie Zamawiający powinien jednak starannie zaprezentować w ramach decyzji o uniewa nieniu postępowania. Nie zastępuje tego obowiązku odniesienia się do okoliczności konkretnej sprawy i powodów, które przyświecały Zamawiającemu w zakresie uznania, e wystąpiły przesłanki do uniewa nienia postepowania, przytoczenie obszernych, uniwersalnych tez z orzecznictwa, które jednak nie wnoszą rzeczowego elementu dla uzasadnienia decyzji Zamawiającego. Sama decyzja Zamawiającego o uniewa nieniu postepowania, pozbawiona fragmentów orzeczeń, daje skromny obraz przyczyn, które uzasadniały uniewa nienie. Znamienne są tezy zawarte w odwołaniu, które wskazują, e Odwołujący oparł swoje zarzuty na domniemanych powodach czynności uniewa nienia postępowania, a w istocie – odgadując przyczyny, które e uzasadnienie determinowały decyzję Zamawiającego. Stąd zasadnym jest wniosek, decyzji Zamawiającego o uniewa nieniu pozostawia znaczny niedosyt informacyjny, co – abstrahując od okoliczności faktycznych, powodujących ocenę Zamawiającego – stanowi powód dla uwzględnienia odwołania.

Podanie spójnego i rzeczowego uzasadnienia jest szczególnie istotne, gdy podstawa uniewa nienia odnosi się do okoliczności nie mających charakteru dających się wyczytać z przebiegu postępowania [jak np. brak nie podlegających odrzuceniu ofert], ale dotyka sfery, o której wyłączną wiedzę ma Zamawiający, jak to, e prowadzenie postępowania nie le y w interesie publicznym. [3] Reasumując, okoliczności sprawy, w tym treść uzasadnienia decyzji Zamawiającego w przedmiocie uniewa nienia postępowania, prowadzą do wniosku, e uzasadnienie nie oddaje w sposób pełny i pozwalający na poznanie motywów, jakie kierowały Zamawiającym w ramach tej decyzji. Dopiero motywy podane na rozprawie pozwały poznać powody uniewa nienia postępowania. To determinowało uwzględnienie odwołania.

W ramach wykonania nakazu wynikającego w tej mierze z wyroku, Zamawiający winien poddać stan faktyczny postępowania dotyczącego części 1 analizie i – jeśli uznaje za uzasadnione uniewa nienie postepowania na tej samej podstawie, jaka 25 dotyczyła wcześniejszego uniewa nienia postepowania – podać czytelnie powody tej czynności, tak, jak czynił to przykładowo na rozprawie.

Izba nie przesądzała przy tym definitywnie o samej zasadności lub jej braku uniewa nienia postępowania – niedosyt uzasadnienia podjętej przez Zamawiającego czynności czynił powy sze zbędnym. Niemniej jednak dostrze enia wymaga, w zakresie przyszłej – ewentualnie ponowionej czynności uniewa nienia postępowania z czytelnym i pełnym jej uzasadnieniem, e: interes publiczny, o którym traktuje art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, mo e wyra ać się konieczności świadczenia usług za pomocą optymalnego zestawu urządzeń, dostosowanego do koszyka usług świadczonych w danym momencie [stosownie do podpisanych kontaktów] przez daną jednostkę. Nie jest więc właściwą próba wykazania, e w warunkach gdy Zamawiający próbuje dostosować zamawiane urządzenia do zmienionej potrzeby i zakresu świadczonych usług, mamy do czynienia z interesem niejako osobistym Zamawiającego. Jeśli dany zakup – zamówienie publiczne nie jest adekwatny do potrzeb, które uległy w toku postępowania modyfikacji, to trudno sytuację rezygnacji z zamówienia traktować inaczej, ni jako mieszczącą w ramach interesu publicznego. Szczególnie, e mamy w sposób ewidentny do czynienia z usługą publiczną, rozumianą jako wykonywanie zadań statutowych dla potrzeb ludności [leczenie pacjentów] a nie przykładowo,

zakupem na potrzeby funkcjonowania i administrowania jednostką; mo e zdarzyć się w konkretnej sytuacji, e wystąpienie przesłanki do uniewa nienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, jest wynikiem określonego kształtu innego postępowania i ustalonych w jego ramach warunków. Ustawa nie definiuje pojęcia istotnej zmiany okoliczności, jak równie interesu publicznego, w rozumieniu przepisów art. 93 ust. 1 pkt 6. W doktrynie wskazuje się, e dla zastosowania powołanego przepisu nale y stwierdzić po pierwsze, e zmiana faktycznie wystąpiła, jest to zmiana a nie powstała jedynie mo liwość jej wystąpienia, a po drugie, i istotna, czyli na tyle znacząca, e zarówno prowadzenie postępowania, jak te wykonanie zamówienia nie le y ju w interesie publicznym. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2003 r. sygn. akt V Ca 2224/03: „Istotna zmiana okoliczności to kategoria obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych warunkach powoduje, i dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes publiczny, któremu miało słu yć to postępowanie".

Tak mamy w tej sprawie, potrzeba zakupu nie dwóch ale ju trzech urządzeń

26 ultrasonograficznych, o innych ni wcześniej parametrach jest następstwem uzyskania kontraktu na inny ni zakładany uprzednio zakres usług medycznych, to zaś jest wynikiem faktu, e podjęto określone prace modernizacyjne w budynku, przy czym w dacie wszczęcia postepowania na urządzenia ultrasonograficzne [październik 2013 r.] ta okoliczność nie była znana, skoro jeszcze w styczniu 2014 r. miała miejsce modyfikacja SIWZ w zakresie zmian w PFU w postępowaniu dotyczącym modernizacji budynków POSUM a pod koniec stycznia 2014 r. rozstrzygnięto postępowanie. Tym samym, jeśli zmienione okoliczności rzutują na celowość prowadzenia postępowania, z tego względu, e determinują inny zakres rzeczowy lub ilościowy zamówienia, mo emy mieć do czynienia z istotną zmianą okoliczności; Nie sposób zgodzić się, e w warunkach, gdy przesłanka do uniewa nienia postępowania wynika ze zmienionych mo liwości technicznych i lokalowych Zamawiającego, które finalnie zostały przesądzone w styczniu 2014 r. co z kolei pozwoliło na uzyskanie kontraktu na leczenie w innym zakresie ni wcześniej zakładano, to mamy do czynienia z sytuacją z którą Zamawiający powinien był się liczyć, i którą mógł wcześniej przewidzieć. Jak ustalono na rozprawie, postępowanie na zakup urządzeń ultrasonograficznych wszczęte zostało w październiku 2013 r.

W tym czasie nie było jeszcze rozstrzygnięte postępowanie dotyczące modernizacji budynku, którego kształt jeszcze w styczniu 2014 r. podlegał modyfikacji.

Podkreślenia wymaga, e zamawiający wszczyna i prowadzi postępowanie w pewnych znanych mu w danym momencie uwarunkowaniach i z zało oną koncepcją realizacji zadań. Zdarzenia, które powodują zmianę sposobu lub zakresu wykonywanych zdań mogą stanowić o wystąpieniu istotnej zmiany okoliczności powodującej, e prowadzenie postępowania nie le y w interesie publicznym, czego nie mo na było wcześniej przewidzieć.

Reasumując, z uwagi na brak pełnego, czytelnego uzasadnienia decyzji o uniewa nieniu postępowania w zakresie zadania 1 – odwołanie kwestionujące tę czynność [KIO 294/14] podlegało uwzględnieniu.

Z powy szych względów, mając na uwadze treść art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzeczono w odniesieniu do ka dego z odwołań, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

27 w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238]. W ramach odwołania w sprawie KIO 293/14 uwzględniono uzasadnione koszty Zamawiającego, na

które składa się wynagrodzenie pełnomocnika, w wysokości zgodnej z przedło onym rachunkiem, to jest 3 600 zł [§ 3 pkt 2 ppkt b] rozporządzenia]. W zakresie odwołania w sprawie KIO 294/14, uwzględniono uzasadnione koszty Odwołującego, który wygrał to postępowanie, obejmujące uiszczony wpis w wysokości 15 000 zł oraz 3 600 zł – zgodnie ze zło oną fakturą z tytułu zastępstwa na posiedzeniu i rozprawie.

Skład orzekający:

28