Wyrok KIO 2804/13 z 18 grudnia 2013

ZAMAWIAJĄCY: Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn: ”Usługi Leśne z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Olesno w 2014 roku” Przedmiot zamówienia podzielono na 12 zadań.

Sygn. akt

KIO 2804/13

W zakresie zadania nr 2 odwołanie wniósł Zakład Usług Leśnych P………… M………….., Ligota Oleska 43, 46 - 331 Radłów Odwołanie dotyczy podjętych przez Zamawiającego decyzji dotyczących dokonania zmiany wartości szacunkowej zamówienia oraz dokonania zmniejszenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia co polegało na:

1/ dokonaniu autokorekty - zmniejszenia kwot jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zadań od 1 - 12 w stosunku do kwot jakie podał zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy pzp na sesji otwarcia ofert w dniu 30 października 2013 r.

1. dokonaniu zmiany wartości zamówienia po terminie otwarcia ofert, co jest niezgodne z art.

35 ust. 1 w związku z art. 35 ust.1 ustawy.

Zamawiający tym samym naruszył przepisy; art. 86 ust.3 ustawy Pzp , art. 35 ust. 1 i 2 ustawy poprzez zmianę wartości zamówienia po terminie wszczęcia postępowania i terminie składania, otwarcia ofert, art. 7 ust.1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co tym samym powoduje naruszenie zasady bezstronności postępowania.

Uzasadniając zarzuty i ądania odwołujący wskazał, co następuje.

Zamawiający dnia 26.11.2013 r. poinformował, e w tym dniu 26.11.2013 r. podjął Decyzję nr 4 polegającą na zmniejszeniu poszczególnych kwot jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zadań objętych niniejszym postępowaniem przetargowym.

Zamawiający dnia 11.10.2013 r. ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej DZ.U/S SI98 przetarg nieograniczony Usługi Leśne. W ogłoszeniu tym podał szacunkową wartość Zamówienia bez podatku VAT kwotę 19.118.400 PLN. oraz podał szacowane wartości dla poszczególnych części. Następnie dnia 14.10.213 r. Zamawiający dokonał zmiany szacowanej wartości zamówienia z 19.118.400 PLN na kwotę 11.465.488,00 PLN, o czym poinformował w ogłoszeniu dodatkowych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zmiana ta dotyczyła równie szacowanych wartości dla poszczególnych części.

4 Odwołujący wskazał na szacowane wartości dla poszczególnych części i ich zmiany w trakcie trwania postępowania przetargowego dla poszczególnych części, odpowiednio wartość szacunkowa przed zmianą bez VAT, wartość szacunkowa po zmianie i podana na otwarciu ofert jako kwoty, które zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia bez VAT, wartość szacunkowa zmieniona Decyzją Nr 4 po otwarciu ofert z VAT oraz cenę ofertową odwołującego w zadaniu nr 2.

Część 1 2.323.764 zł. 1.449.356 zł. 1.203.925,84 zł.

Część 2 2.129.280 zł. 1.294.059 zł. 1.026.630,01 zł. 1.369.622,39 zł.

Część 3 1.937.709 zł. 1.193.207 zł. 955.572,36 zł.

Część 4 2.756.706 zł. 1.585.578 zł. 1.201.641,85 zł.

Część 5 2.739.147 zł. 1.512.464 zł. 1.264.228,44 zł.

Część 6 2.550.244 zł. 1.426.145 zł. 1.047.627,44 zł.

Część 7 3.625.704 zł. 1.948.833 zł. 1.484.007,69 zł.

Część 8 278.545 zł. - 300.828,86 zł.

Część 9 166.598 zł. - 179.925,96 zł.

Część 10 165.107 zł. - 178.315,03 zł.

Część 11 429.216 zł. - 452.839,79 zł.

Część 12 16.380 zł. - 17.690,40 zł.

Zamawiający na sesji otwarcia ofert w dniu 30.10.2013 r. zgodnie z art. 86 ust.3 ustawy podał kwotę netto 1.294.059 zł. (brutto 1.397.583 zł.) jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia dla części 2. Podał równie kwotę oferty odwołującego tj; 1.369.622,36 brutto, co stanowi, e cena odwołującego jest ni sza od wartości, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie części 2.

Jednak e w dniu 26.11.2013 r. (po otwarciu ofert) podjął decyzję pn; „Decyzja Nadleśniczego Nadleśnictwa Olesno nr 4” , która obni a wartość jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie części 2 podając kwotę brutto 1.026.630,01 zł., co powoduje, e kwota ofertowa odwołującego przewy sza tę kwotę, a takie działanie Zamawiającego mo e pozbawić wykonawcę uzyskania niniejszego zamówienia.

Zamawiający zobowiązany art. 32 ust. 1 ustawy do ustalenia wartości zamówienia z nale ytą starannością w trakcie postępowania dokonał jej zmiany dwukrotnie zmniejszając ją dla części 2 a o 1.272.992,39 zł. brutto (2.299.622,4 zł. - 1.026.630,01 zł. kwoty brutto).

Zamawiający zgodnie z art. 35 ustawy Pzp ma obowiązek oszacować wartość zamówienia przed wszczęciem postępowania o zamówienie publiczne, zmiana wartości szacunkowej

5 zamówienia nie jest mo liwa w trakcie trwania procedury. Art. 35 ust. 2 ustawy Pzp dopuszcza ponowne oszacowanie zamówienia w sytuacji wystąpienia zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane pierwotnie ustalenia, zastrzegając jednocześnie, e zmiana wartości jest mo liwa wyłącznie przed wszczęciem postępowania. Za niedopuszczalne i niezgodne z przepisami ustawy Pzp nale y uznać zatem wynikające z ponownego oszacowania wartości zamówienia zmniejszenie wartości kwoty przeznaczonej pierwotnie na finansowanie zamówienia.

Jako uzasadnienie faktyczne podjęcia decyzji z dnia 26.11.2013 r. Zamawiający podaje, w decyzji strzałka trzecia e „w toku badania ofert okazało się, e kwoty bazowe odczytane na otwarciu ofert powinny być mniejsze ; błąd wyniknął podczas zestawienia kwot cząstkowych w arkuszu kalkulacyjnym Excel i zdublowaniu niektórych kolumn. ” Zamawiający w uzasadnieniu podjęcia decyzji nr 4 nie podaje konkretnie na czym miałby polegać błąd i w jaki sposób Nadleśniczy dokonał jego poprawy. Zamawiający w uzasadnieniu u ywa sformułowania „niektórych kolumn” jednak e nie wskazuje o jakie kolumny chodzi. Jednocześnie Zamawiający podaje, e przedmiotową decyzję podjął na podstawie doktryny i stanowiska Prezesa KIO zawartego w załączniku nr 1 do uchwały nr 1/2012 Zgromadzenia Ogólnego Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2012 r. pt.

„Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2011 r.”, jednak e przywołana doktryna i stanowisko Prezesa KIO w aden sposób nie odnosi się do mo liwości dokonania zmniejszenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia publicznego po terminie otwarcia ofert. Dlatego te przywołanie tej doktryny i tego stanowiska jako podstawy do podjęcia Decyzji nr 4 jest wprowadzeniem uczestników postępowania w błędny „świat” rzeczywistości prawnej.

Zamawiający dokonanie autokorekty dokonał na skutek weryfikacji ofert przetargowych, co zostało udokumentowane w protokole postępowania w punkcie 2 ppkt.3. Ten fakt tylko to stosowanie próby manipulacji, co na celu ma wyeliminowanie firmy z postępowania.

Podjęta decyzja nr 4 o zmniejszeniu kwot na sfinansowanie niniejszego zamówienia jest próbą wyeliminowania z postępowania przetargowego poprzez zastosowanie art. 93 ust.1 pkt.4 ustawy, co konsekwencją będzie uniewa nienie przetargu dla zadań, w których nasza

firma bierze udział.

Zamawiający manipuluje przetargiem i dopasowuje kwoty jakie przeznacza na sfinansowanie poszczególnych zadań do poszczególnych wykonawców świadomie dą ąc do wyeliminowania jednych a wybrania drugich. Takie działanie narusz zasady z art. 7.

Celem przepisu art. 86 ust. 3 ustawy jest zapewnienie jawności i przejrzystości postępowania oraz uniemo liwienie podejmowania przez Zamawiających arbitralnych decyzji o uniewa nieniu postępowania z powołaniem się na przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający, rozpoczynając procedurę o zamówienie publiczne ma obowiązek

6 zagwarantować w preliminarzu wydatków kwotę, którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Dla wszystkich stron postępowania informacja o wysokości tej kwoty jest niezwykle wa na, gdy determinuje mo liwość uniewa nienia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najni szą ceną ją przewy sza, a zamawiający nie ma mo liwości zwiększenia tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty (art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 ustawy pzp). Kwota, jaką Zamawiający podaje przed otwarciem ofert, ma nie tylko znaczenie informacyjne. Stanowi tak e zobowiązanie, e wykonawca, którego cena ofertowa nie przekroczy kwoty, jaką Zamawiający planuje przeznaczyć na sfinansowanie, mo e liczyć na zawarcie umowy.

Liczne orzecznictwo KIO stanowi, e Zamawiający po otwarciu ofert nie mo e zmniejszyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na zamówienie, co tym samym nie mo na uniewa nić postępowania, w sytuacji, gdy kwota, jaką Zamawiający podał przed otwarciem ofert, jest wy sza ni cena najkorzystniejszej oferty. Kwota ta, a właściwie jej upublicznienie, w funkcję ochronną dla uczestników postępowania, gdy z jednej rezultacie pełni równie strony umo liwia zamawiającym uniewa nienie postępowania w sytuacji braku mo liwości sfinansowania zamówienia na warunkach ceny oferty przetargowej przekraczającej jego mo liwości finansowe, z drugiej zaś chroni wykonawców przed nieuprawnionym uniewa nieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp. wynikającym jedynie w wyniku subiektywnych, arbitralnych decyzji zamawiającego.

Powy szy stan prawny potwierdza Jerzy Pieróg w Komentarzu PZP wydanie 12 Warszawa 2013 dotyczący art. 86 ust. 3 str. 318 -319 w którym wskazuje, e „(...) kwota podawana przed otwarciem ofert odzwierciedla mo liwości finansowe zamawiającego, a nie obiektywną, rynkową wartość przedmiotu zamówienia. Kwota ta jest wartością minimalną i po otwarciu ofert mo e ulec zwiększeniu. Zakazane jest natomiast zmniejszenie tej kwoty.

Przepis art. 86 ust.3 wprowadza zresztą do ustawy w celu wyeliminowania praktyk manipulowania tą kwotą i uniewa niania na tej podstawie postępowania.”

W niniejszym postępowaniu niezgodne z art. 86 ust. 3 jest działanie Zamawiającego, który dokonuje zmniejszenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia po otwarciu ofert, oraz niezgodne jest dokonywanie zmiany wartości zamówienia po wszczęciu postępowania, co tym samym prowadzi do naruszenia art. 7 ust.l ustawy czyli zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nara a się na zarzut preferowania i faworyzowania jednych wykonawców a wyeliminowanie z postępowania drugich ale równie na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Odwołujący wnosi o uniewa nienie czynności związanej:

1. ze zmniejszeniem kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia tzn. uniewa nienie Decyzji Nadleśniczego Nadleśnictwa Olesno nr 4 z dnia 26.11.2013 r.

7

1. ze zmianą wartości zamówienia, która została dokonana po terminie wszczęcia postępowania.
2. dokonanie ponownej oceny oferty zgodnie z przepisami ustawy PZP z uwzględnieniem argumentów w niniejszym odwołaniu i dokonania wyboru oferty odwołującego.

Sygn. akt

KIO 2821/13

Dla części 3 odwołanie wniosło Konsorcjum Firm; Lider Konsorcjum Zakład Usług Leśnych Zrywka Drewna J…………. S………….. Ul. Kolorowa 1746 - 331 Radłów, Partner konsorcjum: Zrywka Drewna S………… R……… Sowczyce, ul. Nowa 8,46-300

Olesno Zarzuty i ądania odwołania oraz uzasadnienie faktyczne i prawne stanowiska odwołującego są to same z przedstawionymi w sprawie sygn. akt KIO 2804/13.

Odwołujący wskazał, e w wyniku korekt dokonanych przez zamawiającego Zamawiający na sesji otwarcia ofert w dniu 30.10.2013 r. zgodnie z art. 86 ust.3 ustawy podał kwoty dla części nr 3 netto 1.193.207 zł. (brutto 1.288.663,56 zł.) jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia. Odczytane na sesji otwarcia ofert ceny ofertowe odwołującego dla części 1 i części 3 są ni sze od kwot przeznaczonych przez zamawiającego na finansowanie zamówienia.

Zamawiający dnia 26.11.2013 r. podjął Decyzję nr 4 polegającą na zmniejszeniu poszczególnych kwot jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zadań objętych niniejszym postępowaniem przetargowym.

Zamawiający dnia w dniu 11.10.2013 r. ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej DZ.U/S SI98 przetarg nieograniczony Usługi Leśne. W ogłoszeniu tym Zamawiający podał szacunkową wartość Zamówienia bez podatku VAT kwotę 19.118.400 PLN. oraz podał szacowane wartości dla poszczególnych części. Następnie dnia 14.10.213 r. Zamawiający dokonał zmiany szacowanej wartości zamówienia z 19.118.400 PLN na kwotę 11.465.488,00 PLN, o czym poinformował w ogłoszeniu dodatkowych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zmiana ta dotyczyła równie szacowanych wartości dla poszczególnych części.

Zamawiający na sesji otwarcia ofert w dniu 30.10.2013 r. zgodnie z art. 86 ust.3 ustawy podał kwoty dla części dla części nr 3 netto 1.193.207 zł. (brutto 1.288.663,56 zł.) jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia. Odczytane na sesji otwarcia ofert ceny ofertowe odwołującego dla części 3 są ni sze od kwot przeznaczonych przez zamawiającego na finansowanie zamówienia.

Zamawiający w dniu 26.11.2013 r. (po otwarciu ofert) podjął decyzję pn; „Decyzja Nadleśniczego Nadleśnictwa Olesno nr 4” , która obni a wartości jaką przeznaczył na sfinansowanie części 1 i 3 podając kwotę brutto dla części 1 - 1.203.925,84 zł.

8 a dla części 3 - 955.572,36 zł., co powoduje, e kwoty ofertowe 1.243.551,70 zł. (cześć 1), 1.269.501,53 zł (część 3) przewy szają te kwoty a takie działanie Zamawiającego mo e pozbawić odwołującego uzyskania niniejszego zamówienia.

Wnosi o uwzględnienie odwołania oraz o uniewa nienie czynności związanej:

1. ze zmniejszeniem kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia tzn. uniewa nienie Decyzji Nadleśniczego Nadleśnictwa Olesno nr 4 z dnia 26.11.2013 r.
2. ze zmianą wartości zamówienia, która została dokonana po terminie wszczęcia postępowania.
3. dokonanie ponownej oceny oferty zgodnie z przepisami ustawy PZP z uwzględnieniem argumentów w niniejszym odwołaniu i dokonania wyboru oferty odwołującego.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań. Wskazał, e modyfikacja wartości, na jaką, w pierwszej kolejności, zamawiający oszacował wartość zamówienia z kwoty 19.118.400 zł na kwotę 11.465.488 zł miała miejsce 4 dni po ogłoszeniu zamówienia. Informacja o wprowadzonej zmianie została ogłoszona w przewidzianym ustawą trybie i nie mogła ona wpłynąć realnie na grono potencjalnych wykonawców, a zatem nie doszło do naruszenia art.

35 ust. 1 i 2 i art. 7 oraz art. 86 ust. 3 ustawy pzp.

Zamawiający stwierdził, e przyczyną wprowadzenia autokorekty w oparciu o Decyzję nr 4 Nadleśniczego Nadleśnictwa Olesno było omyłkowe zdublowanie, w arkuszu kalkulacyjnym Excel, przy wyliczaniu kwot czynności z zakresu pozyskania i zrywki drewna w zadaniach nr 1 – 7 oraz omyłkowym odczytaniem kwot netto, zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy podczas otwarcia ofert. Pomyłka w zakresie zadań 1 – 7 była spowodowana błędem w procesie sumowania poszczególnych kwot składowych.

Zamawiający wskazał na kluczowe znaczenie faktu, i załącznikami do siwz (zał. 9 opis przedmiotu zamówienia pozyskanie ze zrywką oraz zał. 10 – opis przedmiotu zamówienia zagospodarowanie) były przedmiary robót, precyzyjnie określające zakres prac, jakie składały się na przedmiot zamówienia. Błąd został wykryty przez zamawiającego dopiero podczas badania kosztorysów załączonych do oferty, kiedy to zestawiono je z przedmiarem.

W perspektywie zadań 1 – 7 rozbie ność między kwotą podaną na otwarciu ofert (netto), a kwotą (netto), jaka zamawiający dysponował faktycznie, w oparciu o zatwierdzony plan

finansowy, wynosiła 2 901 737,81 zł, a w przypadku części nr 2 – wynosiła 358 257,11 to jest 12,3%.

Zamawiający postanowił uniewa nić postępowanie w zakresie zadań 1 – 7, poniewa błąd był na tyle powa ny, e uniemo liwia on zawarcie umów, na zadania 1-7, które nie podlegałyby uniewa nieniu, ze względu na faktyczny brak środków finansowych w tym

9 rozmiarze. Po sprawdzeniu wszystkich kosztorysów i zestawieniu ich z kwotami, jakimi zamawiający faktycznie dysponuje na realizację poszczególnych zadań, Nadleśnictwo, kierując się interesem publicznym rozumianym jako mo liwość zawarcia umowy, podjęło dnia 15.11.2013 r. Decyzję nr 3 o dokonaniu pierwszej autokorekty w przedmiocie uniewa nienia postępowania. Aby faktycznie istniała mo liwość doprowadzenia do zawarcia umów przynajmniej na część zadań z grupy 1 – 7, konieczne było dokonanie drugiej autokorekty, stanowiącej bezpośrednią konsekwencję pierwszej – czyli podanie kwot, którymi zamawiający w oparciu o plan finansowy (rozp. RM z 6 grudnia 1994 r. w sprawie szczegółowych zasad gospodarki finansowej w Państwowym Gospodarstwie Leśnym Lasy Państwowe, Dz.U. nr 134), faktycznie dysponuje na poszczególne zadania.

Zamawiający wskazał na mo liwość dokonania autokorekty swoich czynności, powołał na tę okoliczność informację KIO o działalności za 2011 r., a tak e wskazał dopuszczalność poprawiania błędów wykonawców wynikającą z art. 26 ust. 3 i 87 ust. 2 ustawy.

Zamawiający zauwa a, e dzięki dokonanej korekcie nie musiał uniewa niać postępowania w przewa ającej części zadań i mógł wyłonić wykonawców, co jest działaniem w interesie publicznym. Stwierdza, e kwota przeznaczona na poszczególne zadania została ustalona uprzednio w planie finansowym, a zamawiający jedynie dokonał korekty błędu formalnego powstałego w ramach czynności dokonanej na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy tak, by wartości zgadzały się ze środkami, którymi zamawiający faktycznie dysponuje.

Zamawiający stwierdził, e ewentualne uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do sytuacji, w której zamawiający byłby zobligowany do zawarcia umowy, na mocy której musiałby za wykonane usługi zapłacić kwotę, którą nie dysponuje. Przypomniał, e zarządza mieniem Skarbu Państwa w zakresie powierzonym mu ustawą z 28 września 1991 r. o lasach i jest zobligowany do racjonalnego prowadzenia gospodarki finansowej. Zauwa ył, e dzięki wprowadzeniu autokorekty wyłonił wykonawców na 5 z 7 zadań nale ących do grupy 1 – 7.

Poniewa wartość przekroczenia kwot, którymi faktycznie dysponował, z wyłączeniem zadania 2 i 3 wahała się w granicach 3,29% 5,70% tj. 39 625,86 zł – 85 594,47 zł, nadleśnictwo podjęło decyzję o dokonaniu przesunięcia środków w tym zakresie i dokonania wyboru wykonawcy pomimo przekroczenia.

W odniesieniu do zadań 2 i 3, gdzie kwota przekroczona była odpowiednio o 342 992,35 zł tj.

33,41% oraz o 313 929,17 zł rj. 32,85% zamawiający nie dysponował środkami wskazanymi w ofertach wykonawców i nie byłby w stanie zrealizować przedmiotowego zamówienia za te kwoty.

Dzięki zastosowaniu autokorekty miał mo liwość wyłonienia wykonawców na zadania 1, 4, 5, 6 i 7. W zakresie zadania nr 2 i 3 postępowanie zostało uniewa nione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.

10 Zamawiający podkreśla, e nie ma mo liwości zwiększenia przedmiotowej kwoty, tak aby była ona to sama z ofertą odwołującego, poniewa znacznie przekracza ona bud et przeznaczony na ten cel.

Zauwa a przy tym, e w razie uwzględnienia odwołania powstałaby sytuacja, e na terenie jednego nadleśnictwa stawki jednostkowe za wykonywanie takich samych prac w praktycznie to samych warunkach ró niłyby się diametralnie. Wskazał przykłady tych ró nic stwierdzając, e taki stan naruszałby interes publiczny i powodował nierówne traktowanie wykonawców, a tak e spowodowałby negatywne następstwa na rynku usług leśnych i wobec przedsiębiorców świadczących usługi leśne.

W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska.

Odwołujący dodatkowo zauwa ył, e jak wynika z czynności zamawiającego zamawiający uto samia wartość zamówienia z kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia (art. 35 i art. 86 ustawy pzp). Przypomniał kolejność czynności zamawiającego, to jest uniewa nienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 z dnia 8 listopada 2013 r., a następnie w wyniku decyzji nr 3 z 15 listopada 2013 r. powtórzenie czynności oceny ofert oraz dokonanie zmniejszenia kwot przewidzianych na sfinansowanie zamówienia (decyzja nr 4 z 26 listopada 2013r.). W konsekwencji nastąpiło uniewa nienie postępowania m.in. w częściach 2 i 3, to jest będących przedmiotem rozpoznania. W związku ze zło oną odpowiedzią na odwołanie zakwestionował prawo zamawiającego do zmniejszania kwot, o których mowa w art. 86 ust 3 ustawy pzp. Stwierdził, e równie niedopuszczalne byłoby zwiększenie ceny ofertowej po ogłoszeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Neguje zastosowanie przez zamawiającego analogii z art. 26 ustęp 3 i art. 87 ustęp 2, które to przepisy dotyczą wykonawców.

Zamawiający zauwa ył, e istotą zamówień publicznych jest zawarcie umów w interesie publicznym. na zasady gospodarki finansowej obowiązujące Wskazał zamawiającego, w tym rygory wynikające z realizacji planu finansowego. Zauwa ył, e w tak zło onym i skomplikowanym postępowaniu nie mo na wykluczyć popełnienia pomyłki i tę okoliczność potwierdził w niniejszym postępowaniu. Podkreślił, e mo e zawrzeć umowę jedynie w granicach swoich realnych mo liwości i kierując się interesem publicznym.

Stwierdził, e dzięki dokonanym korektom w interesie publicznym, jak i wykonawców został dokonany wybór oferty najkorzystniejszej w 5 spośród 7 zadań, w tym w zadaniu 1, oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron, uwzględniając dokumentację postępowania, w szczególności treść protokołu postępowania, oferty odwołującego oraz czynności zamawiającego w toku badania i oceny ofert oraz biorąc pod uwagę stanowiska przedstawione do protokołu rozprawy zwa yła, co następuje.

11 Stan faktyczny sprawy jest niesporny. Dnia 8 listopada 2013 r zamawiający uniewa nił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy pzp., a następnie dnia 15 listopada 2013 r. decyzją nr 3 postanowił powtórzyć czynności z zakresu analizy i oceny zło onych ofert, zmierzających do wyboru najkorzystniejszej oferty. W trakcie tych czynności dokonał decyzją nr 4 z 26 listopada 2013r Nadleśniczego (kierownika zamawiającego) autokorekty, która dotyczyła kwot dla zadań nr 1 - 12, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na ich realizację w roku 2014. Wielkości pierwotne i skorygowane przedstawiono w uzasadnieniu odwołań (okoliczność niesporna). Jako przesłanki faktyczne korekty powołał dane bazowe wynikające z informacji przedło onych we wnioskach gospodarczych zło onych przez leśniczych, przedmiar robót z opisami przedmiotu zamówienia, błąd przy zestawianiu kwot cząstkowych w arkuszu kalkulacyjnym i zdublowaniu wartości niektórych kolumn, konieczność zmiany kwot bazowych tak, by mo liwe było zawarcie umów, na które dysponowałby środkami pienię nymi.

Jako uzasadnienie prawne dopuszczalności dokonania takiej zmiany zamawiający wskazał na Informację o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2011 r.

W konsekwencji wobec zmniejszenia kwot, uniewa nił postępowania m.in. w częściach 2 i 3 będących przedmiotem rozpatrzenia w postępowaniu odwoławczym, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 86 ust. 3 ustawy pzp.

Istotą sporu jest ocena, czy zamawiający miał prawo w okresie badania i oceny ofert do zmniejszania kwot, o których mowa w art. 86 ust 3 ustawy pzp ze skutkiem powodującym, e oferta pierwotnie tj w dniu otwarcia zawiera cenę mieszczącą się w granicach mo liwości finansowych zamawiającego ogłoszonych przed otwarciem ofert, .a w wyniku takiej zmiany cena tej samej oferty przewy sza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W szerszym aspekcie spór dotyczy w ogóle uprawnień zamawiającego do dokonywania w toku postępowania czynności, którymi koryguje ewentualne wcześniejsze błędy lub omyłki. Z powołanej przez zamawiającego Informacji Izby wynika, e co do zasady decyzje zamawiającego są dla niego wią ące, a ewentualność korekt ma charakter wyjątkowy, z reguły w powiązaniu z mo liwością zawarcia wa nej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Co do zasady skład orzekający nie wyklucza w sytuacjach szczególnych mo liwości zmiany czynności przez zamawiającego, w tym na zasadach podanych w cytowanej Informacji rocznej KIO i tam przedstawionym orzecznictwie, jak i w niniejszym postępowaniu (Decyzja z 15 listopada 2013 r.), gdzie zamawiający ponowił czynności w celu wyboru ofert pomimo wcześniejszego uniewa nienia postępowania.

W rozpoznawanej sprawie zamawiający dokonał i poinformował o zmniejszeniu kwot wskazujących na jego mo liwości finansowe. Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy pzp

12 zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podaje kwoty, jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jest to istotne rozwiązanie o znaczących skutkach natury prawnej. Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie wskazuje się, e przepis ma uniemo liwić zamawiającemu arbitralnego uniewa niania postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 (por. Komentarz PZP red. T. Czajkowski W-wa 2007, s. 296). „Zamawiający jest związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy podał przed otwarciem ofert, tylko niejako „od dołu” tzn. nie mo e w celu uzasadnienia uniewa nienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy wskazać innej, ni szej kwoty, którą w rzeczywistości zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia/…/ (Paweł Granecki, Prawo zamówień publicznych, komentarz, W-wa 2012, s. 441).

Skład orzekający podzielając powołane stanowiska wskazuje ponadto na szczególny gwarancyjny charakter omawianego przepisu, który został wprowadzony do ustawy jako skonkretyzowanie zasady jawności i przejrzystości postępowania. Izba zauwa a przy tym, e zamawiający nie przedstawił konkretnych dowodów potwierdzających, e popełnił błąd z przyczyn, których nie mógł uniknąć. Posłu ył się przy tym nieprecyzyjnymi stwierdzeniami o niektórych pozycjach zawy onych lub zdublowanych.

Przepis 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp ustanawia przesłankę uniewa nienia postępowania o udzielenie zamówienia, je eli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najni szą ceną przewy sza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba e zamawiający mo e zwiększyć te kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Biorąc pod uwagę treść art. 86 ust. 3 ustawy pzp kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podlega ogłoszeniu przez zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert i jest ona wią ąca dla uczestników. Niesporne jest, e cena zaoferowana przez odwołujących jest ni sza od kwoty, którą zamawiający ogłosił w trybie ustawowym, stąd brak jest podstaw do zastosowania w niniejszym stanie faktycznym przepisu art. 93 ust.

1 pkt 4 ustawy pzp.

Biorąc pod uwagę, e przesłanki uniewa nienia postępowania podlegają ścisłej interpretacji, a ogłoszenie kwoty przed otwarciem ofert słu y przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia i ma charakter gwarancji dla wykonawcy, który oferuje cenę ni szą od tej kwoty, i w takiej sytuacji postępowanie nie zostanie uniewa nione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, orzeczono, jak w sentencji.

W świetle powy szego Izba stwierdziła w niniejszej sprawie naruszenie w postępowaniu przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 86 ust. 3 ustawy pzp poprzez ich zastosowanie pomimo braku przesłanek.

Mając powy sze na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze oraz ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

13 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przewodniczący

……………………………… 14