Wyrok KIO 3429/20 z 14 stycznia 2021

Zamawiający – Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno w Olesnie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Olesno w roku 2021.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 20349393. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania w części (pakiecie) 3 i 5, w związku z czym wykonawca M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych M. P. w Ligocie Oleskiej wniósł odwołania 23 grudnia 2020 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołań. Odwołanie dotyczące części 3 zostało zrejestrowane pod sygnaturą KIO 3429/20, odwołanie dotyczące części 5 pod sygnaturą KIO 3432/20.

W obu częściach postępowania odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Ł. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych Ł. S.; 2)art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty odwołującego; 3)art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania pomimo spełnienia przez niego warunku posiadania zdolności technicznej, zawodowej w zakresie potencjału technicznego; 4)art. 26 ust. 1 przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, potwierdzających spełnienie warunków między innymi wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy - załącznik nr 11 do SIWZ; 5)art. 26 ust. 3 przez jego niewłaściwe zastosowanie, co do wezwania odwołującego o uzupełnienie dokumentu JEDZ, który w momencie wezwania był w posiadaniu zamawiającego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jaką złożył wykonawca Ł. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych Ł. S.; 2)unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania; 3)powtórzenie czynności badania i oceny spełnienia warunków z uwzględnieniem oferty odwołującego; 4)wezwanie na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp odwołującego do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków w tym załącznika nr 11 - wykaz urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy; 5)unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wezwaniu odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnia dokumentu, który w momencie (27.11.2020 r.) wezwania był w posiadaniu zamawiającego; 6)nakazanie wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert; 7)zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowań odwoławczych.

Zamawiający w odpowiedziach na odwołania z 13 stycznia 2020 r. wniósł o oddalenie obu odwołań.

Izba ustaliła, że odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Z uwagi na fakt, że obie sprawy odwoławcze różnią się jedynie tym, że w części 3 oprócz numeru rejestracyjnego lub numer seryjnego odwołujący nie wskazał również podstawy dysponowania sprzętem, ustalenia faktyczne oraz ocena prawna zostały przedstawione łącznie.

Izba ustaliła, co następuje:

W pkt 6.2. ppkt 3) lit. b) SIW Z zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału technicznego polegający na konieczności wykazania dysponowania co najmniej: - w części 3 postępowania - 1 ciągnikiem zrywkowym lub ciągnikiem przystosowanym do zrywki drewna oraz co najmniej 2 piłami motorowymi; - w części 5 postępowania - 1 ciągnikiem zrywkowym lub ciągnikiem przystosowanym do zrywki drewna oraz co najmniej 4 piłami motorowymi.

W pkt 7.1 lit. a ) tiret dziewiętnasty SIW Z zamawiający opisał informacje, które wykonawca powinien podać w JEDZ dla wykazania warunku dotyczącego potencjału sprzętowego. Zamawiający wskazał, że należy podać informacje dotyczące rodzaju urządzeń zgodnie z pkt 6.2. ppkt 3) lit b) SIW Z, tj. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna, pił motorowych. Zamawiający wymagał opisu sprzętu przez podanie marki, modelu, numer rejestracyjnego lub numeru seryjnego oraz podstaw dysponowania.

W odpowiedzi odwołujący złożył JEDZ, w którym w części 3 wskazał dysponowanie Harwesterem 570, piłą motorową Stihl MS 231 oraz piłą motorową Stihl MS 251. Odwołujący nie podał numerów seryjnych ani rejestracyjnych oraz podstaw dysponowania tym sprzętem. W JEDZ dotyczącym części 5 odwołujący wskazał dysponowanie Harwesterm 770D, dwoma sztukami pił motorowych Stihl MS 251 oraz dwoma sztukami pił motorowych Stihl MS 361.

Odwołujący nie podał numerów seryjnych ani rejestracyjnych.

Pismem z 27 listopada 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia JE D Zprzez wskazanie numeru rejestracyjnego lub numeru seryjnego sprzętu wskazanego w częściach 3 i 5 oraz podstawy dysponowania sprzętem wskazanym w części 3 Zamawiający wyznaczył termin 30 listopada 2020 r. do godz.

1. W wezwaniu wskazano, że w pkt 7.1 lit. a ) tiret dziewiętnasty SIW Z zamawiający wymagał wskazania numeru rejestracyjnego lub/i numeru seryjnego sprzętu.

Odwołujący nie uzupełnił JEDZ w części 3 i 5 w ustalonym terminie. Tego dnia o godz. 10:08 poinformował zamawiającego, że nie jest w stanie tego uczynić ze względów technicznych. Uzupełnienia JEDZ odwołujący dokonał 30 listopada 2020 r. o godz. 11:56.

Jak wynika z akt sprawy i stanowiska zamawiającego, zawartego w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanego na rozprawie, zamawiający skierował wezwanie do uzupełnienia JEDZ łącznie do 8 wykonawców, jedynie odwołujący nie dokonał uzupełnień w terminie.

Zamawiający skierował do odwołującego wezwanie o uzupełnienie JEDZ również w części 4 postępowania.

Odwołujący dokonał uzupełnienia w wyznaczonym terminie.

Pismem z 14 grudnia 2020 r. zamawiający wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu powołał brzmienie pkt 7.1. lit. a) tiret dziewiętnasty SIW Z. W odniesieniu do części 3 podniósł, że odwołujący w dokumencie JEDZ złożonym wraz z ofertą wskazał narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne na potrzeby realizacji zamówienia między innymi w postaci Harwestera 570, piły motorowej Stihl MS 231 oraz piły motorowej Stihl MS 251 bez podania informacji odnośnie ich numerów rejestracyjnych lub/i numerów seryjnych oraz podstawą dysponowania. Natomiast w części 5 wskazał Harwestera 770D, dwóch sztuk pił motorowych Stihl MS 251 oraz dwóch sztuk pił motorowych Stihl MS 361 bez podania informacji odnośnie numerów rejestracyjnych lub/i numerów seryjnych.

Tymczasem zamawiający, zgodnie z pkt 7.1. lit. a) tiret dziewiętnasty SIW Z, zamawiający wymagał wskazania w JEDZ m.in. numerów rejestracyjnych i/lub numerów seryjnych sprzętu. Zamawiający powołał, że wezwał odwołującego do uzupełnienia JEDZ w obu częściach. Z wezwaniem odwołujący zapoznał się w dniu wezwania 27.11.2020 r. o godz.

13:44:04, tj. niespełna 13 minut po przekazaniu zawiadomienia przez zamawiającego oraz, że odwołujący uzupełnił JEDZ po wyznaczonym terminie. Również wniosek o wydłużenie terminu został złożony po upływie wyznaczonego terminu na uzupełnienie JEDZ. Z powołaniem na orzecznictwo Izby zamawiający oświadczył, że nie mógł uwzględnić JEDZ złożonego po upływie wyznaczonego terminu w związku z czym wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust.

1 pkt 12 Pzp.

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą i niezawarcia umowy z zamawiającym.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołanie zostało wniesione wobec czynności wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp po dokonaniu wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W pierwszej kolejności należy zatem rozważyć, czy zamawiający był uprawniony do wezwania odwołującego w trybie przywołanego przepisu. Na to pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Wskazanie w treści wezwania Harwestrów nie ma znaczenia dla losów odwołania. Niesporne jest bowiem, że Harwester był urządzeniem wskazanym nadmiarowo przez odwołującego.

Art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Oświadczenie zawarte w JEDZ jako dokument wskazany w art. 25a ust. 2 w zw. z art. 25a ust. 1 Pzp mieści się w zakresie przedmiotowym art. 26 ust. 3 Pzp. O niekompletności lub błędzie w oświadczeniu lub dokumencie można mówić w sytuacji, gdy wbrew wyraźnemu opisowi zawartemu w dokumentacji postępowania, wykonawca nie

podaje informacji potwierdzających spełnianie wymagań zamawiającego.

W postanowieniach pkt 7.1 lit. a) tiret dziewiętnasty SIW Z dotyczących wypełniania JEDZ w zakresie sprzętu, którym dysponuje wykonawca zamawiający wyraźnie i jednoznacznie wskazał informacje, których podania żądał od wykonawcy. Wykonawca w odniesieniu do wykazywanych urządzeń zobowiązany był podać ich: - markę; - model; - numer rejestracyjny lub numer seryjny; - podstawę dysponowania.

Niesporne jest, że odwołujący nie podał informacji dotyczących numeru rejestracyjnego lub numer seryjnego sprzętu w części 3 i 5 oraz podstawy dysponowania nim w części 3, zamawiający zatem prawidłowo zwrócił się do niego o ponowne złożenie prawidłowo uzupełnionego JEDZ. Nie ma przy tym znaczenia, że zamawiający w wezwaniu żądał, aby w uzupełnionym JEDZ odwołujący podał numer rejestracyjny lub/i numer seryjny, podczas gdy pkt 7.1 lit. a) tiret dziewiętnasty SIW Z nakazywał podanie numeru rejestracyjnego lub numer seryjnego. Podstawę faktyczną sporu stanowi brak uzupełnienia prawidłowo wypełnionego JEDZ w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie zaś sposób sformułowania wezwania skierowanego do odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Z okoliczności sporu wynika, że wezwanie zostało prawidłowo zrozumiane przez odwołującego. Dla porządku jedynie warto wskazać, że dla oceny treści wezwania decydujące znaczenie ma rzeczywista treść pkt 7.1 lit. a) tiret dziewiętnasty SIW Z, w którym zamawiający dopuścił alternatywnie (alternatywa rozłączna) możliwość, aby wykonawca wskazał numer rejestracyjny lub numer seryjny.

Wywody odwołującego zawarte w uzasadnieniu odwołania i prezentowane na rozprawie zmierzają do wykazania braku adekwatności wymagań dotyczących identyfikacji sprzętu i podstawy dysponowania nim w stosunku do opisu warunku udziału w postepowaniu. Ich treścią jest zatem nie tyle sama czynność wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, co treść SIW Z. Krytyka warunku udziału w postepowaniu i sposobu jego wykazywania nie może być skuteczna na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Termin na kwestionowanie postanowień SIW Z zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp upłynął 10 dni od dnia zamieszczenia SIW Z na stronie internetowej zamawiającego i nie podlega przywróceniu.

Terminy na wnoszenie środków ochrony prawnej przewidziane w ustawie są bowiem terminami prekluzyjnymi.

Izba zgodziła się z poglądem zamawiającego, że wymagania dotyczące sprzętu mają na celu uzyskanie przez zamawiającego wiedzy o tym, że wykonawca rzeczywiście dysponuje tym sprzętem. Warunek udziału w postępowaniu ma na celu zbadanie rzeczywistej materialnej zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia i to istniejącej w dniu składania ofert. Również wstępny charakter JEDZ jako oświadczenia potwierdzającego zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia oraz brak podstaw do wykluczenia nie przemawia za stanowiskiem odwołującego. Izba zważyła w tej mierze, że wymaganie złożenia wykazu posiadanego sprzętu przez wykonawcę, którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp stanowi potwierdzenie oświadczenia zawartego w JEDZ, a wstępny charakter JEDZ może w tym przypadku wyrażać się w tym, że wykonawca w wykazie wskaże inny sprzęt lub urządzenia spełniające wymagania zamawiającego. JEDZ wymaga bowiem podania informacji o zdolności do wykonania zamówienia istniejącej w dniu, w którym upływał termin składania ofert, a wykaz urządzeń, które będą wykorzystywane przy realizacji zamówienia stosownie do art. 26 ust. 1 składa wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona. Aby oferta danego wykonawcy mogła zostać uznana za najwyżej ocenioną, niezbędna jest jednak pozytywna ocena JEDZ. Brak potwierdzenia spełnienia wymagań zamawiającego w oświadczeniu zawartym w JEDZ skutkuje zatem, w razie bezskutecznego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wykluczeniem wykonawcy, a nie skierowaniem wezwania do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie był więc uprawniony, ani zobowiązany do tego, by kierować do odwołującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. W sytuacji spełnienia żądania odwołującego byłby on w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do wykonawców konkurujących z nim o udzielenie zamówienia, którzy złożyli JEDZ z wymaganym zakresem informacji lub złożyli prawidłowo uzupełniony w JEDZ w terminie wymaganym przez zamawiającego.

Przyznaniu racji odwołującemu sprzeciwia się zatem również art. 7 ust. 1 Pzp. Zasady przejrzystości oraz uczciwej konkurencji nie pozwalają na wybiórcze traktowanie wymagań ustalonych przez zamawiającego w SIW Z co do zakresu żądanych informacji i na odstępowanie od opisanych wymagań w stosunku do niektórych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. SIW Z po upływie terminu na jej zaskarżenie ma bowiem charakter wiążący i zamawiający nie może odstępować od zapisanych w niej wymagań.

Kolejno Izba uwzględniła, że czynność wezwania do uzupełnienia była prawnie skuteczna również w odniesieniu do długości terminu wyznaczonego na złożenie prawidłowo uzupełnionego JEDZ. Jakkolwiek zamawiający wezwanie do uzupełnienia skierował w piątek, a termin upływał w poniedziałek, to wykonawca działający starannie informacje o przeszkodach w spełnieniu wymagań zamawiającego powinien przekazać mu przed upływem tego terminu. Żądanie zamawiającego dotyczyło informacji, które powinny znajdować się w posiadaniu odwołującego i być łatwe do uzupełnienia. Jeśli odwołujący do wysłania nowego JEDZ przystąpił tuż przed upływem wyznaczonego terminu, powinien liczyć się z konsekwencjami przyjętego na siebie ryzyka. Wykonawca działający z należytą starannością mógł i powinien był przewidzieć możliwość wystąpienia problemów technicznej natury mających wpływ na zachowanie terminu wyznaczonego przez zamawiającego.

Również w tym przypadku przyznanie racji odwołującemu i wydłużenie terminu przeznaczonego na złożenie uzupełnionego JEDZ lub uwzględnienie JEDZ złożonego po terminie nastąpiłoby z pokrzywdzeniem siedmiu innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, którzy mając wyznaczony taki sam termin, sprostali wymaganiu zamawiającego.

Izba uznała, że uchybienie terminu wyznaczonego na złożenie przez odwołującego prawidłowo uzupełnionego JEDZ uzasadnia wykluczenie go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Przepis ten stanowin initio, że zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pojęcie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu obejmuje dwa aspekty. Aspekt materialny – wykonawca rzeczywiście musi spełniać wymagania opisane przez zamawiającego i aspekt formalny – wykonawca zgodnie z zasadami ustalonymi w dokumentacji postępowania musi złożyć zamawiającemu informacje, które potwierdzą spełnianie tych wymagań. Brak formalnego wykazania spełniania wymagań zamawiającego obejmuje zatem również sytuację, w której wykonawca dokonuje uzupełnienia informacji po terminie wyznaczonym przez zamawiającego.

Pogląd odwołującego o braku możliwości wykluczenia go z postępowania, gdyż zamawiający w dacie dokonywania czynności wykluczenia dysponował informacjami potwierdzającymi spełniania warunku udziału w postępowaniu był wyrażany w orzecznictwie Izby w poprzednim stanie prawnym. Przesłanka wykluczenia z

postępowania nie dotyczyła wówczas wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, lecz jedynie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł w każdej ze spraw odwoławczych, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).

Izba uznała, że z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) należy wywieść, że wykonawcy przysługuje 7 dniowy termin na wniesienie skargi, przy zmienionej miejscowo właściwości sądu okręgowego. Sądem właściwym do wniesienia skargi jest Sąd Okręgowy w Warszawie.

Przewodniczący

................................