Wyrok KIO 2717/24 z 28 sierpnia 2024

KIO 2717/24 1.oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2717/24; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę FIRMĘ USŁUGOW O-HANDLOW Ą „NOWAK” R.N. z siedzibą w Jerzmanowicach w sprawie o sygn. akt KIO 2717/24 i:

1. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FIRMĘ USŁUGOW O-HANDLOW Ą „NOWAK” R.N. z siedzibą w Jerzmanowicach w sprawie o sygn. akt KIO 2717/24 – tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2717/24; 2.2.zasądza od FIRMY USŁUGOW O-HANDLOW EJ „NOWAK” R.N. z siedzibą w Jerzmanowicach w sprawie o sygn. akt KIO 2717/24 na rzecz Gminy Skała kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Gminę Skała.

KIO 2720/24 1.oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2720/24; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.N. Usługi i Handel "Nowak" z siedzibą w Jerzmanowicach w sprawie o sygn. akt KIO 2720/24 i:

1. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: M.N. Usługi i Handel "Nowak"z siedzibą w Jerzmanowicach w sprawie o sygn. akt KIO 2720/24 – tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawach o sygn. akt KIO 2720/24; 2.2.zasądza od M.N. Usługi i Handel "Nowak"z siedzibą w Jerzmanowicach w sprawie o sygn. akt KIO 2720/24 na rzecz Gminy Skała kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Gminę Skała.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.

Przewodniczący

…………………… …………………… ……………………

Sygn. akt

KIO 2717/24

KIO 2720/24

Zamawiający: Gmina Skała wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa parkingu przy Szkole Podstawowej nr 2 im. bł. Salomei w Skale oraz Zespole Szkół i Placówek Oświatowych im.

Władysława Łokietka w Skale” – znak zamawiającego GI.271.I.2.2024.SS Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00264280/01.

KIO 2717/24 W dniu 25 lipca 2024 r. Odwołujący: R.N., działający pod firmą „FIRMA USŁUGOW O-HANDLOWA „NOWAK” R.N.”

32-048 Jerzmanowice, ul. Widokowa 70 powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty.

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 29 lipca 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy „FIRMA USŁUGOW O-HANDLOWA „NOWAK” R.N.” 32-048 Jerzmanowice, ul. Widokowa 70, - o której zamawiający zawiadomił dnia 25.7.2024 r.

Czynności tej zarzucił naruszenie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, to jest :

1. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, jakoby wykonawca miał zawrzeć z innym wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu (USŁUGI I HANDEL „NOWAK” M.N. ul. Polna 2 32-048 Jerzmanowice) porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w zakresie ustalania cen (tzw. porozumienie horyzontalne) – podczas, gdy okoliczności sprawy nie uzasadniają takiego wniosku; 2)art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, iż na gruncie normy zawartej w powołanym przepisie nie było ku temu podstaw.

Wskazując na powyższe zarzuty i dowody, Odwołujący wnosił o:

1. unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego – wykonawcy „FIRMA USŁUGOWO-HANDLOWA „NOWAK” R.N.” 32-048 Jerzmanowice, ul. Widokowa 70; 2.nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty „FIRMA USŁUGOW OHANDLOWA „NOWAK” R.N.”

32-048 Jerzmanowice, ul. Widokowa 70; 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu poniesionych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego stwierdzonych załączoną fakturą VAT nr 56/2024.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w niniejszym postępowaniu zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy „FIRMA USŁUGOW OHANDLOWA „NOWAK” R.N.” 32-048 Jerzmanowice, ul. Widokowa 70 z kilku względów – niektóre nie budzą wątpliwości, ale jeden z nich jest fałszywy i pozostawienie go jako podstawy odrzucenia oferty rażąco narusza przepisy ustawy, przez co naraża wykonawcę na szkodę.

Zauważył, że podstawą odrzucenia oferty zamawiający uczynił między innymi art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem zarzucił, jakoby wykonawca zawrzeć miał porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji wraz z innym uczestnikiem postępowania – M.N..

Wywodził przy tym, że wskutek takiego – błędnego – rozstrzygnięcia, R.N. jako wykonawca może być wykluczany z innych postępowań prowadzonych na podstawie ustawy. A zatem, w rozumieniu art. 505 ust. 1 in fine Pzp jest on legitymowany we wniesieniu niniejszego odwołania mimo, że jego oferta podlegałaby odrzuceniu na innej podstawie prawnej (art. 224 ust 6 i art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp).

Odwołujący podniósł, że przesłankami, jakie zamawiający wskazał na poparcie swojego zarzutu jest to samo nazwisko wykonawców, identycznie przygotowana graficznie treść kosztorysu oferty oraz błąd w odwołaniu wniesionym w tej sprawie wcześniej przez M.N. (polegający na skarżeniu przez jednego wykonawcę zarzutów skierowanych do drugiego z nich).

W ocenie Odwołującego - nie są to przesłanki dotyczące konkurencji i nie wskazują na jakiekolwiek jej zakłócenie – i już z samej tej przyczyny nie dają podstaw do stosowania art. 108 ust 1 pkt 5 Pzp. A więc w świetle samego uzasadnienia podanego przez zamawiającego, jego stanowisko jest błędne.

Wskazał, że oferty skarżącego i M.N. zdążył już zamawiający w tym postępowaniu odrzucić wcześniej, a to z powodu rzekomej sprzeczności ze specyfikacją - jednakże pod wpływem argumentów podanych w odwołaniu M.N., czynność swą unieważnił. Już przy pierwszym badaniu ofert widział zamawiający, jakie nazwisko noszą wykonawcy i jak wygląda forma graficzna składanych przez nich dokumentów. Nie jest jasna przyczyna, dla której nie postawił wówczas zarzutu zawarcia niedozwolonego porozumienia.

Zaznaczył, że postępowanie w tej sprawie prowadzi tut. Izba do sygn. akt KIO 2163/24 i wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów w aktach owego postępowania, a to z zawiadomienia o wyborze oferty z dnia 17.6.2024 r., odwołania i odpowiedzi na odwołanie – na okoliczność uprzedniej oceny ofert dokonanej przez zamawiającego.

Powołał się w tym względzie na dowody:

1. zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 17.6.2024 r., 2.odwołanie skarżącego, 3.odpowiedź na odwołanie, Znajdujące się w aktach postępowania przed Izbą do sygn. akt KIO 2163/24.

Dodał przy tym, że jest faktem notoryjnym, iż skarżący wykonawca jest ojcem wykonawcy M.N. (składającego ofertę nr 7 w postępowaniu) – ale obaj tworzą osobne przedsiębiorstwa, nie ma między nimi powiązań kapitałowych i nie podejmują wspólnie decyzji gospodarczych.

Wyjaśnił, że gdyby je podejmowali, nie braliby przecież udziału w tym samym postępowaniu, w którym muszą między sobą konkurować.

Zdaniem Odwołującego - tożsama strona graficzna kosztorysów ofertowych nie świadczy zaś o żadnym niedozwolonym porozumieniu, wprost przeciwnie, każdy wykonawca używa wzorów dokumentów, z których korzysta przy przygotowywaniu ofert – zaś jeśli jeden oferent jest zstępnym drugiego to jest naturalną rzeczą posiadanie przez nich wspólnych wzorów dokumentów, z których następnie korzystają.

Trzeci fakt dostrzeżony przez zamawiającego, czyli omyłkowe odniesienie się we wcześniejszym odwołaniu w tym postępowaniu, do zarzutów stawianych innemu wykonawcy – jest niczym więcej jak omyłką co do treści pisma zamawiającego. Popełnienie takiej omyłki świadczy właśnie o braku porozumienia między wykonawcami, gdyby bowiem miało istnieć jakiekolwiek porozumienie, to jego strony działałyby we wspólnym interesie i starały się unikać podejrzeń.

W związku z tym dodał, że nawet gdyby wykonawcy wspólnie redagowali treść odwołania – nie naruszałoby to ani prawa, ani zasad konkurencji i w żadnym razie nie uprawniałoby zamawiającego do odrzucania ofert.

Podkreślił, że zamawiający nie próbował wyjaśnić z tymi wykonawcami kwestii stawianych im zarzutów, choć miał taką możliwość – postawił zarzut a priori, bez jakiejkolwiek próby weryfikacji swoich podejrzeń. Takie zachowanie narusza prawo, w szczególności łamie zasadę uczciwego traktowania wykonawców.

Zauważył, że prezentowana przez zamawiającego wykładnia prawa jest rażąco sprzeczna z poglądami wypracowanymi w judykaturze.

Zarzucił, że Zamawiający nie zbadał, jaki wpływ na konkurencję miałoby mieć porozumienie między wykonawcami polegające na użyciu tego samego formularza dokumentu – i nie wyjaśnił w uzasadnieniu, w czym takowego wpływu upatruje.

Zwrócił uwagę, że w niniejszej sprawie Zamawiający nie wskazał żadnej formy zakłócenia konkurencji ani nawet nie objaśnił, na czym miałoby polegać insynuowane przez niego stworzenie warunków „do dokonania manipulacji wynikiem postępowania, mające na celu wybór oferty jednego z wykonawców pozostających uczestnikiem niedozwolonego porozumienia.” (cyt. za uzasadnieniem skarżonej czynności).

Stwierdził, że współpraca wykonawcy ze swym ojcem nie tworzyła i nie tworzy żadnych warunków utrudniających działalność innym oferentom.

Podkreślił także, że sam fakt istnienia więzi rodzinnych nie pozwala stwierdzać istnienia niedozwolonego porozumienia.

Argumentował, że o ile orzecznictwo istotnie pozwala zamawiającemu opierać ocenę stosowania art. 108 ust. 1 pkt 5 na wiarygodnych przesłankach, a nie dowodach, to formułuje przy tym dwa istotne warunki – których zamawiający w niniejszej sprawie nie spełnił.

Po pierwsze, z owych przesłanek musi wynikać jednoznaczny wniosek, nie zaś wnioski alternatywne.

Tymczasem, jak wyżej wskazano, stan faktyczny pozwala z faktów wskazanych przez zamawiającego wywnioskować tezę o korzystaniu przez wykonawców z tych samych wzorów dokumentów i błędnego odczytania zawiadomienia zamawiającego (odniesienie zarzutów stawianych jednemu wykonawcy do drugiego z nich) – i jest to wersja co najmniej tak samo prawdopodobna, co prezentowana przez zamawiającego.

Po drugie, przyznał, że orzecznictwo wprawdzie zalicza współpracę wykonawców i przygotowanie jednakowych ofert do przesłanek potwierdzających zawarcie nielegalnego porozumienia – ale nigdy nie są to przesłanki ani jedyne ani główne, zawsze bowiem podstaw do tezy o zawarciu porozumienia upatruje się w zachowaniu odnoszącym się do innych oferentów i do przebiegu postępowania.

Wskazał, że w wyroku z dnia 7.9.2023 r. (do sygn. akt KIO 2512/23, opubl. w Lex nr 3634653) wyliczając okoliczności takiej jak „powiązania rodzinne, uprzednia współpraca w ramach jednej firmy, korzystanie z własnych zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, jednakowo przygotowane pod względem formy i treści oświadczenie zawarte w ofercie obu Wykonawców, dotyczące posiadanych zasobów (dysponowania pojazdami)” wskazano również „powtarzający się schemat postępowania w zakresie rozstawiania ofert i wycofywania jednej z nich” i dopiero wszystkie te okoliczności razem wzięte uznano za potwierdzające zawarcie nielegalnego porozumienia zakłócającego konkurencję.

W związku z tym dostrzegł, że poza dwoma elementami powtarzającymi się w niniejszej sprawie (powiązania rodzinne i jednakowa forma części oferty) żadne inne z tych okoliczności nie występują – a w szczególności nie doszło ani do „rozstawiania” ofert ani do wycofywania którejkolwiek z nich.

Pismem z dnia 9 sierpnia 2024 r. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o:

1. oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego, tj. Zarzutu nr 1 oraz Zarzut nr 3; 2.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zamawiający wskazał, że treści odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

Zarzut nr 1: art. 108 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez uznanie, jakoby wykonawca miał zawrzeć z innym wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu ((Oferta nr 7 - USŁUGI I HANDEL „NOWAK” M.N. ul. Polna 2 32-048 Jerzmanowice) porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w zakresie ustalania cen (tzw. porozumienie horyzontalne) – podczas, gdy w ocenie Odwołującego okoliczności sprawy nie uzasadniają takiego wniosku Zarzut nr 2: art. 108 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, że treść powołanej normy nie daje podstawy do takiej czynności; Zarzut nr 3: art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z kryteriami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – a mianowicie poprzez wybór wykonawcy (W YŻBUD G.W. ul.

Paderewskiego 77 Krzywopłoty), którego oferta nie spełnia kryteriów wskazanych przez zamawiającego w takim stopniu, jak oferta odwołującego.

Zaznaczył, że we wniosku co do rozstrzygnięcia Odwołujący wnosił o:

1. unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy W YŻBUD G.W. ul. Paderewskiego 77 Krzywopłoty jako najkorzystniejszej; 2.unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert; 3.nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty wykonawcy „FIRMA USŁUGOWO-HANDLOWA „NOWAK” R.N.”; 4.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu poniesionych kosztów postępowania; W ocenie Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Ad. Zarzut nr 1) W przekonaniu Zamawiającego okoliczności sprawy wskazują na to, że Odwołujący zawarł z innym wykonawcą (Oferta nr 7 - USŁUGI I HANDEL „NOWAK” M.N. ul. Polna 2 32048 Jerzmanowice) niedozwolone porozumienie, które winno skutkować wykluczeniem go z postępowania. Za istnieniem takowego porozumienia przemawiają wiarygodne przesłanki wskazujące jednocześnie, że owo porozumienie miało na celu zakłócenie konkurencji w zakresie ustalania cen (tzw. porozumienie horyzontalne).

Trudno bowiem inaczej jak tylko wspólnym przygotowanie ofert tłumaczyć to, że zarówno Odwołujący jak i M.N. do oferty załączyli wymagane przez Zamawiającego kosztorysy zawierające identyczne przeinaczenia (względem ostatecznego wzoru przedmiaru) zwłaszcza, że wystąpiły one w natężeniu (ilości), których nie sposób rozsądnie tłumaczyć zbiegiem okoliczności.

Zamawiający wywodził, że przeinaczenie pierwsze polega na dokonaniu modyfikacji treści przedmiaru, który był aktualizowany w toku postępowania dwukrotnie. Załączone do ww ofert kosztorysy, w pozycji 1.2 stanowiły kompilację wersji przedmiarów modyfikowanych w toku postępowania (wersja pierwotna została opublikowana w dniu ogłoszenia postępowania; modyfikacji dokonywano odpowiednio w dniu 18.04.2024 oraz w dniu 24.04.2024) wszystkie wersje przedmiarów stanowią załączniki do niniejszej odpowiedzi na odwołanie.

I tak, w kosztorysach, w pozycji 1.2, obaj wykonawcy wpisali jednobrzmiąco:

„Wykonanie koryta na poszerzeniach chodników w gruncie kategorii II-IV- 35 cm głębokości koryta wraz z utylizacją gruzu (ilość 3016,56 m2)”.

Powyższy zapis jest niezgodny z opisem pozycji 1.2 ostatecznej wersji przedmiaru, zgodnie z którą winno być wycenione:

„Wykonanie koryta pod warstwy konstrukcyjne gr. Kat II-IV gł. 35 cm wraz z utylizacją”.

W dalszej pozycji (4d.2) obaj wykonawcy użyli tożsamo odmiennych od wymaganego przedmiaru wyrażeń w opisie elementów ulic:

„Krawężniki wraz z wykonaniem ław, betonowe wystające 15x30 cm, ława betonowa, podsypka cementowa”, podczas gdy pozycję 4d.2 w przedmiarze Zamawiającego opisano:

„Krawężniki betonowe wystające o wymiarach 15x30 cm z wykonaniem ław betonowych na podsypce cementowo – piaskowej”.

W kolejnej pozycji (5 d.2 ) kosztorysowej obu wykonawców wskazano jednako:

„Krawężniki wraz z wykonaniem ław, betonowe wystające 15x22, ława betonowa, podsypka cementowo –

piaskowa”.

Z kolei odpowiednia pozycja przedmiaru 5 d.2 Zamawiającego opisana była:

„Krawężniki betonowe wtopione o wymiarach 15x22 cm z wykonaniem ław betonowych na podsypce cementowo – piaskowej”.

Wreszcie w pozycji 8 d.3 obu kosztorysów ofertowych użyto identycznie:

„Kruszywo łamane, uziarnienie 0-31,5mm”, podczas gdy analogiczna pozycja była opisana:

„kruszywo łamane 0-31,5 mm”.

W związku z powyższym argumentował, że już pojedyncza zbieżność tego rodzaju mogłaby i powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości współdziałania wykonawców. Tymczasem różnice w stosunku do przedmiaru dotyczą czterech z dziesięciu pozycji kosztorysowych, co oznacza, że około 40% tekstu kosztorysów zostało tożsamo, identycznie zmodyfikowane przez obu wykonawców. Jest wielce nieprawdopodobne, by modyfikacja wszystkich wymienionych pozycji kosztorysowych, znacząca co do zakresu zmiany i identyczna co do treści, której nie sposób uznać za konsekwencję przeoczenia lub przypadkowego pominięcia – wręcz przeciwnie, na pierwszy rzut oka daje się tam dostrzec intencję piszącego – została dokonana w sposób niezależny przez każdego z wykonawców. Teza o współdziałaniu wykonawców jest tym bardziej prawdopodobna, że podobieństwo kosztorysów dotyczy nie tylko modyfikacji treściowych ale również układu tekstu, interlinii, szerokości kolumn, odstępów pomiędzy wyrazami.

Zdaniem Zamawiającego - nie sposób także racjonalnie bronić tezy – jak próbuje to czynić odwołujący – że tożsamy wygląd kosztorysów wynikał z posiadania - ze względu na pokrewieństwo - wspólnych wzorców dokumentów przez obu wykonawców. I choć zdaniem Zamawiającego argumentem tym Odwołujący posługuje się wyłącznie na użytek postępowania przed Izbą, to i tak czyni to w sposób nieprzekonujący.

Według Zamawiającego - podobieństwo w wyglądzie obu dokumentów (czcionka, układ tekstu, odstępy itp.) można by tłumaczyć sytuacją, w której dokumenty takie byłby od podstaw jest wytwarzane przez wykonawców. Wówczas praca na „wyjściowym” wzorcu mogłaby dać efekt pewnego podobieństwa, choć z całą pewnością, rezultat nie byłby identyczny pod względem formy. W przedmiotowym przypadku natomiast kosztorys przygotowywany był w oparciu o wzorzec Zamawiającego. Kształt i forma obu kosztorysów odbiega jednak od wzorca, którym jest przedmiar, zaś w zakresie formy jest tożsama względem siebie.

W przekonaniu Zamawiającego - ta argumentacja staje się już całkowicie chybiona, jeśli mowa o treści obu kosztorysów, bowiem trudno wyobrazić sobie, żeby wzory dokumentów będących w posiadaniu przedsiębiorców zawierały jednobrzmiące kosztorysy odpowiadające tym, które zbiegiem okoliczności mogą być użyte w postępowaniu o zamówienie prowadzonym obecnie przez Zamawiającego. Rzecz nie wydaje się bardziej prawdopodobna nawet przy uwzględnieniu istnienia między tymi przedsiębiorcami stosunku pokrewieństwa.

Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że nie sposób uznać za jakkolwiek wiarygodne, by identyczność (oczywiście mowa tu o identyczności z pominięciem wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych) przeinaczeń treściowych, mogła być wynikiem czegokolwiek innego niż współdziałanie obu wykonawców. Zaistnienie tego rodzaju zbieżności w takiej skali i natężeniu w następstwie przypadku lub jakichkolwiek okoliczności innych niż współdziałanie, przeczy stanowczo zasadom zdrowego rozsądku i doświadczenia życiowego.

Natomiast istnienie rzeczonego współdziałania przy przygotowaniu kosztorysów trudno oceniać inaczej jak zawiązanie niedozwolonego porozumienia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp. Tego rodzaju współpraca jest bowiem nie do pogodzenia z sytuacją pozostawania ze sobą w stosunku faktycznej konkurencji.

Zamawiający wnioskował, że jedyną potencjalną korzyścią dla wykonawców jest tu stworzenie mechanizmu polegającego na rozstawianiu i wycofywania ofert. W przypadku, w którym tak uzgodnione oferty klasyfikowane są na najwyższych pozycjach rankingu ofert, umożliwia to doprowadzenie do odrzucenia tych bardziej korzystnych dla zamawiającego. Powyższe może nastąpić w wyniku świadomego działania lub zaniechania ze strony wykonawców.

Wziąwszy powyższe pod uwagę, Zamawiający uznał, że porozumienie wykonawców zostało podjęte w celu w celu zakłócenia konkurencji, co odpowiada hipotezie normy zawartej w art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp. Działanie to należy uznać za prawidłowe. Inaczej niż utrzymuje Odwołujący, Zamawiający nie miał obowiązku badać jakiego rodzaju wpływ na konkurencję wywarło porozumienie wykonawców. W odniesieniu do wykonawców będących uczestnikami antykonkurencyjnego porozumienia, PZP uzależnia możliwość wykluczenia wykonawcy od wykazania istnienia „wiarygodnych przesłanek”. Rodzi to zasadnicze konsekwencje dla rozkładu ciężaru dowodu. Oparcie się na „wiarygodnych przesłankach”, nie jest tym samym co przeprowadzenie dowodu bowiem w sprawach z zakresu ochrony konkurencji dopuszcza się stosowanie domniemań

faktycznych. Wyprowadzanie wniosków o istnieniu porozumień antykonkurencyjnych jest możliwe, gdy uzasadniające to poszlaki wystąpią w „odpowiedniej wadze i ilości”. Dotyczyć tę będzie sytuacji w których zaistniały zespół zachowań wykonawców, dawać się będzie wytłumaczyć jedynie istnieniem niedozwolonego porozumienia.

Zamawiający przekonywał, że wnioskowanie takie musi być zgodne z zasadami doświadczenia życiowego i reguł logiki. Jak to ujęła Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z wyroków… „D la wykazania istnienia niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego możliwe jest zastosowanie domniemań faktycznych (...) Przedstawione dowody poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów, z których łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek - o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego” . Jest oczywiście zrozumiałe, że obniżenie standardu dowodzenia w stosunku do danego podmiotu jest skorelowane z proporcjonalnymi i adekwatnymi możliwościami prowadzenia przez ten podmiot obrony. Jednakowoż, argumenty przedstawione w odwołaniu (powołujące posiadanie wspólnych wzorów dokumentów, brak wpływu na konkurencję) nie są wystarczające dla skutecznego wzruszenia przyjętego przez Zamawiającego domniemania faktycznego.

Ad. Zarzut nr 2) W ocenie Zamawiającego - zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp jako podstawa odrzucenia oferty jest chybiony. Zamawiający nie dokonał w oparciu o powołaną podstawę prawną odrzucenia ofert. Podjęta przez Zamawiającego czynność polegała na wykluczeniu Odwołującego. Jak wskazano w treści zawiadomienia z dnia 25.07.2024 (str. 7 uzasadnienia): „Zważywszy na powyższe Zamawiający ocenił, że istnieją wiarygodne przesłanki istnienia między ww. wykonawcami niedozwolonego porozumienia i wykluczył wykonawcę [pogrubienie Zamawiającego] FIRMA USŁUGOW O - HANDLOWA„NOWAK” R.N., ul. Widokowa 70; 32048 Jerzmanowice z postępowania”.

Tym niemniej, układ tekstu zawiadomienia, mógł wprowadzać wątpliwości co do treści czynności Zamawiającego. Informacja o wykluczeniu znalazła się w pkt. 2 Zawiadomienia opisanego: „W postępowaniu odrzucono następujące oferty”. Wedle Zamawiającego zarzut nr 2 nie powinien zostać uwzględniony, ponieważ nie jest to uchybienie, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (w rozumieniu art. 554 pzp). Oferta wykonawcy wykluczonego z postępowania podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) pzp. Co więcej, w treści przywołanego zawiadomienia wykonawcy zostali wyczerpująco poinformowani o podstawie ich wykluczenia. Treść wniesionego odwołania wyraźnie to potwierdza, jest widoczne, że Odwołujący miął pełną jasność do motywów decyzji Zamawiającego.

Tym niemniej, z ostrożności proceduralnej Zamawiający uwzględnił Zarzut nr 2.

W zakresie uwzględnionego Zarzutu nr 2 Zamawiający oświadczył, że unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzy ją w sposób jednoznacznie wskazujący na to, że art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp jest podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania, a konsekwencją powyższego jest odrzucenie jego oferty.

Ad. Zarzut nr 3) Według Zamawiającego - z uwagi na argumenty wskazane powyżej Zarzut nr 3 tj. naruszenia art. 239 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z kryteriami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może się ostać. Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Oferta ta nie podlega odrzuceniu i została złożona przez wykonawcę nie podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Z opisanych wyżej względów Zamawiający wnosił jak wskazano we wstępie: o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych (tj. Zarzutów nr 1, nr 3 oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

KIO 2720/24 W dniu 25 lipca 2024 r. Odwołujący: M.N. działający pod firmą „USŁUGI I HANDEL”NOWAK” M.N.” powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty.

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 29 lipca 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty.

Odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego: a)polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy WYŻBUD G.W. ul. Paderewskiego 77 Krzywopłoty i b)poprzedzającej ją czynności oceny ofert i odrzucenia oferty wykonawcy „USŁUGI I HANDEL”NOWAK” M.N.” (czyli skarżącego) - o których to czynnościach zamawiający zawiadomił dnia 25.7.2024 r.

Czynnościom tym zarzucił naruszenie ustawy Pzp, to jest:

1. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, jakoby wykonawca miał zawrzeć z innym wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu (Oferta nr 6 – FIRMA USŁUGOW O – HANDLOWA „NOWAK” R.N., ul.

Widokowa 70; 32-048 Jerzmanowice) porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w zakresie ustalania cen (tzw. porozumienie horyzontalne) – podczas, gdy okoliczności sprawy nie uzasadniają takiego wniosku; 2)art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, iż na gruncie normy zawartej w powołanym przepisie nie było ku temu podstaw; 3)art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z kryteriami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – a mianowicie poprzez wybór wykonawcy, którego oferta nie spełnia kryteriów wskazanych przez zamawiającego w takim stopniu, jak oferta odwołującego.

Wskazując na powyższe zarzuty i dowody, wnosił o:

1. unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy W YŻBUD G.W. ul. Paderewskiego 77 Krzywopłoty jako najkorzystniejszej; 2.unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności oceny ofert; 3.unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego – wykonawcy „USŁUGI I HANDEL”NOWAK” M.N.”; 4.nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty wykonawcy „USŁUGI I HANDEL”NOWAK” M.N.”; 5.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu poniesionych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z załączoną fakturą VAT nr 55/2024.

Odwołujący podał następujące uzasadnienie:

„Skarżonymi czynnościami jest odrzucenie oferty wykonawcy i będący jego konsekwencją wybór jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. Podstawą odrzucenia oferty jest art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie twierdzi przy tym, jakoby wykonawcy należeli do tej samej grupy kapitałowej – a więc nie upatruje naruszenia prawa w złożeniu odrębnych ofert. Jak wynika z uzasadnienia faktycznego skarżonej czynności – zamawiający uważa jedynie, jakoby wykonawca zawrzeć miał porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji wraz z innym uczestnikiem postępowania – R.N..

Przesłankami, jakie zamawiający wskazał na poparcie swojego zarzutu jest to samo nazwisko wykonawców, identycznie przygotowana graficznie treść kosztorysu oferty oraz błąd w odwołaniu (polegający na skarżeniu przez jednego wykonawcę zarzutów skierowanych do drugiego z nich). Trzeba wskazać, że nie są to przesłanki dotyczące konkurencji i nie wskazują na jakiekolwiek jej zakłócenie – i już z samej tej przyczyny nie dają podstaw do stosowania art.

108 ust 1 pkt 5 Pzp. A więc w świetle samego uzasadnienia podanego przez zamawiającego, jego stanowisko jest błędne.

Należy wskazać, że ofertę skarżącego zdążył już zamawiający w tym postępowaniu odrzucić wcześniej, a to z powodu rzekomej sprzeczności ze specyfikacją - jednakże pod wpływem argumentów podanych w odwołaniu, czynność swą unieważnił. Już przy pierwszym badaniu ofert widział zamawiający, jakie nazwisko noszą wykonawcy i jak wygląda forma graficzna składanych przez nich dokumentów. Nie jest jasna przyczyna, dla której nie postawił wówczas zarzutu zawarcia niedozwolonego porozumienia. Postępowanie w tej sprawie prowadzi tut. Izba do sygn. akt KIO 2163/24 i wnoszę o dopuszczenie dowodu z dokumentów w aktach owego postępowania, a to z zawiadomienia o wyborze oferty z dnia 17.6.2024 r., odwołania i odpowiedzi na odwołanie – na okoliczność uprzedniej oceny ofert dokonanej przez zamawiającego.

D o w ó d :1) zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 17.6.2024 r., 2)odwołanie skarżącego, 3)odpowiedź na odwołanie, - wszystko w aktach postępowania przed Izbą do sygn. akt KIO 2163/24.

Dodać przy tym należy, że jest faktem notoryjnym iż skarżący wykonawca jest synem wykonawcy Ryszarda Nowaka (składającego ofertę nr 6 w postępowaniu) – ale obaj tworzą osobne przedsiębiorstwa, nie ma między nimi powiązań kapitałowych i nie podejmują wspólnie decyzji gospodarczych. Gdyby je podejmowali, nie braliby przecież udziału w tym samym postępowaniu, w którym muszą między sobą konkurować. Tożsama strona graficzna kosztorysów ofertowych nie świadczy zaś o żadnym niedozwolonym porozumieniu, wprost przeciwnie, każdy wykonawca używa wzorów dokumentów, z których korzysta przy przygotowywaniu ofert – zaś jeśli jeden oferent jest zstępnym drugiego to jest naturalną rzeczą posiadanie przez nich wspólnych wzorów dokumentów, z których następnie korzystają. Trzeci fakt dostrzeżony przez zamawiającego, czyli omyłkowe odniesienie się we wcześniejszym odwołaniu w tym postępowaniu, do zarzutów stawianych innemu wykonawcy – jest niczym więcej jak omyłką co do treści pisma zamawiającego. Popełnienie takiej omyłki świadczy właśnie o braku porozumienia między wykonawcami, gdyby bowiem miało istnieć jakiekolwiek porozumienie, to jego strony działałyby we wspólnym interesie i starały się unikać podejrzeń. Dodać także trzeba, że nawet gdyby wykonawcy wspólnie redagowali treść odwołania – nie naruszałoby to ani prawa, ani zasad konkurencji i w

żadnym razie nie uprawniałoby zamawiającego do odrzucania ofert.

Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie próbował wyjaśnić z tymi wykonawcami kwestii stawianych im zarzutów, choć miał taką możliwość – postawił zarzut a priori, bez jakiejkolwiek próby weryfikacji swoich podejrzeń. Takie zachowanie narusza prawo, w szczególności łamie zasadę uczciwego traktowania wykonawców.

Dodać należy, że prezentowana przez zamawiającego wykładnia prawa jest rażąco sprzeczna z poglądami wypracowanymi w judykaturze.

Zamawiający nie zbadał, jaki wpływ na konkurencję miałoby mieć porozumienie między wykonawcami polegające na użyciu tego samego formularza dokumentu – i nie wyjaśnił w uzasadnieniu, w czym takowego wpływu upatruje.

Tymczasem, jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.2.2022 r. (sygn. akt KIO 201/22, opubl. w Lex nr 3361899) „nie każde porozumienie pomiędzy wykonawcami (a więc wzajemna wymiana informacji przy wspólnym składaniu ofert) stanowi podstawę do wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty. Tylko takie porozumienie, którego celem jest zakłócenie konkurencji, powinno skutkować wykluczeniem z postępowania, ale w sytuacji wiarygodnych przesłanek co do zamiaru, czy też skutku jakim jest zakłócenie konkurencji. Zakazane nie jest więc samo porozumienie między wykonawcami, lecz cel tego porozumienia lub też skutek, jakim jest zakłócenie konkurencji np.: zawyżenie cen, czy też uniemożliwienie złożenia oferty innym wykonawcom to jest wykonawcom spoza porozumienia (brak dostępu).” W niniejszej sprawie Zamawiający nie wskazał żadnej formy zakłócenia konkurencji ani nawet nie objaśnił, na czym miałoby polegać insynuowane przez niego stworzenie warunków „do dokonania manipulacji wynikiem postępowania, mające na celu wybór oferty jednego z wykonawców pozostających uczestnikiem niedozwolonego porozumienia.” (cyt. za uzasadnieniem skarżonej czynności). Stwierdzić zaś należy, że współpraca wykonawcy ze swym ojcem nie tworzyła i nie tworzy żadnych warunków utrudniających działalność innym oferentom.

Orzecznictwo podkreśla także, że sam fakt istnienia więzi rodzinnych nie pozwala stwierdzać istnienia niedozwolonego porozumienia. Wprost wskazano na tę okoliczność w wyroku KIO z dnia 9.1.2024 r. do sygn. akt KIO 3799/23 (oubl. w Lex 3704954) – „same relacje rodzinne nie są wystarczające do stwierdzenia, iż jeden z przedsiębiorców ma pozycję dominującą”. Co więcej, Izba wskazała w tymże orzeczeniu na okoliczność, która zdaje się całkowicie ujść uwagi zamawiającego w niniejszej sprawie, mianowicie „Decyzja o złożeniu oferty w tym samym postępowaniu nie jest wystarczająca dla ustalenia, iż była podyktowana wspólnym celem gospodarczym, tym bardziej, iż złożenie dwóch ofert na te same części zamówienia nie powoduje zwiększenia szansy uzyskania zamówienia, a jedynie wskazuje na konkurowanie o to samo zamówienie.” (w stanie faktycznym sprawy KIO 3799/23 zamówienie było podzielone na części, w niniejszej sprawie tak nie jest, co czyni cytowany tu pogląd Izby tym bardziej aktualnym).

Co więcej, o ile orzecznictwo istotnie pozwala zamawiającemu opierać ocenę stosowania art. 108 ust. 1 pkt 5 na wiarygodnych przesłankach, a nie dowodach, to formułuje przy tym dwa istotne warunki – których zamawiający w niniejszej sprawie nie spełnił.

Po pierwsze, z owych przesłanek musi wynikać jednoznaczny wniosek, nie zaś wnioski alternatywne (jak wskazano w wyroku KIO z 13.12.2023 r. do sygn. akt KIO 3569/23, opubl. w Lex nr 3704953 – O „ cena zachowań wykonawców musi odbywać się z uwzględnieniem całości okoliczności danej sprawy. Dowody poszlakowe, na które powołał się Zamawiający, muszą stanowić zbiór faktów, z którego łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek - o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego”. Tymczasem, jak wyżej wskazano, stan faktyczny pozwala z faktów wskazanych przez zamawiającego wywnioskować tezę o korzystaniu przez wykonawców z tych samych wzorów dokumentów i błędnego odczytania zawiadomienia zamawiającego (odniesienie zarzutów stawianych jednemu wykonawcy do drugiego z nich) – i jest to wersja co najmniej tak samo prawdopodobna, co prezentowana przez zamawiającego.

Po drugie, orzecznictwo wprawdzie zalicza współpracę wykonawców i przygotowanie jednakowych ofert do przesłanek potwierdzających zawarcie nielegalnego porozumienia – ale nigdy nie są to przesłanki ani jedyne ani główne, zawsze bowiem podstaw do tezy o zawarciu porozumienia upatruje się w zachowaniach odnoszących się do innych oferentów i do przebiegu postępowania. W wyroku z dnia 7.9.2023 r. (do sygn. akt KIO 2512/23, opubl. w Lex nr 3634653) wyliczając okoliczności takiej jak „powiązania rodzinne, uprzednia współpraca w ramach jednej firmy, korzystanie z własnych zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, jednakowo przygotowane pod względem formy i treści oświadczenie zawarte w ofercie obu Wykonawców, dotyczące posiadanych zasobów (dysponowania pojazdami)” wskazano również „powtarzający się schemat postępowania w zakresie rozstawiania ofert i wycofywania jednej z nich” i dopiero wszystkie te okoliczności razem wzięte uznano za potwierdzające zawarcie nielegalnego porozumienia zakłócającego konkurencję. Nietrudno dostrzec, że poza dwoma elementami powtarzającymi się w niniejszej sprawie (powiązania rodzinne i jednakowa forma części oferty) żadne inne z tych okoliczności nie występują – a w szczególności

nie doszło ani do „rozstawiania” ofert ani do wycofywania którejkolwiek z nich.

Tym samym skarżona czynność nie może się ostać w świetle okoliczności sprawy i w świetle wykładni prawa, ukształtowanej w orzecznictwie.

Nadmienić trzeba, że postępowanie zamawiającego należy ocenić szczególnie krytycznie – bowiem ofertę skarżącego zdążył on już w tym postępowaniu odrzucić wcześniej i nie formułował wówczas zarzutów takich, jakie stawia obecnie, tymczasem po tym, jak skarżący trafnie wytknął mu błąd (dotykający notabene większość wykonawców), zamawiający decyduje się postawić mu zarzut bardzo doniosły i zmierzający do zdyskwalifikowania wykonawcy nie tylko w tym postępowaniu, ale i w innych w przyszłości. Co więcej, zamawiający stara się zastosować tak dotkliwą sankcję wobec wykonawcy mimo, że w istocie nie ma ku temu podstaw. W tych okolicznościach zarzut naruszania konkurencji – należałoby postawić raczej zamawiającemu, gdyż jego postawa może być poczytana za próbę bezpodstawnego eliminowania wykonawcy z rynku.

Skoro odrzucenie oferty nastąpiło z naruszeniem prawa – narusza prawo również czynność wyboru innej oferty jako najkorzystniejszej. Również i ta czynność nie może się ostać.

W tym stanie rzeczy wnoszę jak w petitum niniejszego odwołania.”

Pismem z dnia 9 sierpnia 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o:

1. oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego, tj.

Zarzutu nr 1 oraz Zarzut nr 3; 2.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych.

W swojej odwołaniu podał następującą motywację:

„W treści odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów p.z.p:

Zarzut nr 1: art. 108 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez uznanie, jakoby wykonawca miał zawrzeć z innym wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu (Oferta nr 6 – FIRMA USŁUGOW O – HANDLOWA „NOWAK” R.N., ul. Widokowa 70; 32-048 Jerzmanowice) porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w zakresie ustalania cen (tzw. porozumienie horyzontalne) – podczas, gdy w ocenie Odwołującego okoliczności sprawy nie uzasadniają takiego wniosku Zarzut nr 2: art. 108 ust. 1 pkt. 5 Pzp – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, że treść powołanej normy nie daje podstawy do takiej czynności; Zarzut nr 3: art. 239 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z kryteriami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – a mianowicie poprzez wybór wykonawcy (W YŻBUD G.W. ul. Paderewskiego 77 Krzywopłoty), którego oferta nie spełnia kryteriów wskazanych przez zamawiającego w takim stopniu, jak oferta odwołującego We wniosku co do rozstrzygnięcia Odwołujący wnosi o:

1. unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy W YŻBUD G.W. ul. Paderewskiego 77 Krzywopłoty jako najkorzystniejszej; 2.unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert; 3.nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty wykonawcy „USŁUGI I HANDEL ”NOWAK” M.N.”; 4.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu poniesionych kosztów postępowania; W ocenie Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.