Postanowienie KIO 2163/24 z 10 lipca 2024

1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy M.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Usługi i Handel „NOWAK” M.N.” z siedzibą w Jerzmanowicach kwoty ​ 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca

………………….…….…….

Sygn. akt

KIO 2163/24

U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Gmina Skała prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa parkingu przy Szkole Podstawowej nr 2 im. bł. Salomei w Skale oraz Zespole Szkół i Placówek Oświatowych im. W.Ł. w Skale”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00264280/01.

W dniu 21 czerwca 2024 roku Odwołujący działając na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.; dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec od czynności Zamawiającego : a)polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy WYŻBUD G.W. ul. Paderewskiego 77 Krzywopłoty i b)poprzedzającej ją czynności odrzucenia oferty wykonawcy „USŁUGI I HANDEL ”NOWAK” M.N.” (czyli mojej) - o których to czynnościach Zamawiający zawiadomił dnia 17 czerwca 2024 r.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako rzekomo niezgodnej z SW Z z powodu niezgodności kosztorysu ofertowego z aktualnym przedmiarem robót – mimo, iż takowa niezgodność ​ nie występuje a omyłka pisarska, jaka znalazła się w treści oferty, nie ma znaczenia merytorycznego; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, iż odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia i załączył dowody, które nie potwierdzają, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia – a przeciwnie, dowodzą, że cena nie jest rażąco niska; 3)art. 226 ust. 1 pkt. 12 Pzp przez odrzucenie oferty mimo, iż wykonawca wyraził pisemną zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą; 4)art. 239 Pzp przez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z kryteriami wskazanymi ​ w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – a mianowicie poprzez wybór wykonawcy, którego oferta nie spełnia kryteriów wskazanych przez zamawiającego ​ w takim stopniu, jak oferta odwołującego.

Odwołujący, w celu wykazania, że wykonawca wyraził pisemną zgodę na przedłużenie terminu wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentów postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, a mianowicie z podpisanego przez wykonawcę „USŁUGI I HANDEL”NOWAK” M.N.” dokumentu zawierającego zgodę na przedłużenie związania ofertą do dnia 2 lipca 2024 r. oraz ze sporządzonej w takiej samej formie odpowiedzi na wezwanie dotyczące rażąco niskiej ceny.

Odwołujący wniósł o:

-unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy W YŻBUD G.W. ul. Paderewskiego 77 Krzywopłoty jako najkorzystniejszej, -unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego – wykonawcy „USŁUGI I HANDEL”NOWAK” M.N.”, -nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych ofert ​ w postępowaniu z uwzględnieniem oferty wykonawcy „USŁUGI I HANDEL”NOWAK” M.N.”, -zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu poniesionych kosztów postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:

W przedmiotowym postępowaniu, dotyczącym zamówienia publicznego pt: „Budowa parkingu przy Szkole Podstawowej nr 2 im. bł. Salomei w Skale oraz Zespole Szkół i​ Placówek Oświatowych im. W.Ł. w Skale” – znak zamawiającego GI.271.I.2.2024.SS – odwołujący podał, że złożył ofertę, która zawierała najniższą cenę i​ taki sam okres gwarancji, jaki oferowali pozostali wykonawcy (konkretnie 291.201,92 zł i 60 miesięcy).

Zamawiający wezwał Odwołujacego do złożenia wyjaśnień co do ceny (uznając ją za rażąco niską) – co uczynił także w stosunku do kilku innych wykonawców – i zażądał przedłużenia terminu związania ofertą.

Odwołujący podał, że udzielił odpowiedzi w przepisanej formie (to znaczy elektronicznie) – wyrażając zgodę na związanie ofertą oraz udzielając wyjaśnień.

Dodatkowo na wezwanie zamawiającego każdy z wykonawców zmodyfikował ofertę z​ powodu zmiany ogłoszenia, a konkretnie wprowadzenia przez zamawiającego innego przedmiaru robót. Zamawiający przewiduje rozliczenie kosztorysowe, stąd częścią oferty ​ a być kosztorys, uwzględniający roboty wymienione w przedmiarze. O ile wcześniej zamawiający wymagał m wprowadzenia pozycji: „Wykonanie koryta na poszerzeniach chodników w gruncie kat. II-IV - 35 cm głębokości koryta wraz z utylizacją gryzu” [pisownia oryginału – „gryzu” zamiast „gruzu”], o tyle od 24.4.2024 r. zastąpił tę pozycję pozycją merytorycznie podobną, mianowicie „Wykonanie koryta pod warstwy konstrukcyjne gr. kat II-IV gł. 35 cm wraz z utylizacją”. Dodać należy, że mimo zmiany słów opisu, nie uległa zmianie ilość materiału do utylizacji – zamawiający nadal określał ją na 3016,56 m2.

Odwołujący podał, że wprowadził analogiczną zmianę w swoim kosztorysie ofertowym – jednakże wskutek omyłki pisarskiej nadal pozostało w nim sformułowanie o wykonaniu koryta „na poszerzenie chodników” zamiast „pod warstwy konstrukcyjne” (pozostał kod KNR oraz ilość zgodne z przedmiarem znowelizowanym przez zamawiającego).

W dniu 17 czerwca 2024 r. zamawiający dokonał oceny ofert, odrzucając moją ofertę i​ w związku z tym wybierając ofertę z wyższą ceną, złożoną przez wykonawcę W YŻBUD G.W. ul. Paderewskiego 77 Krzywopłoty.

Odwołujący podał, że jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołujacego Zamawiający wskazał, jakoby Odwołujący miał nie udzielić wyjaśnień w przedmiocie ceny, nie wyrazić zgody na przedłużenie terminu związania ofertą – a co do kosztorysu, zamawiający napisał : „kosztorys ofertowy dołączony do oferty został sporządzony niezgodnie z SW Z.

Kosztorys ofertowy nie był sporządzony zgodnie z aktualną wersją przedmiarów załączoną do SWZ ​ dniu 24.04.2024r W kosztorysie wpisano w pozycji 1.2 – Wykonanie koryta w n​ a poszerzeniach chodników w gruncie kategorii II-IV- 35 cm głębokości koryta wraz z​ utylizacją gruzu (ilość 3016,56 m2) co jest niezgodne ze zaktualizowanym w dniu 24.04.2024r przedmiarem robót.

Ponieważ umowa rozliczana jest kosztorysowo, nie jest możliwe jej poprawne rozliczenie jeżeli Wykonawca ujął niezaktualizowane pozycje.”

Odrzucenie oferty zdaniem Odwołujacego było bezpodstawne i stanowi naruszenie ustawy.

Odwołujący podał, że udzielił wyjaśnień na wezwanie w kwestii rażąco niskiej ceny – zamawiający mija się więc z prawdą twierdząc, jakoby było inaczej. Podał Odwołujący, ż​ e Zamawiający z wyjaśnieniami nie polemizował, a w uzasadnieniu odrzucenia oferty n​ ie ustosunkował się do nich w ogóle, czym naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.

Odwołujący podał, że złożył oświadczenie o zgodzie na przedłużenie terminu związania ofertą – co również zamawiający pominął milczeniem i stwierdził błędnie, jakoby było inaczej. Naruszył tym samym art. 226 ust. 1 pkt. 12 Pzp.

Zamawiający stwierdził także, iż nieujęcie pozycji kosztorysowej w aktualnym brzmieniu

​ma czynić ofertę niezgodą z SWZ z uwagi na kosztorysowy charakter rozliczenia – i​ to twierdzenie jest sprzeczne z prawem w ocenie Odwołujacego. Zamawiający stracił bowiem z pola widzenia fakt, że zarówno dotychczasowe jak i nowe brzmienie przedmiaru dotyczą w istocie tej samej czynności – wykonania koryta o zadanej powierzchni (​ i głębokości). Pomiędzy poprzednim i obecnym brzmieniem kosztorysu nie ma różnicy ani ​ charakterze samego obiektu (koryto) ani w jego wymiarach, taka sama jest także kategoria grubości gruntu oraz w powierzchnia do usunięcia. Jedyna różnica to cel wykonania robót – zamiast „chodników” pojawiły się „warstwy konstrukcyjne” i zniknęło słowo „gruz” (notabene zostało słowo „utylizacja”). A zatem w istocie prace są takie same.

Odwołujący podał, że samo uzasadnienie odrzucenia oferty potwierdza jego słowa – gdyby koryto na poszerzenie chodników miało być czym innym niż koryto pod warstwy konstrukcyjne, zamawiający by to wytknął. Tymczasem jedyną podstawą stanowiska zamawiającego w kwestii zgodności oferty z SWZ jest użycie innego zwrotu niż użyty ​ przedmiarze – bez względu na to, co ten zwrot ma znaczyć. w Zamawiający nie dostrzegł tymczasem, że wynagrodzenie kosztorysowe – zgodnie z art. 629 Kodeksu cywilnego – polega na określeniu zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów. A więc elementy dotyczące celu wykonywania prac (tu: chodnik, warstwy konstrukcyjne) nie mają prawnego znaczenia. Liczy się jedynie to, jaki element ma być wykonany (tu: koryto). A więc zmiana przedmiaru, wprowadzona przez zamawiającego, n​ ie zmienia zasad kosztorysowego rozliczenia pracy, zamierzonej w tym punkcie przedmiaru. A zatem omyłka pisarska, jaką popełnił Odwołujący – jest pozbawiona znaczenia prawnego, m. in. właśnie dlatego, że rozliczenie z zamawiającym ma być kosztorysowe czyli na podstawie planowanych pracy i przewidywanych kosztów. Moja oferta jest więc zgodna z SWZ, mimo rozbieżności co do niektórych słów użytych w kosztorysie ​ stosunku do nowej wersji przedmiaru. Skoro odrzucenie mojej oferty nastąpiło w z​ naruszeniem prawa – narusza prawo również czynność wyboru innej oferty jako najkorzystniejszej. Również i ta czynność nie może się ostać.

Izba ustaliła:

Pismem z dnia 9 lipca 2024 roku, przesłany w tym samym dniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający powiadomił między innymi o tym, że:

W imieniu Zamawiającego, w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 czerwca 2024r, złożone przez M.N., działającego pod firmą „USŁUGI I HANDEL” M.N.” z siedzibą w Jerzmanowicach przy ul. Polnej 2 (dalej Odwołujący) od czynności Zamawiającego – Gminy Skała, podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych pod nazwą: „Budowa parkingu przy Szkole Podstawowej nr 2 im. bł. Salomei w Skale oraz Zespole Szkół i Placówek Oświatowych im. W.Ł. w Skale” – znak zamawiającego GI.271.I.2.2024.SS, (dalej jako Postępowanie), wnoszę o:

1. oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego, t​ j. Zarzutu nr 2, Zarzutu nr 3 oraz Zarzut nr 4;
2. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych.

Ad. Zarzut nr 1)

1. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 pzp. Podstawą faktyczną odrzucenia była fakt sporządzenia oferty w oparciu o kosztorys, który był niezgodny z przedmiarem wskazanym w SW Z. Rzeczony przedmiar był przez Zamawiającego aktualizowany w toku postępowania dwukrotnie: pierwszy raz w dniu 18.04.2024, zaś jego ostateczna wersja została wprowadzona zmianą do SW Z w dniu 24.04.2024.

Wykonawca natomiast złożył ofertę, która w pozycji 1.2 stanowiła kompilację trzech przedmiarów: jego wersji pierwotnej, wersji zmodyfikowanej w dniu 18.04.2024 oraz wersji ostatecznej z dnia 24.04.2024. W kosztorysie wpisano w pozycji 1.2 – „Wykonanie koryta na poszerzeniach chodników w gruncie kategorii II-IV- 35 cm głębokości koryta wraz z utylizacją gruzu (ilość 3016,56 m2)”. Powyższy zapis jest niezgodny z pozycją 1.2 ostatecznej wersji przedmiaru, zgodnie z którą winno być wycenione: „Wykonanie koryta pod warstwy konstrukcyjne gr. Kat II-IV gł. 35 cm wraz z utylizacją”.

W treści Odwołania argumentuje, że zarówno dotychczasowe jak i nowe brzmienie przedmiaru dotyczą w istocie tej samej czynności – wykonania koryta o zadanej powierzchni (i głębokości). Pomiędzy poprzednim i obecnym brzmieniem kosztorysu nie ma różnicy ani w charakterze samego obiektu (koryto) ani w jego wymiarach, taka sama jest także kategoria grubości gruntu oraz powierzchnia do usunięcia. Jedyna różnica to cel wykonania robót – zamiast „chodników” pojawiły się „warstwy konstrukcyjne” i zniknęło słowo „gruz” (notabene zostało słowo „utylizacja”). A zatem w istocie prace są takie same.

Zamawiający uwzględnia Odwołanie w zakresie Zarzutu nr 1.

Ad Zarzut nr 2, Zarzut nr 3 i Zarzut nr 4

1. Zarzuty nr 2, nr 3 i nr 4 są bezzasadne. Jedyną podstawą odrzucenia oferty Odwołującego była ta, która została

określona Zarzutem nr 1.

Pozostałe Zarzuty odnoszą się nie do oferty złożonej przez Odwołującego – M.N. ale do innego Wykonawcy, który złożył ofertę w Postępowaniu. Wykonawcą tym jest R.N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: FIRMA USŁUGOWO - HANDLOWA„NOWAK” R.N., ul. Widokowa 70; 32-048 Jerzmanowice.

Wobec powyższego Zamawiający nie uwzględnia Odwołania w zakresie Zarzutów nr 2, nr 3, i nr 4.

Zamawiający informuje, że unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 17.06.2024r. oraz że powtórzy czynności oceny i wyboru ofert, przy czym, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionego Zarzutu nr 1, Zamawiający nie będzie odrzucał oferty Odwołującego w oparciu o faktyczną podstawę określoną Zarzutem nr 1.

Do powyższego pisma zostały załączone również następujące dokumenty: - Zawiadomienie o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 9 lipca 2024 roku, które w swej treści między innymi zawiera:

1. Zamawiający informuje, że dokonuje czynności unieważnienia czynności z dnia 17.06.2024 polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej. - Potwierdzenie wysłania do wykonawców zawiadomienia o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, - Potwierdzenie wysłania odpowiedzi na odwołanie do M. Nowak.

Informację o czynności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania t​ j. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający przesłał wykonawcom w dniu 17 czerwca 2024 roku (pismo z dnia 17 czerwca 2024 roku).

Izba stwierdziła:

Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy odwoławczej, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 9 lipca 2024 roku Zamawiający poinformował, ż​ e unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 17.06.2024r. Zamawiający wraz z „Odpowiedzią na odwołanie” zawierającą powyższe oświadczenie, przesłał również potwierdzenie przekazania Zawiadomienie o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 17 czerwca 2024 roku. Te działania Zamawiającego, w tym dokonana czynność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 17 czerwca 2024 roku stanowią podstawę wydania postanowienia, bowiem gdy czynność stanowiąca podstawę odwołania została unieważniona przez Zamawiającego w bezpośrednim powiązaniu ze złożonym odwołaniem – zbędne jest prowadzenie postępowania odwoławczego opartego na tej właśnie unieważnionej czynności.

Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na dzień wydania postanowienia, nie istnieje czynność Zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia odwołania, co Izba ustaliła w oparciu o dokumenty przedstawione przez Zamawiającego za pismem z dnia 9 lipca 2024 roku. Izba miała na uwadze również oświadczenie Zamawiającego przytoczone powyższej, a odnoszące się do tego, ż​ e czynność z dnia 17 czerwca 2024 roku została unieważniona przez Zamawiającego. Tym samym nie istnieją faktycznie czynności objęte zarzutami odwołania.

W oparciu o stanowiskiem doktryny „podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).

Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania.

Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu

prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie ​ kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. w ​W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest ​ pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. w Wymaga także podkreślenia, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian ​ toku postępowania odwoławczego – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku w postępowania przed Izbą.

W tym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 2 ustawy zaszła podstawa do umorzenia postępowania, co znajduje odzwierciedlenie ​ orzecznictwie Izby np. Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 2557/22; w Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 3052/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1​ 2 kwietnia 2023 roku sygn. akt KIO 905/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z​ dnia 13 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1557/23: Postanowienie z dnia 24 stycznia 2024 roku sygn. akt KIO 118/24; Postanowienie z dnia 7 marca 2024 roku sygn. akt 650/24; Postanowienie z dnia 10 kwietnia 2024 roku sygn. akt 1035/24.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania n​ a podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, w oparciu o który to przepis Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Przewodnicząca

..……………………………………