Postanowienie KIO 2667/22 z 26 października 2022

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Bliżyn oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych” zostało wszczęte ogłoszenie o zamówieniu: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 28 września 2022 roku pod numerem 2022/S 187-529685.

W dniu 10 października 2022 r. wykonawca MS-EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw udzielonych w dniu 10 października 2022 r. przez prezesa zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 10 października 2022 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 353(1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 oraz art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz.U. z 2022, poz. 1297 ze zm.) (dalej jako „ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”)

przez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji usługi i zakresu odpowiedzialności wykonawcy przez wadliwe odniesienie do art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz nałożenie na Wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu (zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach), podczas gdy w warunkach realizacji usługi w Gminie Bliżyn jest to obiektywnie niemożliwe nawet przy dochowaniu najwyższej staranności ze strony wykonawcy (Zarzut 1);

1. art. 433 pkt 4 w zw. z art. 99 ust. 1 i w zw. z art. 16 przez niezagwarantowanie minimalnej wartości świadczenia wykonawcy (Zarzut 2);
2. art. 353 (1) kc w zw. art. 99 ust. 1, 2, 4 i w zw. z art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie wymagań niejednoznacznych w zakresie projektowanych postanowień umowy, ponieważ nie wynikają z nich szczegółowe i konkretne zasady obsługi PSZOK, co uniemożliwia ocenę zakresu zobowiązań wykonawcy (Zarzut 3),
3. art. 353(1) kc w zw. art. 99 ust. 1 i 4 i w zw. z art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, SWZ i postanowień umowy z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji usługi w zakresie terminu realizacji usług, który został określony konkretnymi datami, braku określenia okresu przygotowawczego poprzedzającego rozpoczęcie świadczenia usług zapewniającego możliwość wykonania czynności przygotowawczych (Zarzut 4),
4. art. 353(1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 iw zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji usługi przez wadliwe ustalenie terminu na realizację reklamacji (Zarzut 5),
5. art. 439 w zw. z art. 353 (1) kc i art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez brak uregulowania dodatkowo waloryzacji powiązanej z cenami paliwa jako jednego z kluczowych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, co w sytuacji znacznego wzrostu kosztów paliwa skutkuje przeniesieniem na Wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych ze świadczeniem usługi (Zarzut 6),
6. art. 353 (1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji usługi przez wadliwe ustalenie terminu na realizację odbioru odpadów z PSZOK (Zarzut 7),
7. art. 353 (1) kc i art. 471 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego przez ustalenie nadmiernych i niemożliwych do realizacji zasad kontroli prawidłowości segregacji (Zarzut 8),
8. art. 353(1) kc i art. 471 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego przez brak wyczerpującej regulacji dotyczącej ważenia pojazdów uwzględniającej także obiektywną możliwość realizacji usług (Zarzut 9),
9. art. 353(1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez brak jednoznacznej regulacji w zakresie dokumentów ważenia przekazywanych zamawiającemu (Zarzut 10),
10. art. 353 (1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez brak jednoznacznej regulacji w zakresie wskazania terminu przedstawienia harmonogramu odbioru odpadów (Zarzut 11),
11. art. 353(1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez brak jednoznacznej regulacji w zakresie wskazania terminu przekazania harmonogramu odbioru odpadów mieszkańcom (Zarzut 12),
12. art. 353(1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez formu-

łowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego przez nałożenie obowiązku przekazywania kart przekazania odpadów (wymaganie nadmiernej sprawozdawczości) (Zarzut 13),

1. art. 353 (1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego przez nałożenie obowiązku przekazywania sprawozdania z systemu monitoringu GPS (Zarzut 14),
2. art. 353(1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego przez nałożenie w umowie obowiązku przeprowadzenia szkolenia dla sołtysów z potrzeby i zasad segregacji odpadów podczas gdy jest to pozacenowe kryterium oceny ofert, a więc nieobowiązkowe (Zarzut 15),
3. art. 99 ust. 1 oraz art. 240 w zw. z art. 16 przez formułowanie niejednoznacznego opisu kryterium pozacenowego w zakresie szkolenia dla sołtysów z potrzeby i zasad segregacji odpadów (Zarzut 16),
4. art. 353 (1) kc, art. 395 kc i art. 471 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust.

1 przez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego przez ustalenie nadmiernego zakresu dokumentów wymaganych do rozliczenia (Zarzut 17),

1. art. 433 pkt 1 i 2 , art. 353 1 kc, art. 471 kc oraz art. 480 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy z naruszeniem granic swobody umów, równości i lojalności kontraktowej przez formułowanie kar umownych nadmiernych, niejasnych, pozostających bez związku z należytym wykonaniem umowy, bez powiązania z winą 2ykonawcy w zakresie kar umownych dotyczących art. 9x ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Zarzut 18),
2. art.433 pkt 1 i 2 , art. 3531 kc, art. 471 kc oraz art. 480 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy z naruszeniem granic swobody umów, równości i lojalności kontraktowej przez formułowanie kar umownych nadmiernych, niejasnych, pozostających bez związku z należytym wykonaniem umowy i bez powiązania z winą Wykonawcy w zakresie kary umownej dotyczącej przerw w odczycie GPS (Zarzut 19),
3. art. 433 pkt 1 i 2 , art. 353(1) kc, art. 471 kc oraz art. 480 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy z naruszeniem granic swobody umów, równości i lojalności kontraktowej i zasady współdziałania przez formułowanie kar umownych nadmiernych, niejasnych, pozostających bez związku z należytym wykonaniem umowy i bez powiązania z winą wykonawcy w zakresie kary umownej za błędne ważenie (Zarzut 20),
4. art. 433 pkt 1 i 2 , art. 353 (1) kc, art. 471 kc oraz art. 480 kc w zw. z art. 99 ust.1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy z naruszeniem granic swobody umów, równości i lojalności kontraktowej przez formułowanie kar umownych nadmiernych, niejasnych, pozostających bez związku z należytym wykonaniem umowy i bez powiązania z winą Wykonawcy oraz konkretnym obowiązkiem wykonawcy w zakresie kary umownej za niedochowanie aspektów społecznych (Zarzut 21),
5. art. 353 (1) kc, art. 471 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy z naruszeniem granic swobody umów, równości i lojalności kontraktowej i zasady współdziałania przez bez powiązania z zawinieniem wykonawcy w zakresie odpowiedzialności za niezgodny z przepisami prawa odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych i wszelkie szkody z tym związane powstałe na osobach i mieniu (Zarzut 22),
6. art. 353(1) kc, art. 471 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego przez wymaganie dokumentów DPR na potwierdzenie zagospodarowania odpadów (Zarzut 23),
7. art. 353 (1) kc, art. 471 kc w zw. z art. 99 ust.1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób narusza-

jący zasady współżycia społecznego przez zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umów i okazania ich zamawiającemu w zakresie przekazywania odebranych selektywnie zbieranych odpadów do instalacji przetwarzania tych odpadów (Zarzut 24)

1. art. 353 (1) kc, art. 471 kc w zw. z art. 99 ust.l i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego przez zobowiązanie wykonawcy do naprawy lub ponoszenia wg wyboru zamawiającego kosztów naprawy szkód wyrządzonych podczas wykonywania usługi wywozu odpadów komunalnych na terenie Gminy Bliżyn i bez ograniczenia kosztów takich napraw (Zarzut 25),
2. art. 99 ust. 1 w zw. art. 16 i art. 8 ust. 1 przez nieprecyzyjne, a przez to uniemożliwiające ustalenie zakresu obowiązku wykonawcy określenie ilości altan i pojemników (Zarzut 26),
3. art, 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 w zw. z art. 471 kc przez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego przez nieokreślenie jednoznacznie, że odpowiedzialność za szkody w wyposażeniu PSZOK dotyczy tylko przypadków zawinionych przez wykonawcę (Zarzut 27);
4. art. 353 (1) kc, art. 395 kc i art. 471 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust.

1 przez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nadmiernie uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umów i zasad odpowiedzialności wykonawcy przez brak jednoznacznego wskazania, że prawo odstąpienia przez zamawiającego w zakresie par. 9 ust. 7-10 dotyczy tylko przypadków zawinionych przez wykonawcę (Zarzut 28),

1. art. 353 (1) kc, art. 395 kc i art. 471 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust.

1 przez formułowanie postanowień umowy z naruszeniem granic swobody umów, równości i lojalności kontraktowej i zasady współdziałania w zakresie pominięcia uprawnienia wykonawcy do odstąpienia od umowy z zamawiającym w przypadku naruszenia istotnych obowiązków umownych przez zamawiającego (Zarzut 29),

1. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 95 ust. 1 oraz art. 353 (1) kc w zw. z art. 95 ust. 1 i art. 8 ust.

1 przez formułowanie postanowień SWZ (OPZ) oraz umowy w sposób niejednoznaczny w zakresie wskazania osób objętych obowiązkiem zatrudnienia (Zarzut 30),

1. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 przez niejednoznaczne i wzajemnie niespójne uregulowanie przesłanek zmian umowy w par. 12 projektowanych postanowień umowy (wzorze umowy) oraz rozdziale XXII SWZ (Zarzut 31)
2. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez niejednoznaczne, wprowadzające w błąd oraz niezgodne z art.

6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach uregulowanie w Formularzu ofertowym informacji dotyczących miejsc zagospodarowania odpadów - wskazanie wyłącznie na instalacje komunalne (Zarzut 32).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ, Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), projektowanych postanowień umowy oraz Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie i w sposób szczegółowo określony w dalszej części odwołania, przy czym wprowadzane modyfikacje muszą skutkować dostosowaniem wszystkich dokumentów zamówienia oraz Ogłoszenia o zamówieniu, wobec których jest to niezbędne w celu zapewnienia ich spójności.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów , interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność zamawiającego uniemożliwia odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia na warunkach zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Odwołujący wskazał także, że uwzględnienie odwołania doprowadzi do zgodności warunków zamówienia z prawem i ubiegania się o zamówienie bez ryzyka dla ważności zawartej umowy. Ponadto odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ww. czynność zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału odwołującego w postępowaniu. Warunki zamówienia zaskarżone tym odwołaniem utrudniają odwołującemu dostęp do zamówienia, tj. opracowanie i złożenie korzystnej i konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uzyskania niniejszego zamówienia (wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2016 r. KIO 443/16). Objęta odwołaniem czynność zamawiającego prowadzi do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego polegającej na uniemożli-

wieniu odwołującemu ubiegania się o zamówienie na zgodnych z prawem i uczciwą konkurencją warunkach i uzyskania zamówienia, a zatem uzyskania zysku z tytułu jego wykonania.

W dniu 25 października 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że w wyniku udzielenia odpowiedzi na zadane pytania, które odwołujący wniósł do zamawiającego przed wniesieniem odwołania i udzielenie na nie odpowiedzi zgodnie z żądaniami w odwołaniu Zamawiający uwzględnił zarzuty w części oznaczonych numerami; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30 i 31.

W pozostałym zakresie zarzuty oznaczone numerami; 9, 13, 17, 19, 25 i 32 nie zostały uwzględnione zgodnie z żądaniem w udzielonych odpowiedziach, lecz zmieniony ich charakter i znaczenie w wyniku udzielonej odpowiedzi zmieniło się również źródło zarzutów w kontekście ich odniesienia do pierwotnych zapisów SWZ i załącznikach.

W załączniku zamawiający złożył udzielone przez gminę odpowiedzi oraz sprostowanie do udzielonych odpowiedzi które są dostępne na stronie internetowej prowadzonego postępowania

W dniu 26 października 2022 r. odwołujący w związku z otrzymaną w dniu 25 października 2022 roku odpowiedzią na odwołanie udzieloną przez zamawiającego, w której to odpowiedzi na odwołanie zamawiający uwzględnił w części zarzuty oznaczone numerami: 1- 8, 1012, 14-16, 18, 20-24, 26-31 oświadczył, że wycofuje wszystkie pozostałe zarzuty odwołania, tj. wycofuje odwołanie w części, w jakiej zarzuty odwołania nie zostały uwzględnione przez zamawiającego i wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy. Wskazał, że w związku z powyższym w chwili obecnej żaden z zarzutów odwołania nie jest sporny.

Wniósł o zwrot kwoty 15 000 zł uiszczonej tytułem wpisu od odwołania na rachunek bankowy odwołującego.

Izba zważyła, co następuje:

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy.

Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawne dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy.

Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.

Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego, zamawiający uwzględnił część zarzutów odwołania, odwołujący cofnął pozostałe zarzuty, a po stronie zamawiającego nikt nie przystąpił. Tak ustalony stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę art. 522 ust. 3, co obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego.

Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całość na skutek uwzględnienia w części zarzutów przez zamawiającego wycofania pozostałych zarzutów, koszty, o których mowa w znosi się wzajemnie, a Izba orzeka o

dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości ., to do zwrotu pozostała ta kwota, o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji.

Przewodniczący

..........................

10