Postanowienie KIO 264/11 z 23 lutego 2011

Odwołujący - 1.Bartłomiej Bujak, Prywatny Zakład Usługowo-Handlowy „BUDOREX 2” Bartłomiej Bujak w Bytomiu i 2.Dobromir Bujak, Firma „BDB” Dobromir Bujak w Bytomiu wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego Instytutu Metalurgii śelaza im. Stanisława Staszica w Gliwicach polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej, która w ocenie odwołującego, nie była najkorzystniejsza w rozumieniu siwz.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1. obrazę przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2010 r. nr 182 poz. 1228), zwanej dalej ustawą, poprzez niewłaściwą ich

wykładnię,

1. naruszenie przepisów proceduralnych przepisanych ustawą mających wpływ na wynik postępowania poprzez odrzucenie oferty odwołującego, która jest najkorzystniejsza w rozumieniu siwz, tym samym
2. naruszenie art. 2 pkt 5, art. 7, w tym w szczególności ust. 1 tego przepisu, art. 89 ust. 2 ustawy i innych, jednocześnie wniósł o:
3. uchylenie decyzji zamawiającego o wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno–Usługowo–Handlowe „EGO" S.A. z siedzibą w Katowicach przy ul.

Modrzejewskiej 1, jako oferty najkorzystniejszej,

1. powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w rozumieniu przepisów ustawy i siwz,
3. zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych,
4. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego w kwocie odpowiadającej wynagrodzeniu przewidzianemu dla radcy prawnego.

Na podstawie akt sprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła:

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Modernizacja fragmentu hali nr 11 dla potrzeb montażu próżniowego pieca indukcyjnego w Instytucie Metalurgii śelaza” prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 17 grudnia 2010 r., poz. 363371.

3

Zawiadomienie o odrzuceniu oferty zamawiający przesłał odwołującemu w dniu 2 lutego 2011 r., faksem na numer 32 2345310 (pismo z dnia 2 lutego 2011 r. DZ/270/ZP-311/2010).

Odwołanie w formie pisemnej zostało wniesione do Prezesa Izby w dniu 9 lutego 2011 r. (nadanie pisma przesyłką poleconą w placówce „Bytom 7 DG” nastąpiło w dniu 7 lutego 2011 r. – według załączonej koperty).

Wpis od odwołania został uiszczony w dniu 7 lutego 2011 r. w kwocie 10 000 zł.

Kopia odwołania została przesłana zamawiającemu w dniu 4 lutego 2011 r.

Zamawiający przesłał kopię odwołania wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno–UsługowoHandlowe „EGO” S.A., 40-582 Katowice, ul. Modrzejewskiej 1 w dniu 7 lutego 2011 r., wzywając jednocześnie wykonawcę do przystąpienia do postępowania odwoławczego (numer faksu 32 7874587).

Wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, doręczając zgłoszenie przystąpienia Prezesowi Izby w formie pisemnej w dniu 11 lutego 2011 r. (faksem w dniu 10 lutego 2011 r.).

Zamawiający pismem z dnia 14 lutego 2011 r. DZ/270/ZP-311/2011 L.dz. 549, wniesionym do Prezesa Izby w dniu 15 lutego 2011 r., w odpowiedzi na odwołanie, uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp oraz wniósł o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym i wzajemne zniesienie kosztów postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy.

KIO zważyła.

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Przepis art. 180 ust. 4 ustawy Pzp w brzmieniu obecnie obowiązującym stanowi, że odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób

określony w art. 27 ust. 2, tj. faksem lub drogą elektroniczną.

Ustawa Pzp zakreśla termin na wniesienie odwołania, a jednocześnie ustanawia zamknięty katalog form, w jakich odwołanie może zostać wniesione.

Nowelizacja przepisów dokonana ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo 4

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) zniosła dualizm w zakresie zachowania terminu na wniesienie odwołania (przepisy ustawy Pzp w brzmieniu sprzed wskazanej nowelizacji stanowiły, że: „złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Urzędu” - art. 184 ust. 2 zd. 2) oraz wskazała nowego adresata odwołania – Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, stanowiąc, że ustawowy termin na wniesienie odwołania zostaje zachowany wyłącznie wtedy, gdy odwołanie w zakreślonym terminie wpłynie do Prezesa Izby, a więc jest faktycznie doręczone Prezesowi. Brak jest domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby.

Ustawodawca zrezygnował z poprzedniego unormowania, więc jego celem było utożsamienie pojęcia „wniesienie odwołania” z jego doręczeniem.

Odwołujący otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty w dniu 2 lutego 2011 r. w sposób określony w art. 27 ust. 2 Pzp, zatem termin na wniesienie odwołania rozpoczął bieg od dnia 3 lutego 2011 r. i upłynął w dniu 7 lutego 2011 r.

Odwołujący zachowałby termin na wniesienie odwołania w przypadku, gdyby odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby nie później niż dnia 7 lutego 2011 r. Tymczasem odwołujący tego dnia złożył odwołanie w placówce pocztowej operatora publicznego. Odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby po upływie terminu przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Prezentowany pogląd dotyczący zachowania terminu na wniesienie odwołania kształtuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. postanowienia: z dnia 18 maja 2010 r. sygn. akt KIO 803/10, z dnia 31 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 147/11 oraz Sądów Okręgowych, m.in. w Katowicach wyrok z dnia 16 września 2010 r. sygn. akt XIX Ga 302/10 i w Łodzi wyrok z dnia 26 listopada 2010 r. sygn. akt X Ga 311/10.

W przypadku stwierdzenia, że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pkt 1-7 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym.

Nieskuteczne jest przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy - Przedsiębiorstwo Produkcyjno–Usługowo-Handlowe „EGO” S.A. w Katowicach, z uwagi na doręczenie zgłoszenia przystąpienia Prezesowi Izby w formie pisemnej po upływie terminu określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej (…) w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Wykonawca otrzymał kopię odwołania w dniu 7 lutego 2011 r., zatem 3 dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 10 lutego 2011 r. W tym 5

dniu wykonawca złożył pismo (przesyłka polecona) w placówce „Bytom 2”. Doręczenie pisma Prezesowi Izby nastąpiło w dniu 11 lutego 2011 r. Przesłanie zgłoszenia faksem nie stanowi doręczenia w formie pisemnej, o której stanowi wskazany przepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba nie miała podstaw umorzenia postępowania odwoławczego i zniesienia wzajemnego kosztów postępowania, na podstawie art. 186 ust. 2 i ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z wnioskiem zamawiającego.

Czynność zamawiającego polegająca na uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu stanowi podstawę umorzenia postępowania, o ile odwołanie podlegające rozpoznaniu wniesiono skutecznie i zostały spełnione przesłanki, o których mowa w art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.

Skoro odwołanie podlega odrzuceniu z uwagi na wystąpienie obligatoryjnej przesłanki odrzucenia, uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu nie wywołuje skutków prawnych.

Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp i § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………………………… .

6 7 8