Wyrok KIO 2578/13 z 14 listopada 2013

Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Kościanie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Specjalistyczne sprzątanie w pomieszczeniach Szpitala i terenów zewnętrznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 13 września 2013 roku pod poz. 2013/S 178-307329.

W dniu 5 listopada 2013 roku odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel Cleaning Sp. z o.o. oraz Hospital Servis Company Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego polegające na naruszeniu następujących przepisów ustawy:

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego wezwania wybranego wykonawcy: Konsorcjum: Clar System S.A. i Hospital System sp. z o.o.- do zło enia wyjaśnień ra ąco niskiej ceny oraz zaniechania odrzucenia oferty zło onej przez tego wykonawcę jako zawierającej ra ąco niską cenę do przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego wezwania wykonawcy: Niro sp. z o.o. - do zło enia wyjaśnień ra ąco niskiej ceny oraz zaniechania odrzucenia oferty zło onej przez tego wykonawcę jako zawierającej ra ąco niską cenę do przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
4. art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej W uzasadnieniu stawianych zarzutów odwołujący podniósł, w dniu 25 października 2013 r. na podstawie przekazanego przez Zamawiającego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo nr SPZOZEPII/23/17/13 z dnia 25 października 2013 r.), powziął informację, e wyborze oferty najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego, czynność dokonana przez Zamawiającego jest bezpodstawna i nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym Ceny zaoferowane przez wybranego Wykonawcę oraz Wykonawcę, którego oferta została oceniona jako druga, znacznie odbiegają od wartości szacunkowej zamówienia jak równie od oferty Odwołującego zło onej w Postępowaniu oraz kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Wybrany wykonawca zaoferował realizację zamówienia za kwotę 5.342.357,28 zł. brutto podczas gdy Zamawiający, w treści

3 ogłoszenia o zamówieniu, jako wartość szacunkową zamówienia podał kwoty w zakresie od 5.800.000,00 do 6.800.000,00 zł netto. Kwota, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia wynosi: 6 .987. 470,54 zł brutto. Tym samym badając proporcję zaoferowanej ceny do kw r oty, którą została przeznaczona na realizację zamówienia a dalej do wartości szacunkowej zamówienia bezspornym jest, e wybrany Wykonawca zło ył ofertę na poziomie 76% wartości kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Wykonawca, którego oferta oceniona została jako druga, zaoferował realizację zamówienia za kwotę:

1. 544.947,04 zł. brutto. Wskazana cena ofertowa stanowi 79% wartości kwoty przeznaczonej na realizacją zamówienia. Cena zaoferowana przez Odwołującego wynosi 6.665.080,80 zł. brutto i stanowi 95% ww. wartości przeznaczonej na realizację zamówienia.

Oferta wybranego Wykonawcy jak i Wykonawcy, którego oferta została oceniona jako druga, nie zawierają informacji, w tym kalkulacji, pozwalających przyjąć, e ww. Wykonawcy zastosowali szczególnie oszczędne metody wykonania zamówienia, specyficzne rozwiązania techniczne lub, e znajdują się w wyjątkowo sprzyjających warunkach wykonywania zamówienia. W związku z powy szym, jak równie z uwagi na okoliczność, i w ustalonym stanie faktycznym sprawy, dysproporcja w cenie ofert wskazanych Wykonawców, względem zarówno szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia oraz kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, jak i rynkowych cen wykonania rzeczonego zadania, stanowi podstawę dla wniosku, i są to ceny nierealistyczne, uniemo liwiające w aktualnych warunkach gospodarczych realizację przedmiotowego zamówienia. W ocenie Odwołującego ww. ceny, z uwagi na brak jakichkolwiek czynników wpływających na ich „okazyjność” oraz ze względu rzeczywistą wartość rynkową umowy o zamówienie publiczne ustaloną przez Zamawiającego jako wartość szacunkowa, skalkulowane zostały poni ej kosztów wykonywania przedmiotowych usług. Błędnym jest zdaniem Odwołującego stanowisko, e skalkulowane w sposób prawidłowy, a więc uwzględniający wszelkie ryzyka i koszty wykonania zadania, oferty Wykonawców działających w tych samych warunkach gospodarczych, mogą ró nić cenowo na poziomie około 20 procentowym. Odwołujący podnosi, e przedstawione powy ej okoliczności, potwierdzają, e metoda, którą ww. Wykonawcy przyjęli, konkurując o udzielenie zamówienia, czyni ich oferty niewiarygodnymi i nierealistycznymi a nadto działania takie stanowią czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto, zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzeda towarów lub usług poni ej kosztów poni ej kosztów ich

wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzeda zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaoferowane przez ww. Wykonawców ceny za realizację zamówień, w ocenie Odwołującego ra ąco niskie, stanowi de facto

4 sprzeda usług poni ej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreśla, i przedstawione stanowisko potwierdza opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r., którą zacytował w treści odwołania. zaoferowane przez ww. Wykonawców ceny, są ra ąco niskie gdy nie obejmują nawet kosztów pracowniczych. Zamawiający w ogłoszeniu III.2.1 3), w SIWZ punkt VI. 1.3 oraz w załączniku nr 11 ądał od Wykonawców zapewnienia do wykonania zamówienia 83 osób w pełnym etacie. W związku z powy szym oferta ka dego z Wykonawców biorących udział w Postępowaniu powinna uwzględniać przynajmniej ww. koszty pracownicze. Oferty wybranego Wykonawcy oraz Wykonawcy, którego oferta oceniona została jako druga, nie uwzględniają przedmiotowych kosztów w pełnym wymiarze. Odwołujący podnosi, i kwota 111.299,11 zł brutto miesięcznie za jaką zamierza realizować usługę wybrany Wykonawca jest ni sza od kwoty, za którą aktualnie ww. Wykonawca świadczy usługę na rzecz Zamawiającego. Obecnie wynagrodzenie wybranego Wykonawcy za realizację przedmiotowego zamówienia wynosi 133.000,00 zł. brutto miesięcznie. W związku z powy szym, jak równie z uwagi na okoliczność, e zakres przedmiotowego zamówienia względem dotychczas realizowanej usługi nie uległ zmniejszeniu a obiektywne koszty prowadzenia działalności gospodarczej są wy sze ni w latach poprzednich (inflacja, koszty pracownicze, podatki np. podatek VAT), to wobec wybranego Wykonawcy teza o ra ąco niskiej oferty, znajduje dodatkowe uzasadnienie. Powołując się na orzeczenie KIO, odwołujący podniósł, e czynność polegająca na badaniu ceny oferty w kontekście ra ąco niskiej ceny, dokonywana być powinna w odniesieniu do wartości zamówienia, cen zaoferowanych przez innych Wykonawców oraz cen rynkowych przedmiotu zamówienia, to w opinii Odwołującego uznać nale y, e Zamawiający w postępowaniu uchybił przepisowi art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy cena dwóch pierwszych ofert jest blisko o 20% wy sza od ostatniej oferty w Postępowaniu. Ponadto ww. ceny dwóch pierwszych ofert są znacznie ni sza od szacunkowej wartości zamówienia oraz kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Ponadto, w związku z przedstawionymi powy ej i ujawnionymi dysproporcjami w zakresie wysokości skalkulowanych wynagrodzeń, w opinii Odwołującego spełnia się przesłanka, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, obligująca Zamawiającego do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wątpliwości, o których mowa powy ej, zgodnie z ugruntowanym ju stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, nie mogą być arbitralnie, z pominięciem procedury opisanej w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, rozstrzygane przez Zamawiającego, na korzyść Wykonawcy, który zło ył ofertę z najni szą ceną a tym samym najkorzystniejszą. Zamawiający udzielając zamówienia publicznego, a więc de facto dysponując środkami publicznymi i działając w

5 celu zaspokojenia potrzeb ludności, zobligowany jest mieć pewność, e wybrany Wykonawca daje rękojmię nale ytego wykonania zamówienia a zło ona przez niego oferta jest ofertą realistyczną, gwarantującą świadczenie usługi zgodnie ze standardem wskazanym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Niedopuszczalnym jest w ocenie Odwołującego, nie tylko z uwagi na treść i znaczenie podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych wyra onych w art. 7 ustawy, ale równie z uwagi na cel, któremu słu yć ma prawidłowe procedowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zaniechanie przez Zamawiającego, jakiejkolwiek czynności wskazanej w ustawie Prawo zamówień publicznych słu ącej wyborowi oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) uchylenia czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty zło onej przez Konsorcjum:

Clar System S.A i Hospital System sp. z o.o. 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w szczególności w zakresie wezwania wykonawców: Konsorcjum: Clar System S.A. i Hospital System sp. z o.o., oraz Niro sp. z o.o. do zło enia wyjaśnień ra ąco niskiej ceny w

trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp 3) odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp - ofert zło onych przez wykonawców: Konsorcjum: Clar System S.A. i Hospital oraz Niro sp. z o.o., gdy : a) zawierają ra ąco niską cenę; b) ich zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4) dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert zło onych przez wykonawców niewykluczonych z postępowania.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania zło one do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z dokumentem przedstawionym przez zamawiającego p.n. Szacowanie wartości zamówienia wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia została ustalona na kwotę 5 822 892, 15 zł. Podana w protokole wartość 8 592 921, 85 zł uwzględnia, zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy Pzp, prawo opcji do 20% oraz zamówienia uzupełniające do 50% wartości zamówienia podstawowego. Zamawiający podał, e na realizację zamówienia przeznaczy kwotę 6 987 470, 58 zł.

W postępowaniu zło ono 3 oferty z następującymi cenami:

1. konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o. oraz Hospital Service Company Sp. z o.o. sp.k. z ceną 6 665 080, 80 zł,
2. Niro Sp. z o.o. z ceną 5 544 947,04 zł.,
3. konsorcjum Clar System S.A. oraz Hospital System Sp. z o.o. z ceną 5 342 357 zł,

6 Mając na uwadze powy sze, Izba zwa yła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Odwołujący posiada interes o którym mowa w art. 179 ust. 1, mo e tak e ponieść szkodę na skutek wskazanych w odwołaniu działań i zniechań zamawiającego a szkoda ta przejawia się w braku mo liwości uzyskania zamówienia publicznego.

Konieczność przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust.1 i 2 Pzp nale y oceniać, mając na uwadze trzy aspekty. Po pierwsze - szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług ustalona przez zamawiającego jest znacznie wy sza ni cena zaoferowana przez wykonawcę. Podkreślić nale y, e brak określenia w przepisach prawa, jakie ró nice powodują konieczność wszczęcia procedury wyjaśniającej. Odwołując się do natomiast do doświadczeń państw Unii Europejskiej istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty, jeśli cena oferty odbiega o 20% od wartości szacunkowej zamówienia publicznego, ustalonej przez zamawiającego. W analizowanym stanie faktycznym wartość szacunkowa zamówienia (bez prawa opcji i zamówień uzupełniających) wynosi 5 822 892,15zł, zaś kwestionowane ceny ofert wynoszą 5 342 357, 28 zł (oferta wybrana) oraz 5 544 947,04 zł. (oferta Niro sp. z o.o.), a zatem ró nica wynikająca z porównania cen ofert z wartością szacunkową nie przekracza 20 %. Okoliczność ta powoduje, e mo na uznać, i ceny ofert nie odbiegają w sposób znaczący do wartości szacunkowej zamówienia. Po drugie – ceny ofert są znacznie ni sze od cen pozostałych ofert zło onych w tym postępowaniu - w oparciu o ugruntowane orzecznictwo wskazać nale y, e za znaczącą ró nicę przyjmuje się ró nicę, gdy cena oferty odbiega o 10 % od średniej ceny grupy ofert o zbli onych cenach. W analizowanym stanie faktycznym taka okoliczność równie nie zachodzi, gdy ceny dwóch spośród trzech ofert są ofertami z najni szymi cenami zbli onymi do siebie, zaś oferta odwołującego znacznie odbiega (jest wy sza) do średniej ceny grupy ofert o zbli onych cenach. Po trzecie - wartość oferty znacznie odbiega od cen rynkowych – odwołujący w tym aspekcie nie przedstawił adnego dowodu, który uprawdopodabniałby fakt znaczących ró nic w cenach kwestionowanych ofert z aktualnymi cenami na rynku. O obowiązujących na rynku cenach świadczą niewątpliwie ceny ofert zło onych w postępowaniu, które są przejawem konkurencji na rynku tego typu usług. Podsumowując, nie zaistniała adna z przesłanek która zmuszałaby zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust.

1 ustawy Pzp.

Wskazać tak e nale y, e odwołujący na którym spoczywa cię ar udowodnienia faktów, z których wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne nie przedstawił adnego dowodu potwierdzającego tezę, e ceny ofert wykonawców: konsorcjum Clar System S.A. oraz

7 Hospital System Sp. zo.o. a tak e Niro noszą znamiona cen ra ąco niskich i zostały skalkulowane w sposób nierzetelny, są cenami niewiarygodnymi, nierealistycznymi i dobiegają w znaczny sposób od cen rynkowych podobnych zamówień. Twierdzenia odwołującego dotyczące przedstawionych w toku rozprawy kalkulacji są gołosłowne i nie odnoszą się w aden sposób do kalkulacji załączonych do ofert wykonawców, a jedynie do własnych wyliczeń ceny realizacji tej usługi.

Okoliczność, jaką wskazywał odwołujący, e prawo opcji nie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu, pozostaje bez znaczenia dla samego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia, która co do zasady nie była przez odwołującego kwestionowana.

W toku rozprawy przystępujący konsorcjum Clar System S.A. oraz Hospital System Sp. zo.o. wykazał, e cena jego oferty jest skalkulowana w sposób rzetelny, pokrywa koszty zatrudnienia 83 pracowników na etatach i przewiduje zysk.

Wobec powy szego, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz 7 ust. 1 i 3 i 91 ust. 1 ustawy Pzp.

8 Mając powy sze na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

…………………… 9