Wyrok KIO 2382/17 z 29 listopada 2017

Zamawiający Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego Państwowy Zakład Higieny z siedzibą w W. ul. (…) , prowadzi postępowanie przetargowe pn.: „Dostawa wyposażenia do zwierzętarni w NIZP-PZH”. Znak sprawy:

A-AZ-221-109/17. Numer ogłoszenia: ogłoszenie nr 603251-N-2017 z dnia 2017-10-18r.

Postępowanie prowadzone jest z dopuszczeniem składania ofert częściowych.

Zakres objęty odwołaniem dotyczy zadania „System klatek indywidualnie wentylowanych z regałem wentylowanym z klatkami” stanowiącego część pierwszą przedmiotu zamówienia.

Dnia 13 listopada 2017r. do Prezesa krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez Odwołującego się A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P., ul. (…).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty A(1) Spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie

w zakresie części pierwszej „System klatek indywidualnie wentylowanych z regałem wentylowanym z klatkami”, która to oferta nie odpowiada SIWZ,

1. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru w zakresie części pierwszej jako oferty najkorzystniejszej, oferty podlegającej odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o: a) uwzględnienie odwołania w całości, b) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części pierwszej, c) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert wykonawców w zakresie części pierwszej, d) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty A(1) Sp. z o. o. SK w zakresie części pierwszej e) nakazanie Zamawiającemu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty A. Sp. z o.o. w zakresie części pierwszej, f) dopuszczenie dowodów wskazanych w odwołaniu, 3 g) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

W uzasadnieniu, Odwołujący podniósł niezgodność oferty wybranej z opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. Odwołujący wskazał, iż niezgodność ta dotyczy elementów technicznych dotyczących: a) systemu klatek indywidualnie wentylowanych, który powinien składać się z dwóch niezależnych jednostek nawiewowej i wyciągowej. W dniu 26 października 2017 roku Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę powyższego zapisu poprzez umożliwienie dostawy systemu składającego się z zintegrowanej jednostki nawiewowo wyciągowej.

Pomimo powyższego wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą zaoferował system (...) produkowany przez firmę (…), który to składa się ze zintegrowanej jednostki nawiewowo/wyciągowej a nie jak wymagał Zamawiający z dwóch niezależnych jednostek, b) zużycie prądu, które zostało określone jako „Zużycie prądu przez system nie większe niż 23 W/h na jednostkę”. Odwołujący zwraca uwagę, iż wybrana oferta nie spełnia tego kryterium przedmiotowego. Instrukcja obsługi przygotowana przez firmę A(1) Sp. z o. o. SK zawiera informację (str. 1, wersja 2 str. 7) z których wynika, że zużycie prądu jest na poziomie 0,1 KVA, c) budowy regału, określonego w nast. Epujący sposób: „Budowa regału ma zapewnić utrzymanie reżimu ilości powietrza wlotowego i wylotowego na poziomie do maks.

29/2 m 3 /h w module pracy w nadciśnieniu oraz przy 60 wymianach powietrza na godzinę ustawionych na jednostce nawiewowej.” Firma A(1) Sp. z o. o. SK oświadczyła, że spełnia powyższe kryterium, gdy jednocześnie wskazała, że budowa regału zapewnia utrzymanie reżimu ilości powietrza wlotowego i wylotowego na poziomie 29 m 3 /h (dowód: oferta A(1) Sp. z o.o. SK, instrukcja obsługi str. 2, wersja 2 str. 8).

Odwołujący podkreśla, że z treści oświadczenia zawartego w przedmiotowej ofercie jednoznacznie wynika, iż zaproponowany przez A(1) Sp. z o.o. SK regał nie spełnia kryterium wymiany powietrza wylotowego na poziomie 23m 3 /h. Spółka A(1) Sp. z o.o.

SK jednoznacznie określiła poziom wymiany powietrza wylotowego na wartość 29 m 3 /h. Podkreślenia także wymaga, iż przedmiotowy parametr determinuje spełnienie innych kryteriów a m.in. wpływa na częstotliwość wymiany filtrów. Spełnienie przedmiotowego parametru ma kluczowe także znaczenia dla zapewnienia odpowiedniego reżimu wymiany powietrza, d) możliwości otwarcia kanału na całej długości w sposób umożliwiający łatwe mycie.

Wybrana oferta nie spełnia przedmiotowego parametru, 4 e) wymiany filtrów, dla których Zamawiający ustanowił wymóg: „Wymiana filtrów (…) w systemie 1 raz na 5 lat”. Firma A(1) Sp. z o. o. SK oświadczyła, że spełnia powyższe kryterium, gdy jednocześnie z instrukcji obsługi (pkt 8.3) wynika, że filtry

(…) powinny być wymieniane odpowiednio co rok lub co 2 lata (dowód: instrukcja obsługi str. 36, wersja 2), f) pojemności butelki w klatkach, Zamawiający wymagał „Po dwie butelki (na klatkę) wykonane z polisulfonu o pojemności ok. 350 ml każda. Dopuszcza się zaoferowanie po jednej butelce na klatkę o pojemności 700ml". Firma A(1) Sp. z o. o. SK oświadczyła, że spełnia powyższe kryterium, gdy jednocześnie wskazała, że pojemność butelki wynosi 700 mm co stoi w oczywistej sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego, g) parametrów kapsli do butelek Zamawiający wymagał „Kapsle do butelek wykonane ze stali nierdzewnej, klasy co najmniej AISI 304 o długości noska ok. 50 mm” Firma A(1) Sp. z o. o. SK oświadczyła, że spełnia powyższe kryterium, gdy jednocześnie podała, że długość noska wynosi 65 mm co stoi w oczywistej sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego.

Do postępowania odwoławczego zgłosił swój udział po stronie Zamawiającego wykonawca A(1) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w W., ul. (…) (dalej Przystępujący) wykazujący interes w uzyskaniu rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego, polegający na tym iż w wyniku prawidłowego przeprowadzenia postępowania, oferta złożona przez Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 listopada 2017 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 8 listopada 2017 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem. 5 Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę akta sprawy, a także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu oraz dowody złożone na rozprawie.

Zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, Izba podaje podstawy prawne z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania podnoszonych przez Odwołującego:

Ustawa Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”):

Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.

Art. 91 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Izba ustaliła:

Zgodnie z zapisami SIWZ – załącznik nr 2 Opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał aby system klatek indywidualnie wentylowanych spełniał m.in. następujące parametry: składał się z dwóch niezależnych jednostek nawiewowej i wyciągowej, zużycie prądu przez system nie większe niż 23 W/ h na jednostkę,

regał wyposażony miał być w dwa kanały kumulujące tzw. Plenum zapewniające jednorodny dopływ i odpływ powietrza, kanały muszą mieć możliwość otwarcia na całej długości w celu łatwego mycia, budowa regału ma zapewniać utrzymanie reżimu ilości powietrza wlotowego i wylotowego na poziomie do maks. 29 / 23 m 3 /h w module pracy w nadciśnieniu oraz przy 60 wymianach powietrza na godzinę ustawionych na jednostce nawiewowej, 6 wymiana filtrów (…) w systemie 1 raz na 5 lat, po dwie butelki (na klatkę) wykonane z polisulfonu o pojemności ok. 350 ml każda.

W wyniku wyjaśnienia i zmiany treści SIWZ z dnia 26 października 2017 roku Zamawiający dopuścił możliwość zmiany w zakresie danych technicznych oferowanych systemów.

W odpowiedzi na pytanie nr 4 Zamawiający dopuścił m.in. możliwość zaoferowania jednostki nawiewowo/wyciągowej wolnostojącej o wadze 80 kg, a w odpowiedzi na pytanie nr 23 dopuścił zaoferowanie po jednej butelce na klatkę o pojemności 700 ml.

W terminie składania ofert, w zakresie części pierwszej wpłynęły do Zamawiającego dwie oferty:

1. A. sp z o. o. ul. (…) , cena oferty:

175 772,54 zł, okres gwarancji: 37 miesięcy,

1. A(1) Sp. z o.o. Sp. k. W., ul. (…) , cena oferty: 140 192,94 zł, okres gwarancji: 61 miesięcy.

Izba zważyła Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności, należy podkreślić iż zarzuty Odwołującego oparte są danych technicznych z roku 2011, a nie na danych technicznych wskazanych w ofercie złożonej do przedmiotowego postępowania. Dane techniczne z roku 2011 nie odnoszą się do oferowanego urządzenia lecz do urządzenia z wcześniejszej generacji.

Odnosząc się do zarzutu wyboru oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ poprzez zaoferowanie systemu wentylacyjnego składającego się ze zintegrowanej jednostki nawiewowo/wyciągowej a nie jak wymagał Zamawiający z dwóch niezależnych jednostek, Izba stwierdziła, iż zarzut nie potwierdził się.

Z treści oferty najkorzystniejszej jednoznacznie wynika, iż w wybranej ofercie zostało zaoferowane urządzenie, które obejmuje dwa niezależne moduły nawiewowy oraz wyciągowy. Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający wymagał zaoferowania systemu składającego się dwóch niezależnych jednostek nawiewowej i wyciągowej, służących do oczyszczania powietrza wprowadzanego, wywodząc iż wymóg ten dotyczy zaoferowania dwóch niezależnych urządzeń, z których każde obejmuje odrębnie jednostkę nawiewową i jednostkę wyciągową. W ocenie Izby, takie rozumienie nie znajduje potwierdzenia w zapisach SIWZ. Zamawiający nie dookreślił jak należy rozumieć zwrot „niezależna jednostka”, nie wskazał czy jednostka ta ma znajdować się w ramach jednego, tego samego urządzenia, czy w ramach kilku, odrębnych urządzeń. W związku z powyższym, 7 zaoferowanie systemu wentylacyjnego obejmującego w ramach jednego urządzenia odrębne, niezależne jednostki nawiewową i wyciągową oraz zaoferowanie dwóch niezależnych urządzeń, z których każde będzie zawierało po jednej jednostce nawiewowej i jednej jednostce wyciągowej winno być uznane, jako zgodne z zapisami SIWZ. Wobec braku jednoznacznego wskazania, jak technicznie winien być rozwiązany system wentylacyjny, nie można odrzucić oferty, której rozwiązanie wpisuje się w wymóg Zamawiającego. Czym innym jest możliwość różnorodnej interpretacji rozwiązań technicznych przy osiągnięciu wymaganej funkcjonalności, czyli wymaganego przez Zamawiającego efektu końcowego, a czym innych jest odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ, w sytuacji zaoferowania w niej rozwiązania, które nie zostało wykluczone w SIWZ. W przypadku wątpliwości, które mogą się pojawić co do rozumienia danego wymogu, nie można ich interpretować ze skutkiem negatywnym dla wykonawców. Jeżeli oferowane rozwiązanie techniczne mogło zostać zaoferowane w związku z brakiem

wykluczenia takiej możliwości i spełniało wymaganą funkcjonalność, nie ma podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią z SIWZ.

W zakresie zarzutu dotyczącego zużycia prądu na poziomie 0,1 KVA w stosunku do wymaganego w SIWZ zużycia prądu na poziomie 23 W/h Izba wskazuje, iż wymóg zawarty w SIWZ sformułowany został jako „zużycie prądu przez system nie większe niż 23 W/h na jednostkę. Z odpowiedzi na pytanie nr 8 wynika, iż ww. zużycie prądu ma dotyczyć jednego regału. Należy podkreślić, iż powyższe jednostki W/h oraz KVA dotyczą innych wielkości fizycznych, tj. mocy pozornej oraz mocy czynnej. Po przeliczeniu zużycia prądu w ofercie uznanej za najkorzystniejszą w stosunku do jednego regału, wynosi ono 22,5 W/h, co spełnia wymóg zużycia prądu na poziomie nie większym niż 23 W/h. Powyższe zostało potwierdzone na rozprawie poprzez przedstawienie wyliczenia, doprowadzającego do ujednolicenia jednostek w przeliczeniu z KVA na W/h, poparte literaturą naukową w tym zakresie.

W związku z powyższym przedmiotowy zarzut nie potwierdził się.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaoferowania regału, którego budowa nie zapewnia wymogu utrzymania reżimu ilości powietrza wlotowego i wylotowego na poziomie do maks. 29/23 m 3 /h w module pracy w nadciśnieniu oraz przy 60 wymianach powietrza na godzinę ustawionych na jednostce nawiewowej, poprzez zaoferowanie ilości powietrza na poziomie 29 m3/h Izba uznała zarzut za niezasadny.

8 Odwołujący twierdzi, iż z treści SIWZ jednoznacznie wynika, iż reżim wielkości ilości powietrza należy rozumieć jako „odpowiednio”, tzn. ilość powietrza wlotowego na poziomie do maks.

29 m 3 /h a ilość powietrza wylotowego na poziomie do maks. 23m 3/ h. Wywód swój uzasadnia wprowadzeniem między wartościami „29” a „23” ukośnika rozdzielającego te wartości.

Izba, analizując wymogi Zamawiającego, nie odnalazła w treści SIWZ informacji, jak należy rozumieć wprowadzony pomiędzy wartościami: „29” i „23” ukośnik.

Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego ukośnik to znak graficzny w postaci krótkiej ukośnej linii, pełniącej różne funkcje w języku pisanym. Ukośnika używa się między innymi zamiast albo, lub, na, za, a także do rozdzielania słów, liczb i całych wyrażeń.

Wobec takiego znaczenia ukośnika i braku jednoznacznego zdefiniowania przez Zamawiającego, iż w ramach przedmiotowego postępowania ukośnikowi należy przypisać inną definicję, nie sposób uznać iż wnioskowanie Odwołującego jest prawidłowe.

Zatem, jeżeli Wykonawca wobec braku wskazania innego niż typowe rozumienie znaczenia ukośnika jak np. „lub, albo” złożył ofertę, w której zaoferował ilość powietrza wlotowego i wylotowego na poziomie do maks. 29m 3 /h, to nie można ofercie zarzucić niezgodności z treścią SIWZ, bowiem wymóg SIWZ można było zrozumieć jako: utrzymania reżimu ilości powietrza wlotowego i wylotowego na poziomie do maks. 29 lub, albo 23 m 3 /h w module.

Izba wskazuje, iż wszelkie wątpliwości w zakresie interpretacji zapisów SIWZ, nie mogą obciążać wykonawcy. W zaistniałym stanie faktycznym nie sposób zgodzić się z interpretacją przedstawioną przez Odwołującego. Wręcz przeciwnie, treść oferty w tym zakresie w pełni potwierdziła jej zgodność z wymogiem wskazanym w SIWZ.

W zakresie zarzutu dotyczącego braku możliwości otwarcia kanału całej długości w sposób umożliwiający łatwe mycie Izba stwierdziła, iż zarzut nie potwierdził się. Z treści oferty Przystępującego wynika spełnienie powyższego wymogu, a Odwołujący w żaden sposób nie wykazał i nie udowodnił, że Jego twierdzenie dotyczące braku możliwości otwierania kanału na całej długości jest prawdziwe. Zarzut oparł wyłącznie o własne twierdzeniu nie poparte żadnymi dowodami. Treść oferty jednoznacznie wskazuje na jej zgodność z wymaganiami SIWZ. Wszelkie wątpliwości w ramach przedmiotowego zarzutu zostały definitywnie rozwiane podczas rozprawy, kiedy to Przystępujący, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą zaprezentował możliwość otwarcia kanału na całej długości.

W ocenie Izby, przedmiotowy zarzut jest bezzasadny.

9

Co do zarzutu dotyczącego wymiany filtrów (…) w systemie 1 raz na 5 lat. Zarzut nie potwierdził się. Treść oferty wskazuje jednoznacznie na spełnienie warunku wymaganego w SIWZ. Podczas rozprawy Przystępujący potwierdził spełnienie powyższego warunku oraz dodatkowo złożył oświadczenie producenta, potwierdzające spełnienie tego wymogu. Ponadto, podkreślenia wymaga, zarzut w powyższym zakresie jest spóźniony. Wymóg dotyczący filtrów (…) zawarty był w SIWZ i to na etapie wnoszenia środków ochrony prawnej w stosunku do zapisów SIWZ, winny być kwestionowane zapisy SIWZ.

W zakresie zarzutu dotyczącego podania w ofercie Przystępującego niewłaściwych jednostek tj. „mm” a nie zgodnie z SIWZ „ml” przy określeniu pojemności butelki, Izba podziela stanowisko Odwołującego. Izba wskazuje, iż powyższa niezgodność wpisuje się w kategorię pomyłki pisarski, która winna być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 1 Pzp.

Oczywistość omyłki potwierdza fakt, iż jednostki te zostały przypisane do określenia pojemności butelki umieszczanej w klatce, a pojemność określa się w „ml” a nie w „mm”.

Jednakże podkreślić należy, iż uwzględnienie powyższego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.

Odnosząc się do zarzutu zaoferowania kapsli do butelek o wymiarach niezgodnych z SIWZ, Izba nie podziela argumentacji Odwołującego. W treści SIWZ Zamawiający określił długość noska jako „ok. 50 mm”. W ofercie wybranej długość noska wynosi 65 mm.

Zgodnie z definicją wskazaną przez Słownik Języka Polskiego zwrot około „to przyimek poprzedzający określenie liczby, ilości, miary lub czasu, nadający im przybliżony charakter, to partykuła dodawana do określenia liczby, ilości lub miary, komunikująca, że jest ono przybliżone” Zgodnie z definicją podaną przez Słownik współczesnego języka polskiego, pod redakcją B. Dunaj, Wilga, Warszawa 1996, ISBN 83-7156-068-0, s. 678 zwrot „około” należy zdefiniować jako: około wskazuje na przybliżoną porę czasu, miarę wielkości czegoś.

Jak wynika z powyższego, sformułowanie około daje możliwość określenia wymiaru w przybliżeniu, bez jednoznacznego zakreślenia granic początkowej i końcowej. Przy baraku precyzyjnego określenia wymiarów czy też dopuszczenia tolerancji w wymiarach, nie można stwierdzić braku zgodności oferty z SIWZ, jeżeli zaoferowany wymiar mieści się w kategoriach określenia około.

W związku z powyższym, oferta nie może być odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ a działanie Zamawiającego było prawidłowe.

10 Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu.

Zamawiający prawidłowo uznał, iż oferta Przystępującego jest zgodna z treścią SIWZ, a w związku z zaoferowaniem niższej ceny i dłuższego okresu gwarancji (które stanowiły kryteria oceny ofert) niż oferta Odwołującego, wybór oferty został dokonany z poszanowaniem art. 91 ust. 1 Pzp.

W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący

……………………………………………… 11 12