Wyrok KIO 2380/24 z 31 lipca 2024

Zamawiający Powiat Ostrołęcki w imieniu którego postępowanie prowadzi Zarząd Dróg Powiatowych w Ostrołęce (dalej:

„Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) w trybie podstawowym z dopuszczeniem negocjacji treści ofert postępowanie pn. „Remont drogi powiatowej nr 2560W Piski – Kleczkowo na odcinku od miejscowości Mieczki Ziemaki do miejscowości Kleczkowo na terenie gminy Troszyn”. Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych.

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 kwietnia 2024 r. pod nr 2024/BZP 00292537 Dnia 8 lipca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 513 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca J.N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Pone Viam J.N. (dalej: „Odwołujący”).

Odwołanie złożono od czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b ustawy Pzp poprzez bezpodstawne stwierdzenie, że Odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, 2.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, 3.art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechania wyjaśnienia podmiotowego środka dowodowego, 4.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, 5.art. 17 ustawy Pzp poprzez bezzasadne wydatkowanie kwot wyższych od tych, za które Zamawiający może uzyskać świadczenie tej samej jakości.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert i uznania, że Odwołujący spełniając wszystkie warunki udziału w postępowaniu złożył najkorzystniejszą ofertę.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż złożył w postępowaniu ofertę najkorzystniejszą w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert. Tymczasem Zamawiający bezpodstawnie odrzucił jego

ofertę pozbawiając go możliwości uzyskania zamówienia.

Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp.

Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 3 lipca 2024r. – Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o ofertach odrzuconych. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 8 lipca 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.

Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu złożył najkorzystniejszą ofertę i został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Złożył wówczas m.in. zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby MAR-BUD M.K.. Zobowiązanie dotyczyło doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej. Na potwierdzenie spełniania warunku posiadania zdolności kredytowej lub środków finansowych w wysokości co najmniej 2 000 000,00 złotych załączono do zobowiązania informację z banku podmiotu udostępniającego zasoby. Odwołujący wskazał, że Zamawiający stwierdził, że informacja ta nie potwierdza spełniania warunku i wezwał go do uzupełnienia tego dokumentu. Odwołujący podał, że Zamawiający nie kwestionował samego zobowiązania do udostępnienia potencjału finansowego, lecz informację z banku. Odwołujący wskazał, że postanowił zrezygnować z dowodzenia Zamawiającemu potencjału ekonomicznego firmy MAR-BUD i powołać się na inne podmioty udostępniające zasoby, z którymi wiążą Odwołującego trwałe relacje biznesowe, zgodnie z art. 122 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że w ramach uzupełnienia przekazał zobowiązania do udostepnienia potencjału ekonomicznego i finansowego dwóch podmiotów: Abramss sp. z o.o. i ZUK P.L. oraz pozostałe dokumenty wymagane od podmiotów udostępniających zasoby. Same zobowiązania jak zauważył Odwołujący były tej samej treści, jak zobowiązanie MARBUD złożone na pierwotne wezwanie Zamawiającego.

W dalszej części uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę uznając, że zobowiązania są bardzo ogólne i niewykazujące realności udostępnienia. Możliwość powołania się na potencjał podmiotów trzecich jest jak zauważył Odwołujący prawem wykonawcy gwarantowanym przepisami prawa europejskiego i Prawa zamówień publicznych. Przepisy nie precyzują sposobu potwierdzania realności udostępnienia zasobów.

Odwołujący podał, że Zamawiający załączył do specyfikacji warunków zamówienia wzór zobowiązania do udostępnienia zasobów – Załącznik nr 5 oczekując od wykonawców jego wypełnienia i zostawiając jedną linijkę na wpisanie sposobu udostępnienia zasobów. W żadnym miejscu zdaniem Odwołującego Zamawiający nie przewidział możliwości opisania stosunku łączącego wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby w celu zbadania, czy ten stosunek gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Odwołujący oświadczył w uzasadnieniu odwołania, że stale współpracuje ze wszystkimi podmiotami, na których potencjał się powołuje, co gwarantuje realny i rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Odwołujący zwrócił również uwagę na solidarną odpowiedzialność podmiotu udostępniającego zasoby z wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaakceptował treść zobowiązania do udostępnienia potencjału ekonomicznego firmy MAR-BUD, gdzie zasób (pkt a zobowiązania) opisano: “posiadane środki finansowe – w wysokości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł”, a sposób i okres udostepnienia (pkt b zobowiązania): “udostępnienie posiadanych środków finansowych - w celu spełnienia warunków w postępowaniu na w/w zadanie na okres trwania całego postępowania oraz realizacji umowy”. Zamawiający nie powziął zdaniem Odwołującego wątpliwości co do realności tego udostępnienia i nie zażądał ani wyjaśnień, ani uzupełnienia zobowiązania. Złożone w ramach uzupełnienia zobowiązania są analogiczne, różnią się jedynie przywołaniem również zdolności kredytowej (obok środków finansowych). Nie można uznać, że ten dodatek wzbudził w Zamawiającym wątpliwości, których nie miał on odnośnie zobowiązania MAR-BUD. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie może ograniczać podmiotom udostępniającym zasoby sposobu zapewnienia finansowania, w szczególności tego, czy skorzystają w tym celu z własnych środków, czy z kredytu – dokładnie tak samo, jak nie może tego ograniczać samemu wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie. Odwołujący zauważył, że w przypadku, gdyby Zamawiający powziął wątpliwości co do realności udostępnienia – zobowiązany był zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie, ewentualnie uzupełnienie zobowiązania. Zarówno wyjaśnienie, jak i uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych jest według Odwołującego obowiązkiem Zamawiającego. Możliwość uzupełnienia dokumentów jest zaś jak wskazał Odwołujący prawem wykonawcy gwarantowanym ustawowo (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). W omawianym postępowaniu jak zauważył Odwołujący doszło, co prawda, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, lecz w innym zakresie. Zamawiający nie kwestionował realności zobowiązania firmy MAR-BUD, więc Odwołujący jak wskazał mógł przyjąć, że takie zobowiązanie Zamawiający uznaje za odpowiednie. Jeśli jakieś wątpliwości pojawiły się później, przy badaniu dokumentów uzupełnionych – powinny być wyjaśniane zdaniem Odwołującego na normalnych zasadach.

W dniu 15 lipca 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o:

1. oddalenie odwołania w całości, 2.dopuszczenie dowodu z dokumentacji Postępowania, 3.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.

Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu oferta Odwołującego uplasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia.

Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, ani Zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania, oraz odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego.

Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym z dopuszczeniem negocjacji treści ofert postępowanie pn. „Remont drogi powiatowej nr 2560W Piski – Kleczkowo na odcinku od miejscowości Mieczki Ziemaki do miejscowości Kleczkowo na terenie gminy Troszyn”.

W prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców. Zgodnie z kartami oceny ofert z dnia 17 maja 2024 r. oraz z dnia 29 maja 2024 r. oferta Odwołującego uzyskała największą ilość punktów (cena: 60 punktów, okres gwarancji i rękojmi za wady: 40 punktów).

W dniu 3 czerwca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych.

W dniu 11 czerwca 2024 r. Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym dokumenty pochodzące od podmiotu udostępniającego mu zasoby w zakresie zdolności ekonomiczno-finansowej tj. MAR-BUD M.K. w Ostrołęce.

Wśród złożonych dokumentów znalazło się oświadczenie z dnia 27 maja 2024 r. wystawione przez PKO Bank Polski S.A. z siedzibą w Warszawie, w którym wskazano, że MAR-BUD M.K. w Ostrołęce może ubiegać się o zaciągnięcie zobowiązania o charakterze kredytowym do kwoty 5 000 000,00 zł, które będzie poprzedzone badaniem zdolności ekonomiczno-finansowej wnioskodawcy.

W dniu 12 czerwca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia / poprawienia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu Zamawiający wskazał m.in., że Odwołujący złożył opinię banku, z której nie wynika, że na dzień wystawienia opinii podmiot udostępniający zasoby MAR-BUD M.K. w Ostrołęce posiada zdolność kredytową lub środki finansowe w wysokości co najmniej 2 000 000,00 zł W wykonaniu wezwania Odwołujący na podstawie art. 122 ustawy Pzp dokonał zmiany podmiotu udostępniającego mu zasoby i złożył w zakresie zdolności ekonomiczno-finansowej dokumenty dwóch podmiotów, na których zasobach zamierza polegać tj. Abramss Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Zakład Usług Komunalnych P.L. w Mrągowie.

W dniu 3 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy DOMOST Sp. z o.o. z siedzibą w Małkini. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że złożone przez podmioty trzecie oświadczenia (bardzo ogólne i niewykazujące realności udostępnienia) nie są wystarczające do uznania, że wykonawca faktycznie będzie dysponował wymaganymi środkami finansowymi podczas wykonywania robót budowlanych będących przedmiotem umowy.

Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając w dniu 8 lipca 2024 r. odwołanie.

Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający naruszył zasady wynikające z ustawy Pzp poprzez bezpodstawne stwierdzenie, że Odwołujący nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji jego odrzucenie, jak również poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowego środka dowodowego, a także poprzez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza oraz bezzasadne wydatkowanie kwot wyższych, od tych, za które może on uzyskać świadczenie tej samej jakości.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że co prawda Zamawiający dnia 12 czerwca 2024 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych, wskazując, że z

przedstawionego przez Odwołującego zaświadczenia banku nie wynika, że na dzień wystawienia opinii podmiot udostępniający zasoby tj. MAR-BUD M.K. posiada zdolność kredytową lub środki finansowe w wysokości co najmniej 2 000 000 zł, jednak Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie nie przedstawił poprawionego zaświadczenia banku wystawionego na rzecz podmiotu udostępniającego mu zasoby. Odwołujący samodzielnie dokonał zmiany podmiotu udostępniającego zasoby w miejsce MAR-BUD M.K. w Ostrołęcewskazując, że w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej będzie polegał na zasobach Abramss Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Zakładu Usług Komunalnych P.L. w Mrągowie. Odwołujący przedłożył wraz ze zobowiązaniami tych podmiotów dokumenty wymagane zgodnie z dokumentacją postępowania od podmiotu na zasobach którego polega wykonawca biorący udział w postępowaniu. Izba wskazuje, że zmiana taka jest dopuszczalna zgodnie z ustawą Pzp. Zgodnie z art. 122 ustawy Pzp, „jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby (tzw. podmiotu trzeciego) nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu”.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący dokonał zmiany podmiotu udostepniającego zasoby z własnej inicjatywy, prawdopodobnie z uwagi na to, że nie mógł przedłożyć dokumentu żądanego przez Zamawiającego w wezwaniu.

Dokonana zmiana nie była poprzedzona wezwaniem przez Zamawiającego.

Izba wskazuje, że podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2023 r. (KIO 2719/23) zgodnie z którym: „chociaż problematyka dotycząca możliwości samodzielnego uzupełniania dokumentów ma charakter złożony, a zmiana podmiotu udostępniającego zasoby możliwa jest zasadniczo na wezwanie zamawiającego, to jednak przepisy ustawy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów nawet bez wspomnianego wezwania. Tym samym samodzielne złożenie zamawiającemu przez wykonawcę nowych dokumentów powinno być respektowane przez zamawiającego i zamawiający powinien brać nowe dokumenty pod uwagę w trakcie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania ofert.” W przedmiotowej sprawie Zamawiający prawidłowo dokonując oceny dokumentów złożonych przez Odwołującego i dostrzegając braki nie wezwał go do uzupełnienia czy wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący uprzedzając krok Zamawiającego polegający na wezwaniu go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych sam dokonał zmiany podmiotu na zasobach którego będzie polegał w zakresie zdolności ekonomiczno-finansowej. Takie zachowanie Odwołującego pozbawiło Zamawiającego możliwości ponownego wezwania go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp bowiem procedura wezwania wykonawcy w trybie tego przepisu ma charakter jednokrotny. Stanowi to realizację podstawowych zasad ustawy Pzp. W przeciwnym razie mogłoby dojść do sytuacji, że wykonawca otrzymuje kilka szans na uzupełnienie dokumentów.

Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych art. 122 ustawy Pzp nie stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, w stosunku do podstawy wezwania określonej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten określa jedynie w jaki sposób wykonawcy, którzy wykazują spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów udostępniających zasoby, mogą odpowiedzieć na wezwanie skierowane do nich w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien wezwać go ponownie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ treść zobowiązań złożonych w odpowiedzi na wezwanie odpowiadała treści zobowiązania pochodzącego od podmiotu MAR-BUD M.K., a co za tym idzie pierwotne wezwanie nie zawierało wskazania wszystkich braków. Izba wskazuje, że takie zachowanie Zamawiającego byłoby prawidłowe, ponieważ faktycznie wezwanie skierowane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp powinno precyzyjnie wskazywać, jakie dokumenty i w jakim zakresie powinny zostać uzupełnione przez wykonawcę. W przedmiotowej sprawie jednak Odwołujący sam pozbawił się możliwości do bycia wezwanym przez Zamawiającego ponownie, dokonując samodzielnie zmiany podmiotu udostępniającego mu zasoby.

Z uwagi na wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego braki w zobowiązaniach do udostępnienia zasobów zdaniem Izby nie było podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia podmiotowego środka dowodowego, ponieważ zobowiązania te wymagały uzupełnienia lub poprawienia, a nie jedynie wyjaśnienia przez wykonawcę. W zobowiązaniach nie wskazano zasad (sposobu) wykorzystywania środków finansowych. Zamawiający mógłby się zwrócić do Odwołującego o wyjaśnienia w tym zakresie, gdyby Odwołujący wskazał w zobowiązaniach te zasady i jakieś kwestie były niejasne. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie odniósł się jednak w ogóle do tego, jakie będą zasady (sposób) korzystania ze środków finansowych.

Mając na uwadze powyższe nie ma również podstaw do twierdzenia, że Zamawiający naruszył przepis art. 239 ust. 1

ustawy Pzp dokonując wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Domost Sp. z o.o. z siedzibą w Małkini.

Zamawiający słusznie uznał, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na to, że nie wykazał on, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w związku z czym dokonał wyboru oferty kolejnego wykonawcy. Podobnie Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia art. 17 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która była taka zgodnie z kryteriami oceny i nie podlegała odrzuceniu, a uplasowała się na pierwszej pozycji, nie sposób w związku z tym uznać, że Zamawiający bezzasadne wydatkował kwoty wyższe od tych, za które może on uzyskać świadczenie tej samej jakości.

Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodnicząca

………….................