Wyrok KIO 2300/13 z 14 października 2013

Zamawiający Centrum Obsługi Kancelarii Prezydenta RP, ul. Wiejska 10, 00-902 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »zakup i dostarczanie artykułów biurowych dla Centrum Obsługi Kancelarii Prezydenta RP«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

1. 07.2013 r. pod nrem 153351-2013 .

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bli szego określenia.

Zamawiający zawiadomił 23.09.2013 r. o:

1. wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy PAPIRUS R. K. Artykuły

piśmiennicze i biurowe ul. Ułańska 5, 99-400 Łowicz;

1. odrzuceniu oferty wykonawcy IBEX International Sp. J. E.W., W.K., ul. elazna 54, 00-852 Warszawa, gdy treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Wykonawca IBEX International Sp. J. E. W., W. K., ul. elazna 54, 00-852 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 27.09.2013 r. do Prezesa KIO odwołanie na:

1. odrzucenie oferty zło onej przez odwołującego jako oferty sprzecznej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: specyfikacja), mimo, e nie zachodziły adne przesłanki ustawowe do odrzucenia oferty;
2. wybór jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez wykonawcę Roberta K. – Hurtownia PAPIRUS Robert K., ul. Ułańska 5, 99-400 Łowicz.

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 – przez jego zastosowanie do oferty odwołującego i jej odrzucenie jako sprzecznej z pozycjami: 153, 154 i 225 opisu przedmiotu zamówienia zawartego w „Formularzu cenowym – Opisie Przedmiotu Zamówienia – ofercie wykonawcy”, stanowiącym załącznik nr 7 do specyfikacji, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, podczas 3

gdy oferta odwołującego spełnia wymagania zamawiającego w zakresie wymienionych pozycji;

1. naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp – przez nieuznanie za produkt równowa ny produktu oferowanego przez odwołującego w poz. 225 „Formularza cenowego – Opisu Przedmiotu Zamówienia – ofercie wykonawcy” załączonego do oferty, w czym zamawiający uchybił zasadzie uczciwej konkurencji, podczas gdy oferowany przez odwołującego w poz. 225 produkt jest równowa ny wymaganemu przez zamawiającego w tej pozycji
2. skutkiem powy szych naruszeń ustawy przez zamawiającego nastąpiło naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp – przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Roberta K.

Hurtownia PAPIRUS Robert K., podczas gdy jako najkorzystniejsza w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert powinna zostać wybrana oferta odwołującego.

Odwołujący wniósł o:

1. uznania za niezgodną z prawem czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2. uniewa nienia czynności z dnia 23 września 2013 r. wyboru oferty wykonawcy Robert K. – Hurtownia PAPIRUS Robert K. jako najkorzystniejszej;
3. uznania za najkorzystniejszą oferty zło onej przez odwołującego.

Argumentacja odwołującego

Zgodność oferty odwołującego z poz. 153 i poz. 154 „Formularza cenowego – Opisu Przedmiotu Zamówienia – oferty wykonawcy” Zamawiający wskazał następujące wymagania w zakresie pozycji 153 i 154 „Formularza cenowego – Opisu Przedmiotu Zamówienia – oferty wykonawcy”, stanowiącego załącznik nr 7 do specyfikacji (str. 37 specyfikacji):

„153: Wizytownik obrotowy na 400 wizytówek, 200 przeźroczystych, dwustronnych koszulek na wizytówki, koszulki w rozmiarze 67x102 mm, 24 przekładki alfabetyczne, otwarty, stabilna konstrukcja, czarny, 154: Koszulki do wizytowników obrotowych. 40 szt., dwustronne, przeźroczyste, rozmiar 67x102 mm”.

Odwołujący w ofercie w formularzu zatytułowanym „Formularz cenowy – Opis przedmiotu Zamówienia – oferta wykonawcy wskazał w poz. 153 i 154 wizytownik obrotowy i koszulki do wizytownika biurowego firmy Durable.

Oferta odwołującego, jak wskazano, została pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza pismem z 11.09.2013 r.

4

Przed tym wyborem odwołujący nie był wzywany do wyjaśnień treści oferty w zakresie

wymiarów koszulek do wizytownika obrotowego, zatem nie ulegało wątpliwości, e oferowane koszulki mają wymiary zgodne z wymaganiami zamawiającego.

Następnie, 13.09.2013 r. zamawiający e-mailem zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienia treści oferty w zakresie wymiarów koszulek. W odpowiedzi odwołujący e-mailem z 16.09.2013 r. wyjaśnił, e cyt. „Zaoferowany przez nas w poz. 153 wizytownik posiada koszulki o wymiarze wewnętrznym (u ytkowym) 67x102. Informacja z firmy Durable w załączeniu. Zaoferowane przez nas w poz. 154 koszulki do wizytownika Durable posiadają wymiar wewnętrzny (u ytkowy) 67x102”.

Mimo zło onych wyjaśnień, zamawiający pismem z 23.09.2013 r. odrzucił ofertę odwołującego. Jako uzasadnienie podstawy odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) zamawiający wskazał, e odwołujący cyt. „153 – zaoferował wizytownik o rozmiarach niezgodnych z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający wymagał wizytownika o wymiarach 67x102 mm natomiast zaproponowany wizytownik firmy Durable ma koszulki o wymiarach 72x104 mm; 154 – zaoferował koszulki do wizytownika o rozmiarach niezgodnych z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający wymagał koszulek o wymiarach 67x102 mm natomiast zaproponowane koszulki firmy Durable ma koszulki o wymiarach 72x104 mm”.

Odwołujący podnosi, e jego oferta jest zgodna w zakresie poz. 153 i 154 z załącznikiem nr 7 do specyfikacji – „Formularz cenowy – Opis Przedmiotu Zamówienia – oferta wykonawcy”. Zaoferowany przez odwołującego wizytownik ma koszulki o wymiarach wewnętrznych (u ytkowych) zgodnych z wymaganiami specyfikacji tj. 67x102 mm.

Zamawiający wymagał, aby koszulki w zamawianym wizytowniku (poz. 153) i zamawiane osobno koszulki (poz. 154) miały wymiary w milimetrach: 67x102.

Wbrew stanowisku zamawiającego wyra onym w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający nie podawał wymaganych wymiarów wizytownika obrotowego, a jedynie koszulek do tego wizytowania. Zamawiający nie wymagał wizytownika o wymiarach 67x102 mm, gdy wymiar ten odnosił się zgodnie z opisem poz. 153 i poz. 154 do koszulek.

Zamawiający określił wymagane wymiary koszulki do wizytownika przez wskazanie wymiarów: „wymiar 67x102 mm” nie precyzując czy podany wymiar dotyczy wymiaru wewnętrznego (u ytkowego) koszulki, czy te wymiaru zewnętrznego (czyli obejmującego zarówno obszar u ytkowy, w którym jest umieszczana karta, jak i znajdujący się na bokach koszulki obszar zgrzewów bocznych).

Jednak przy podawaniu wymiarów koszulek stosuje się w praktyce podawanie wymiarów wewnętrznych, co wynika z faktu, e odbiorców interesuje ich funkcja u ytkowa (czyli wymiar wewnętrzny), a jednocześnie zgrzewy tych koszulek mają ró ne wymiary, tj. liczą zwykle 5

kilka milimetrów. Np. koszulka A-4 do segregatora wcale nie oznacza, e jej wymiar zewnętrzny wynosi 210x297 mm. Jej wymiar zewnętrzny jest powiększony o zgrzew.

Natomiast wykładnikiem tego rozmiaru jest fakt, e w koszulce ma się zmieścić kartka formatu A-4 (czyli 210x297 mm). To samo dotyczy koszulek na wizytówki, folderów, itp.

Zatem uprawnionym jest przyjęcie, e zamawiający określił jako wymagany wymiar wewnętrzny (u ytkowy) koszulki, a wątpliwości jakie ewentualnie mogłyby powstawać w tym zakresie powinny być rozstrzygane na korzyść odwołującego.

Nie sposób rozumieć podanego wymiaru jako wymiaru zewnętrznego, bowiem z punktu widzenia zamawiającego istotny jest wymiar wewnętrzny. Zamawiający podając ten wymiar gwarantuje sobie mo liwość wkładania do koszulek kart o określonym przez siebie rozmiarze. Natomiast podawanie wymiaru zewnętrznego koszulek w aden sposób nie gwarantowałoby zamawiającemu, e uzyska koszulki umo liwiające wykładnie do nich kart o konkretnych, wybranych przez siebie rozmiarach. Wręcz przeciwnie, prowadziłoby do tego, e zamawiający nie wiedziałby o jakich wymiarach karty będzie mógł wkładać do koszulek i czy będą to karty jednego rozmiaru czy ró nych rozmiarów. Rozumienie podanego w specyfikacji wymiaru koszulek jako rozmiaru zewnętrznego oznaczałoby, e spełniającym wymagania zamawiającego jest przedstawienie koszulek o takim samym rozmiarze zewnętrznym, ale o ró nych wymiarach wewnętrznych (rozmiar wewnętrzny jest obojętny).

Brak pytań wykonawcy wobec tak opisanego w specyfikacji wymiaru był skutkiem oczywistego dla wykonawcy brzmienia specyfikacji.

Rozumienie podanego wymiaru koszulek, jako rozmiaru zewnętrznego prowadziłoby do

nieporównywalności ofert w zakresie zło onych koszulek, bowiem mogłyby to być koszulki o ró nym (dowolnym) wymiarze wewnętrznym, a zatem umo liwiałyby u ytkowanie kart wkładanych do tych koszulek o ró nych (i do tego dowolnych) wymiarach.

Podawanie jako wymaganego w specyfikacji rozmiaru zewnętrznego wynoszącego 67x102 mm mogłoby być potraktowane jako ograniczenie uczciwej konkurencji przez wskazanie na danego producenta. Wizytownik bowiem, który wg karty katalogowej ma koszulki o wymiarze 67x102 mm to wizytownik firmy Rolodex, który został zaoferowany przez wybranego w postępowaniu wykonawcę.

Nieuznawanie wymiaru zewnętrznego koszulki wynoszącego 72x104 mm, podczas gdy wymiar wewnętrzny jest zgodny z parametrami wskazanym przez zamawiającego, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Nie jest usprawiedliwione adnymi obiektywnymi potrzebami zamawiającego wyłączanie z mo liwości ubiegania się o zamówienia wykonawców, którzy oferują koszulki do wizytowników o ró nej grubości zgrzewów, w szczególności, jeśli ró nice w grubości zgrzewów poszczególnych producentów wynoszą zaledwie kilka milimetrów.

6

Odwołujący przedstawił oświadczenie z 25.09.2013 r. producenta oferowanego przez odwołującego wizytownika obrotowego – firmy Durable, z którego to oświadczenia wynika potwierdzenie, e wewnętrzne wymiary krawędzi koszulki wynoszą 67x102 mm, a zatem są zgodnie z wymogami zamawiającego.

Zgodność oferty odwołującego z poz. 225 „Formularza cenowego – Opisu Przedmiotu Zamówienia – oferty wykonawcy” Zamawiający wskazał wymagania w zakresie pozycji 225 „Formularza cenowego – Opisu Przedmiotu Zamówienia – oferty wykonawcy, stanowiącego załącznik nr 7 do specyfikacji (str. 43 specyfikacji) cyt. „Biurkowy podajnik taśmy klejącej typu Scotch C-38; obcią ona, stabilna podstawa, paski z gumy antypoślizgowej, zapobiegające jego przesuwaniu się po biurku, umo liwiający odrywanie taśmy jedną ręką; wbudowany metalowy no yk ułatwiający odcinanie taśmy. Ró ne kolory”.

Producentem referencyjnego podajnika jest firma 3M.

Zgodnie z pkt 5.5. specyfikacji: „Zgodnie z art. 29 ust. 3 oraz art. 30 ust. 4 ustawy [Pzp] zamawiający – w przypadku przedmiotu zamówienia opisanego za pomocą znaków towarowych, patentów lub pochodzenia – dopuszcza składanie ofert równowa nych o parametrach jakościowych (technologicznych) nie gorszych ni podane w załączniku nr 7 do specyfikacji”.

Odwołujący w ofercie, w formularzu zatytułowanym „Formularz cenowy – Opis Przedmiotu Zamówienia – oferta wykonawcy” wskazał w poz. 225 (jako produkt równowa ny do wskazanego w poz. 225) biurowy podajnik taśmy klejącej firmy Donau.

Ponadto zgodnie z wymaganiem specyfikacji (pkt 5.7 lit. b) na potwierdzenie zgodności oferowanego podajnika z podajnikiem określonym w poz. 225 jako referencyjny, odwołujący przedstawił zamawiającemu wzór oferowanego podajnika firmy Donau.

Oferta odwołującego, jak wskazano, została pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza pismem z 11.09.2013 r. Przed tym wyborem odwołujący nie był wzywany do wyjaśnień treści oferty w zakresie oferowanego przez siebie podajnika, a zamawiający pozywanie zweryfikował przedstawioną przez odwołującego próbkę i uznał ją za potwierdzającą wymagania specyfikacji w zakresie poz. 225. Zatem nie ulegało wątpliwości, e oferowany przez odwołującego podajnik spełniał wymagania zamawiającego.

Następnie, 13.09.2013 r. zamawiający e-mailem zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienia treści oferty w zakresie koloru oferowanego podajnika. W odpowiedzi odwołujący e-mailem z 16.09.2013 r. wyjaśnił, e wskazany jako referencyjny w poz. 225 podajnik C-38 firmy 3M występuje równie (tak jak oferowany przez odwołującego) wyłącznie w kolorze czarnym.

7

Mimo zło onych wyjaśnień, zamawiający pismem z 23.09.2013 r. odrzucił ofertę odwołującego, jako uzasadnienie podstawy odrzucenia (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) wskazując, e odwołujący:

„225 – zaoferował podajnik firmy Donau, który występuje tylko w kolorze czarnym.

Zamawiający wymagał, aby oferowane podajniki oferowane były w ró nych kolorach”.

Oferta odwołującego jest zgodna w zakresie poz. 225 z załącznikiem nr 7 do specyfikacji – „Formularze cenowy – Opis Przedmiotu Zamówienia – oferta wykonawcy”.

Przy zało eniu, e wymogiem zamawiającego wyra onym w poz. 225 było uzyskanie podajników w kilku kolorach, podajnik mo e być zamawiającemu przez odwołującego dostarczony w wymienionych kilku kolorach.

Na potwierdzenie tego odwołujący załącza oświadczenie jedynego (wyłącznego) w Polsce dystrybutora oferowanego przez odwołującego podajnika – firmy PBS z 27.09.2013 r. potwierdzające, e na specjalne zamówienie partnerów handlowych firma ta jest w stanie zrealizować ró ne nietypowe zamówienia wykraczające poza standardową ofertę katalogową tej firmy.

Mając powy sze na uwadze, podkreślić nale y, e oferta odwołującego w zakresie oferowanego podajnika taśmy klejącej nie mo e być uwa ana za sprzeczną z treścią specyfikacji w zakresie poz. 225, zatem nie zachodziła podstawa do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Ponadto podnieść nale y, e określenie w poz. 225 „Ró ne kolory” oznacza dopuszczenie, by podajniki były w ro nych kolorach, natomiast nie oznacza takiej konieczności (obowiązku).

Wniosek taki nie jest sprzeczny z wykładnią literalną pozycji 225 (najpierw podano typ referencyjny, potem wymagania funkcjonalne, a po kropce wskazano, e mogą to być ró ne kolory).

Zamawiający, wzorując się na podajniku firmy 3M typ Scotch C-38 podaje ró ne cechy tego podajnika, które uznał za istotne i które wobec tego powinny posiadać oferowane produkty równowa ne: „obcią ona, stabilna podstawa, paski z gumy antypoślizgowej, zapobiegające jego przesuwaniu się po biurku, umo liwiający odrywanie taśmy jedną ręką; wbudowany metalowy no yk ułatwiający odcinanie taśmy”. Zamawiający nie uznał natomiast za istotną cechę tego, eby oferowany podajnik występował w koniecznie w ró nych kolorach, gdy w przeciwnym wypadku nie podawałby jako wzorcowego modelu – modelu Scotch C-38 firmy 3M.

Ponadto tylko przyjęcie takiego rozumienia tej pozycji zapewnia zachowanie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu i zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, w który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp).

Zawarcie umowy wbrew temu zakazowi (wyłonienie oferty sprzecznie ze specyfikacją albo z 8

uwzględnieniem wymagań specyfikacji ograniczających uczciwą konkurencję) mo e oznaczać zawarcie umowy podlegającej uniewa nieniu (art. 146 ust. 6 Pzp).

Zamawiający zgodnie z art. 29 ust. 3 Pzp dopuścił zło enie oferty w zakresie poz. 225 na rozwiązanie równowa ne i podał wymagane parametry tej równowa ności: „obcią ona, stabilna podstawa, paski z gumy antypoślizgowej, zapobiegające jego przesuwaniu się po biurku, umo liwiający odrywanie taśmy jedną ręką; wbudowany metalowy no yk ułatwiający odcinanie taśmy”.

Oznacza to, e zamawiający wskazał, jakie produkty uzna za równowa ne i wobec tego za równowa ny jest uznawany produkt, który spełni wskazane wymagania równowa ności, a nie adne inne. Wskazanie jako wymogu kilku kolorów podajnika taśmy klejącej nie mogłoby być w jej przypadku uznane za opis parametrów równowa ności, bo kolor tego podajnika nie świadczy o jego funkcjach i właściwościach. Podkreślić nale y, e potwierdzenie równowa ności przez oferowany przez odwołującego produkt nie zostało zakwestionowane przez zamawiającego.

Zgodnie z wyrokiem KIO z 17 grudnia 2012 r., sygn. KIO 2621/12:

„1. Oferta równowa na to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbli onych do tych, które zostały zamieszczone w specyfikacji, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem.

Istotne jest, e produkt równowa ny nie jest identyczny, to samy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne zbli one do produktu referencyjnego cechy i parametry”.

Zgodnie z wyrokiem KIO z 30 października 2012 r., sygn. KIO 2251/12: „Określając równowa ność w znaczeniu funkcjonalnym zamawiający dopuszczając rozwiązania

równowa ne w rozumieniu przepisu art. 29 ust. 3 Pzp, powinien określić przynajmniej minimalne parametry albo oczekiwane rozwiązania technologiczne, czy funkcjonalności, które mają być zapewnione przez to urządzenie, które dla zamawiającego będą najbardziej istotne przy ocenie ofert zawierających wskazane rozwiązania równowa ne”.

Podobnie wyrok KIO z 9 listopada 2012, sygn. KIO 2334/12:

„Zamawiający, dopuszczając rozwiązania równowa ne, będąc zobowiązanym do ich dopuszczenia, ma wykazać kryteria (cechy) uznania określonego systemu za równowa ny”.

Równie wyrok KIO z 12 listopada 2012 r., sygn.: KIO 2283/12:

„1. Samo podanie w specyfikacji określenia »lub równowa ny« bez podania co pod tym pojęciem zamawiający rozumie nie czyni zadość przepisom ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Dopuszczenie produktów równowa nych nie mo e być bowiem iluzoryczne, lecz rzeczywiste.

1. Produkt równowa ny to produkt, który nie jest identyczny, to samy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbli one do produktu 9

referencyjnego parametry i funkcjonalności, gdy pojęcie równowa ności nie mo e oznaczać to samości produktów”.

Tak e wyrok KIO z 2 października 2012 r., sygn. KIO 2028/12:

„1. Wprawdzie wykonawca ma w myśl art. 30 ust. 5 Pzp obowiązek wykazać, e oferowane przez niego dostawy odpowiadają równowa nym wymaganiom określonym przez zamawiającego, jednak uprzednim obowiązkiem zamawiającego jest podanie kryteriów spełnienia warunków równowa ności, według których oferta równowa na wykonawcy miałaby być oceniana.

Spełnienie wymogów zamawiającego, tyle e w odmienny sposób stanowi istotę równowa ności.

Wyrób równowa ny nie musi być identyczny z opisanym w specyfikacji. Powinien natomiast zapewniać zakładane funkcjonalności u ytkowe, potwierdzające w pełni przydatność wyrobu do zamierzonego stosowania i poziom ich jakości – niezawodności”.

Wymaganie by podajniki biurowe występowały w ofertach wykonawców w ró nych kolorach, byłoby wymaganiem nieuzasadnionym adnymi obiektywnymi potrzebami zamawiającego.

Podajnik taśmy klejącej będąc drobnym sprzętem biurowym ma spełniać funkcję, do której jest przeznaczony (czyli podawać taśmę) i być wygodny w u yciu (w sposób opisany w poz. 25), natomiast celem jego zamówienia nie jest zapewnienie ró norodności barw, w jakich ten podajnik występuje.

Przeciwny wniosek oznaczałby bezprawne ograniczenie konkurencji pośród wykonawców oferujących podajniki spełniające co prawda wymagania funkcjonalne, jedynie do wykonawców oferujących podajniki tych producentów, którzy oferują podajniki co najmniej w dwóch kolorach (np. czarnym i białym). W szczególności podkreślić nale y, e wyłączeniu z udziału w postępowaniu podlegaliby wykonawcy spełniający wszystkie wymagania funkcjonalne, ale dysponujący podajnikiem tylko w jednym kolorze, w tym nie tylko wykonawcy oferujący (tak jak odwołujący) podajnik firmy Donau, ale tak e wykonawcy oferujący produkt wskazany jako wzorcowy firmy 3M. Tymczasem ewentualny wymóg poz.

225 dotyczący ądania ró nych kolorów, jako ograniczający konkurencję, byłby niedopuszczalny (stopień takiego ograniczenia musiałby być proporcjonalny do wagi potrzeby zamawiającego posiadania ró nych kolorów podajników taśmy klejącej).

Na konieczność wywa enia wymagań zamawiającego w stosunku do ograniczenia konkurencji zwraca uwagę KIO: „Stopień komfortu, ergonomii czy bezpieczeństwa u ytkowania danego przedmiotu zamówienia nie są to względy przemo ne (gdy inne produkty obecne na rynku zapewniają zamawiającemu powy sze, co prawda w stopniu ni szym, ale wystarczającym), które uzasadniałyby konieczność dokonania zakupu w taki 10

sposób, aby w ogóle wyłączyć konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia” (wyrok KIO z 18 listopada 2012 r., sygn. KIO 2482/12).

Dodatkowo odwołujący, gdyby oferował produkt wskazany przez zamawiającego jako referencyjny, równie nie byłby w stanie zaoferować podajnika w ró nych kolorach.

Natomiast w przypadku zawarcia umowy z wybranym wykonawcą na dostawę podajnika Scotch C-38, dostarczenie tego podajnika w ró nych kolorach byłoby świadczeniem niemo liwym do wykonania.

Mając na uwadze, e zamawiający w opisie poz. 225 kładzie nacisk na funkcje tego modelu referencyjnego wskazując parametry równowa ności, w których będzie oceniał produkt, a model referencyjny występuje wyłącznie w kolorze czarnym, wskazanie dodane na końcu pkt 225 po kropce „Ró ne kolory” nale y rozumieć jako niebezwzględny wymóg dostarczenia podajników w ró nych kolorach, ale jako dopuszczenie przez zamawiającego, by podajniki występowały w ró nych kolorach. Oznacza to, e zamawiający dopuszcza kolor czarny (jak w przypadku produktu referencyjnego) albo inny kolor lub inne kolory. Jedynie taka wykładnia opisu poz. 225 wskazuje, e wymóg zawarty w tej pozycji jest spójny i logiczny, a jednocześnie zgodny z zasadą uczciwej konkurencji.

Zaoferowany przez odwołującego w poz. 225 produkt jest produktem równowa nym do wymaganego przez zamawiającego.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 27.09.2013 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 27.09.2013

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

1. 09.2013 r. wykonawca PAPIRUS R. K. Artykuły piśmiennicze i biurowe ul.

Ułańska 5, 99-400 Łowicz zło ył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a tak e dowodu zło onego przez odwołującego:

1. (dowód nr 1) wydruki ze strony internetowej www.backstar.pl jako dowód nr 1 na potwierdzenie, e podajnik referencyjny zabarwiony na niebiesko występuje wyłącznie w zestawie z 4 taśmami i jest o wiele dro szy ni podajnik w kolorze czarnym; 11
2. (dowód nr 6) informacje firmy 3M o podajnikach biurowych jako dowód nr 6 na wykazanie, e tylko indywidualnie podajnik jest oferowany tylko w kolorze czarnym i podajnik w kolorze niebieskim jest oferowany tylko w zestawie z 4 sztukami taśmy;
3. (dowód nr 7) wydruk z katalogu przystępującego jako dowód nr 7 na wykazanie, e przystępujący równie oferuje podajniki niebieskie tylko w kompletach z taśmami;

dowodów zło onych przez zamawiającego:

1. (dowód nr 2 i 3) karty katalogowe z katalogu firmy Durable odnośnie wizytowników jako dowód nr 2 i 3 na potwierdzenie stosowania wymiarów w wyrobach firmy Durable, wymiary te wynoszą 72x104 mm są to wymiary zewnętrzne wraz ze spojeniem;
2. (dowód nr 4) wydruki ze stron internetowych firmy 3M jako dowód nr 4 na wykazanie, e podajniki występują w ró nych kolorach bez kompletów
3. (dowód nr 5) dowód zakupu podajnika do taśmy jako dowód nr 5 na wykazanie, e podajnik w kolorze niebieskim do taśmy mo na nabyć bez taśm;

• Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, e odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia mo liwości poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.

Izba ustaliła, e stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez odrzucenie oferty odwołującego, jako sprzecznej z pozycjami:

153, 154 i 225 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 7 do specyfikacji), które to odrzucenie doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, podczas gdy oferta odwołującego spełnia wymagania zamawiającego w zakresie wymienionych pozycji – nie zasługuje na uwzględnienie.

12

Skład orzekający Izby ustalił, e zamawiający wskazał następujące wymagania w zakresie pozycji 153 i 154 „Formularza cenowego – Opisu Przedmiotu Zamówienia – oferty wykonawcy”, stanowiącego załącznik nr 7 do specyfikacji (str. 37 specyfikacji): „153:

Wizytownik obrotowy na 400 wizytówek, 200 przeźroczystych, dwustronnych koszulek na wizytówki, koszulki w rozmiarze 67x102 mm, 24 przekładki alfabetyczne, otwarty, stabilna konstrukcja, czarny, 154: Koszulki do wizytowników obrotowych. 40 szt., dwustronne, przeźroczyste, rozmiar 67x102 mm”.

Skład orzekający Izby stwierdza, e z zawarcia dwóch wymiarów – długości i szerokości opisujących koszulki wynika, e zamawiający ądał koszulek o kształcie prostokąta o ściśle podanych wymiarach 67x102 mm i dostosowanego do tych koszulek wizytownika. Gdyby zamawiający dopuszczał zaoferowanie koszulek o innych kształtach zawarłby to w opisie przedmiotu zamówienia.

Natomiast odwołujący zaoferował koszulki, w których dolna krawędź jest zaokrąglona, i z powodu tego zaokrąglenia dolnego brzegu koszulka musi być „zespawana” [i w związku z tym posiada dwa ró ne wymiarowania wewnętrzny i zewnętrzny], ale dzięki temu wizytówki nie wysuwają się z koszulki i ka dy rodzaj wizytówki mieści się w tej koszulce. Wynika to z oświadczenia odwołującego na rozprawie (protokół) oraz z okazanych na rozprawie kopert na wizytówki – prostokątnej (zgodnej z wymaganiami zamawiającego) i – posiadającej zaokrąglenie (zgodnej z ofertą odwołującego).

Skład orzekający Izby stwierdza, e wymiarów koszulek z zaokrąglonym jednym z boków nie da się podać u ywając tylko dwóch danych dotyczących wymiarów długości i szerokości, ale trzeba dodać np. jeszcze dane dotyczące promienia zaokrąglenia i wskazania którego boku to zaokrąglenie dotyczy bądź np. trzeba opisać słownie ten kształt.

W związku z tym, e zamawiający przewidział składanie ofert na koszulki prostokątne, których wymiary zewnętrzne podawane w milimetrach są równe wymiarom wewnętrznym, e odwołujący zaoferował koszulki o innym kształcie ni zamawiający musiał stwierdzić, prostokąt – z zaokrąglonym brzegiem dolnym i ze spawem, czyli odwołujący zło ył ofertę zawierającą treść nieodpowiadającą treści specyfikacji. Jest obojętne czy treść oferty została wyra ona słownie czy została wyra ona planami, projektami, rysunkami, modelami, próbkami, wzorami, programami komputerowymi oraz innymi podobnymi materiałami.

Zawartość treści oferty została określona w rozpoznawanym zakresie w art. 97 ust. 2 Pzp, który brzmi „Zamawiający zwraca wykonawcom, których oferty nie zostały wybrane, na ich wniosek, zło one przez nich plany, projekty, rysunki, modele, próbki, wzory, programy komputerowe oraz inne podobne materiały”.

W związku z zaoferowaniem przez odwołującego przedmiotu, który nie odpowiada specyfikacji, zamawiający był obowiązany zastosować się do art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i odrzucić ofertę odwołującego. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi „Zamawiający odrzuca ofertę, 13

je eli [...] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze eniem art. 87 ust. 2 pkt 3 [Pzp]”. W rozpoznawanym postępowaniu nie mogło być zastosowane zastrze enie dotyczące art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdy zaoferowanie przedmiotu, który nie odpowiadał specyfikacji nie było wynikiem omyłki. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi „Zamawiający poprawia w ofercie [...] inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”.

Skład orzekający Izby stwierdza, e wykonawca zamierzający zaoferować przedmiot odbiegający od wymagań zamawiającego określonych w specyfikacji, jak w rozpoznawanym przypadku, mo e przed upływem terminu składania ofert zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji wskazując kwestię np. zaokrąglenia jednego z boków koszulki, istnienia spawów czy ró nych wymiarów zewnętrznych i wewnętrznych koszulki. Art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp brzmi „Wykonawca mo e zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.

Odpowiednia treść wystąpienia do zamawiającego mo e doprowadzić do wyjaśnienia problemu, doprecyzowania specyfikacji, a nawet do zmiany specyfikacji na podstawie art. 38 ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi „W uzasadnionych przypadkach zamawiający mo e przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.

Odwołujący nie skorzystał z mo liwości zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienia treści specyfikacji, w związku z tym musiał zło yć ofertę na przedmiot zamówienia odpowiadający dokładnie wymaganiom zamawiającego określonym w specyfikacji, a kilku milimetrowe odstępstwo w wymiarach koperty wynikające z zastosowania innego kształtu kopert ni prostokąt w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia, gdzie była mowa tylko o prostokątnych kopertach, musiało skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Wobec tych konstatacji skład orzekający Izby jest obowiązany stwierdzić, e zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez odrzucenie oferty odwołującego, jako sprzecznej z pozycjami: 153, 154 opisu przedmiotu zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi – bezpodstawnego odrzucenia oferty ze względu na uznanie, e zaoferowany przedmiot nie spełnia wymagania określonego w poz. 225 „Formularza cenowego – Opisu Przedmiotu Zamówienia – ofercie wykonawcy” lub nie jest produktem równowa nym – zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający wskazał wymagania w zakresie pozycji 225 „Formularza cenowego – Opisu Przedmiotu Zamówienia – oferty wykonawcy”, stanowiącego załącznik nr 7 do specyfikacji (str. 43 specyfikacji) cyt. „Biurkowy podajnik taśmy klejącej typu Scotch C-38; 14

obcią ona, stabilna podstawa, paski z gumy antypoślizgowej, zapobiegające jego przesuwaniu się po biurku, umo liwiający odrywanie taśmy jedną ręką; wbudowany metalowy no yk ułatwiający odcinanie taśmy. Ró ne kolory”.

Skład orzekający Izby stwierdza, e określenie „Ró ne kolory” mogło być rozumiane brak zainteresowania zamawiającego zło eniem oferty na jakiekolwiek konkretne kolory podajników, czy liczbę kolorów, w których ma być zaoferowany przedmiot. Dodatkowo do takiego wniosku mo na dojść porównując treść postanowień załącznika nr 7 do specyfikacji w poz. 1 „[...] etui 6 kolorów”, poz. 2 „[...] czarny [...]”, poz. 4 „[...] obudowa w kolorze atramentu: czarny, niebieski, czerwony”, poz. 5 „[...] ró ne kolory, op. 12 kolorów”, poz. 8 „[...] kolor czarny, zielony, czerwony, niebieski” itd., gdzie zamawiający będąc zainteresowanym w nabyciu produktów w określonych kolorach lub w określonej liczbie kolorów wyraźnie to wyartykułował.

W związku z tym brzmieniem wymagania mo na stwierdzić, e kolor podajnika jest dla zamawiającego cechą indyferentną („ró ne kolory” bez wyró nienia koloru czy wskazania minimalnej liczby kolorów) i dlatego zamawiający nie mo e powołując się na brak zaoferowania co najmniej dwóch kolorów podajników odrzucić oferty odwołującego wskazując, e treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji.

Jednak ze względu na konieczność odrzucenia oferty z powodu wystąpienia przyczyn określonych w analizie zarzutu pierwszego oferta odwołującego podlega odrzuceniu. Dlatego naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie ma i nie mo e mieć wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Jest to przyczyną, dla której skład orzekający Izby nie mo e uwzględnić odwołania, co wynika z art.

192 ust. 2 Pzp, przepis ten brzmi „Izba uwzględnia odwołanie, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci – naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp – przez

dokonanie wyboru oferty przystępującego, podczas gdy zdaniem odwołującego jako najkorzystniejsza w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert powinna zostać wybrana oferta odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający był obowiązany odrzucić ofertę odwołującego i dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, który brzmi „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Skład orzekający Izby stwierdza, e odwołujący nie wykazał naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez zamawiającego. Z tego względu skład orzekający Izby stwierdza, e zarzut trzeci – naruszenia art. 91 ust. 1 15

Pzp – przez dokonanie wyboru oferty przystępującego nie mo e zasługiwać na uwzględnienie.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych lub naruszył je w sposób, który nie miał wpływu bądź nie mo e mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagę dowodów przedstawionych przez strony i przystępującego, gdy dowody te nie dotyczyły istoty sporu – kwestii zasadności odrzucenia oferty odwołującego.

Z powy szych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący

……………………………… 16