Wyrok KIO 2296/22 z 21 września 2022

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w pkt 5 odwołania.
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: Summa Linguae Technologies S.A. z siedzibą w Krakowie oraz GTC AMG Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie i:
4. 1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

...........................

Sygn. akt

KIO 2296/22

Zamawiający - Ministerstwo Infrastruktury w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Obsługę Ministerstwa Infrastruktury w zakresie usług tłumaczeniowych i usług dodatkowych”, numer postępowania: BDG-5.2511.1.2022.IJS. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15.06.2022 r. pod numerem 2022/S 114-321700.

W dniu 2 września 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj.

Konsorcjum firm: Summa Linguae Technologies S.A. z siedzibą w Krakowie oraz GTC AMG Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na:

1. Zaniechaniu odrzucenia oferty Lingua Lab, mimo że wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej w Postępowaniu nie sprostał obowiązkowi wykazania, że oferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanych w ofercie cen jednostkowych,

co stanowi naruszenie art. 224 ust. 6 w zw. 224 ust. 5 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp;

1. Zaniechaniu odrzucenia oferty Lingua Lab mimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w pozycjach 13, 15, 45, 63, 65, 77, 83 formularza cenowego stanowiącego ujednolicony Załącznik 6 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”),

co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. 224 ust. 5 w zw. z art. 239 ust.

1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp;

1. Zaniechaniu odrzucenia oferty Lingua Lab, mimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2022 r., poz. 1233 - dalej: „uznk”),

co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 uznk w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp;

1. Zaniechaniu odrzucenia oferty Lingua Lab, mimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia,

co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp;

1. Zaniechaniu odtajnienia informacji zawartych w załącznikach do oferty Lingua Lab, tj. Uzasadnienie utajnienia informacji - część TAJNA, Wykaz osób, załącznik 7a część TAJNA, Doświadczenie zawodowe, załącznik 7b - część TAJNA, podczas gdy zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a Lingua Lab nie wykazało przesłanek niezbędnych do utrzymania w tajemnicy zastrzeganych informacji w rozumieniu uznk,

co stanowi naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 16 i art.

17 ust. 2 ustawy Pzp;

1. wyborze oferty Lingua Lab jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, podczas gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona,

co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp;

Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnieśli o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Lingua Lab,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu,
3. odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Lingua Lab jako tajemnica przedsiębiorstwa,
4. odrzucenia oferty Lingua Lab,
5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że:

Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2022 r. dokonał rozstrzygnięcia Postępowania, w którym jako najkorzystniejszą wybrał ofertę Lingua Lab. Zdaniem Odwołującego wybór oferty Lingua Lab i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jak również zaniechanie odtajnienia informacji zawartych w ofercie Lingua Lab w istotny sposób narusza przepisy ustawy Pzp.

I. Ad zarzutu wskazanego w pkt 1) - brak wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny

Zamawiający w Postępowaniu wymagał od wykonawców zgodnie z pkt 7.11 SWZ złożenia wraz z ofertą formularza cenowego, w którym cena oferty miała zostać podana w podziale na 87 pozycji. Przy czym przy każdej pozycji wskazana została szacowana liczba jednostek.

Ponadto zgodnie z Projektowanymi Postanowieniami Umowy stanowiącymi załącznik nr 2 do SWZ (dalej: „Wzór umowy”), Zamawiający wskazał, że wynagrodzenie wykonawcy rozliczane będzie na podstawie pojedynczych zleceń, a załącznikiem do przyszłej umowy ma być formularz cenowy wykonawcy. Zatem oczywistym jest, że każda pozycja uwzględniona w formularzu cenowy powinna przynosić wykonawcy zysk z realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż Zadamawiający może korzystać w dowolny sposób z wybranych przez siebie pozycji uwzględnionych w formularzu ofertowym wg swoich bieżących potrzeb.

W postępowaniu wpłynęły dwie oferty Odwołującego i Lingua Lab. Zamawiający w toku badania i oceny oferty powziął wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez Lingua Lab w Postępowaniu w zakresie cen wskazanych w formularzu cenowym i w dniu 21 lipca 2022 r. wezwał Lingua Lab do wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie dotyczyło następujących pozycji formularza cenowego:

w poz. 13 - Tłumaczenie konsekutywne (w tym szeptane) w grupie języków A - 1 godzina tłumaczenia wykonana przez 1 tłumacza - (307,50 zł brutto),

• w poz. 15 - Tłumaczenie konsekutywno-symultaniczne w grupie języków A - 1 godzina tłumaczenia wykonana przez 1 tłumacza - (307,50 zł brutto), - w poz. 45 - Tłumaczenie konsekutywno-symultaniczne w grupie języków B1 - 1 godzina tłumaczenia wykonanego przez 1 tłumacza - (430,50 zł brutto), - w poz. 63 - Tłumaczenie konsekutywne (w tym szeptane) w grupie języków C - 1 godzina tłumaczenia wykonanego przez 1 tłumacza - (553,50 zł brutto), - w poz. 65 - Tłumaczenie konsekutywno-symultaniczne w grupie języków C - 1 godzina tłumaczenia wykonanego przez 1 tłumacza - (553,50 zł brutto), - w poz. 77 - Szybkoobrotowa kamera kopułowa - 1 szt. - 4 godzinny bok wynajmu (750,00 zł brutto), - w poz. 83 - Centrum HUB do tłumaczenia symultanicznego w trybie online obejmujące: system tłumaczeń symultanicznych wraz z kabiną (zgodność z normą ISO 4043, ISO 140-4 i ISO 717-1 lub równoważną), dodatkową kabinę zgodność z normą ISO 4043, ISO 140-4 i ISO 717-1 lub równoważną, wymóg covid), monitor podglądowy - 2 szt., komputer z kartą dźwiękową - 3 szt., łącze internetowe wraz z powierzchnią - 4 godzinny bok wynajmu - (2000,00 zł brutto), - w poz. 84 - Platforma ZOOM do 100 osób dla jednego języka - 4 godzinny bok wynajmu - (600,00 zł brutto).”

Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień na dzień 27 lipca 2022 r. Lingua Lab zwróciło się do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę terminu na dzień 29 lipca 2022 r., na co Zamawiający wyraził zgodę. Jednocześnie w żadnym momencie Lingua Lab nie negowało treści ani zakresu wezwania.

W dniu 29 lipca 2022 r. Lingua Lab złożyła wyjaśnienia zawarte de facto na 5 stronach. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia te nie mogą stanowić podstawy do wyjaśnienia ceny zaoferowanej w Postępowaniu we w/w pozycjach, których wyjaśnienia żądał Zamawiający.

Lingua Lab nie sprostała obowiązkowi wyrażonemu w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp wskazującemu, że ciężar udowodnienia, że zaoferowana w Postępowaniu cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy, jak również złożone w Postępowaniu wyjaśnienia nie potwierdzają, że zaoferowana w Postępowaniu cena w danych pozycjach nie jest rażąco niska. Odwołujący wskazuje w tym zakresie na następujące okoliczności.

1.

Uwagi Ogólne

Lingua Lab złożyła wyjaśnienia, z których wynika de facto, że jedynym kosztem jaki ponosi ten wykonawca w związku z realizacją przedmiotu zamówienia jest wynagrodzenie tłumaczy.

We wstępie do wyjaśnień Lingua Lab wskazuje wprost, że w związku ze sposobem organizacji podmiotu koszty prowadzenia działalności są marginalne. Wskazać jednak należy, że twierdzenia te są gołosłowne i nie poparte żadnymi dowodami.

Wykonawca nie przedstawia żadnych danych, informacji i dowodów w zakresie kosztów

ogólnych prowadzenia działalności takich jak chociażby:

a) Koszt wynajmu biura; b) Koszty opłat eksploatacyjnych; c) Koszt obsługi księgowej; d) Koszty zakupu niezbędnego oprogramowania; e) Koszty uzyskania certyfikatów ISO; f) Koszt zatrudnienia osób wymaganej w pkt 2.4 SWZ (strona 5 SWZ).

Ponadto wykonawca ten wskazuje, że organizacja wewnętrzna opiera się na zdobytym know-how, wskazując, że wykonawca stosuje zasady określone w księdze jakości, które usprawniają pracę w Lingua Lab. Wykonawca nie składa jednak w tym zakresie żadnych dowodów, więc informacja ta jest niczym niepopartym stwierdzeniem, którego Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować.

Co więcej Lingua Lab twierdzi, że koszty administracyjne i koszty pracy w tym zakresie są marginalne i nawet o nich nie wspomina, nie wymienia i nie wskazuje jakiego rzędu są to wartości. Pomija przy tym całkowicie wymóg zatrudnienia osób do obsługi zleceń wskazany w pkt 2.4 SWZ w zw. z §8 ust. 1 załącznika nr 2 do SWZ w zw. z rozdz. IV pkt 3 ppkt 4 OPZ.

Stwierdzając przy tym, że koszty te rozkładają się na wiele projektów. Wobec braku wskazania jakiejkolwiek wartości oraz jakichkolwiek dowodów na poparcie zawartych w wyjaśnieniach twierdzeń, należy uznać, że wyjaśnienia w tym zakresie są gołosłowne, a Zamawiający w żaden sposób nie mógł ich zweryfikować. Ponadto treść wyjaśnień w zakresie kosztów ogólnych realizacji zamówienia może prowadzić do wniosku, że finansowane są one z innych umów, co na gruncie składanych wyjaśnień i utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO” lub „Izba”) jest niedopuszczalne.

Należy zatem uznać, że wyjaśnienia Lingua Lab nie uwzględniają nawet w najmniejszym stopniu wyjaśnień w zakresie kosztów jakie wykonawca ten ponosić będzie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Stwierdzenie bowiem, że są one marginalne, zatem nie wskazujemy na ich wartość, a następnie przedstawienie określonej treści wyjaśnień oznacza, że Lingua Lab w ogóle tych kosztów nie uwzględniło w kalkulacji ceny oferty.

Wskazać również należy, że Lingua Lab w celu wykazania realności zaoferowanej ceny powołuje się na szerokie doświadczenie w realizacji zamówień na rzecz podmiotów publicznych o tożsamej specyfice, składając na potwierdzenie tego faktu referencje oraz wskazując swoich klientów w treści wyjaśnień (z czego tylko dla mniej niż połowy wskazanych realizuje usługi tłumaczeń ustnych, których wycena byłą przedmiotem wezwania do złożenia wyjaśnień). Podkreślić jednak należy, że informacje te w żaden sposób nie potwierdzają, że cena zaoferowana w Postępowaniu w tym zakresie jest realna, Lingua Lab nie wskazuje bowiem jaki jest zakres przedmiotowych umów, zasady ich realizacji, jak również według jakich stawek są one realizowane. Należy zatem uznać, że są to informacje i dowody całkowicie nieprzydatne do potwierdzenia realności ceny zaoferowanej w Postępowaniu.

Co więcej mimo twierdzenia, że Lingua Lab realizuje wiele zleceń zarówno na rzecz zamawiających publicznych jak również podmiotów prywatnych, twierdzi, że nadzór i obsługa tylu umów/zleceń nie wymaga ponoszenia znacznych kosztów, chociażby kosztów pracy osób bezpośrednio zaangażowanych w obsługę klienta (np. kierowników projektów), co w oczywisty sposób winno budzić wątpliwości Zamawiającego.

1. Dowody złożone wraz z wyjaśnieniami

Lingua Lab wraz z wyjaśnieniami złożyła szereg dowodów mających rzekomo potwierdzać cenę zaoferowaną w Postępowaniu w danych pozycjach formularza cenowego. Odwołujący zwraca uwagę na następujące dokumenty:

a) Załącznik 3_Grupa A_faktury kosztowe od tłumaczy; b) Załącznik 3_Grupa B_faktury kosztowe od tłumaczy; c) Załącznik 3_Grupa C_faktury kosztowe od tłumaczy.

Istotny z punktu widzenia złożonych wyjaśnień jest fakt, że Lingua Lab nie zastrzegło w nich, że jakiekolwiek informacje, czy też dokumenty dołączone do wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, zatem wszelkie informacje zawarte w wyjaśnieniach winny być jawne.

Jednocześnie Lingua Lab dołączyło do wyjaśnień dokumenty mające rzekomo stanowić dowody na potwierdzenie kalkulacji poszczególnych stawek w ramach formularza cenowego, o których wyjaśnienie zwracał się Zamawiający. Zdaniem Odwołującego, złożone przez Lingua Lab dokumenty nie mają żadnej wartości dowodowej.

Podkreślić należy, że dokumenty mające rzekomo być fakturami od tłumaczy nie zawierają żadnych danych dotyczących tych podmiotów, zatem nie wiadomo przez kogo i czy faktycznie dokumenty te zostały wystawione. I nie można w tym zakresie odnosić się do hipotetycznej tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem jak wskazał wcześniej Odwołujący, Lingua Lab nie zastrzegło w zakresie wyjaśnień jakichkolwiek informacji. Oznacza to zatem, że dokumenty złożone wraz z wyjaśnieniami, niczego nie potwierdzają i nie mogą stanowić dowodu, nie wiadomo nawet, czy faktycznie zostały wystawione przez jakiś podmiot.

Co więcej w ten sposób Lingua Lab odebrało możliwość weryfikacji i uwzględnienia tych dokumentów przez Zamawiającego, bowiem nie powinien on wziąć ich pod uwagę w ocenie złożonych wyjaśnień. Lingua Lab jako profesjonalista działający na rynku zamówień, na co sam wskazuje, winien albo złożyć dowody w pełnej wersji umożliwiające ich weryfikacje pod kątem chociażby autentyczności, a jeżeli chciał żeby dane informacje nie zostały ujawnione, powinien je skutecznie zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa, ale przede wszystkim składając dokument wraz z zastrzeżeniem decyzję w zakresie utrzymania w tajemnicy winien zostawić Zamawiającemu. Takie przedstawienie dowodów odbiera Zamawiającemu nawet możliwość weryfikacji czy dany podmiot istnieje i czy faktycznie realizuje usługi we wskazanym zakresie.

Nadto wskazać należy na wymagania Zamawiającego co do zespołu wykonawcy określone w warunkach udziału w Postępowaniu określonych w pkt 4.1.5.2 SWZ, gdzie Zamawiający szczegółowo i szeroko opisał wymagania co do zespołu wykonawców, na potwierdzenie tych wymagań każdy z wykonawców zobowiązany był złożyć załącznik Nr 7a - wykaz osób, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Osoby wskazane w wykazie mają stanowić zespół wykonawcy skierowany do realizacji przedmiotu zamówienia. Zatem składając dokumenty w określonej formie, Lingua Lab jednocześnie uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację, czy faktycznie wyceniając usługi wziął pod uwagę udział w realizacji zamówienia właśnie tych osób, czy też osób o zbliżonych kwalifikacjach.

Mając na względzie powyższe, Odwołujący stoi na stanowisku, że załączone dokumenty nie mogą stanowić dowodu do wyjaśnień ceny zaoferowanej w Postepowaniu, w żaden sposób

nie można bowiem ocenić ich autentyczności i uznać, że dowody te potwierdzają informacje zawarte w wyjaśnieniach.

Warto również zwrócić uwagę na tabele zamieszczane przez Lingua Lab pod każdą z faktur.

Trudno stwierdzić na podstawie zamieszczonych tam informacji czym tak naprawdę są te dowody. Według oceny Odwołującego dokument te stanowią materiał przygotowany na potrzeby wyjaśnień przez Lingua Lab, nie mający żadnej wartości dowodowej. Tabele te mają rzekomo wskazywać na stawkę za 1 godzinę świadczenia usług tłumaczeń ustnych ponoszoną przez Lingua Lab, w której każdy blok dzielony jest na 4 h, a cena za blok czterogodzinny w ten sposób przeliczana na koszt godziny pracy tłumacza, co jak wskazuje w dalszej części odwołania Konsorcjum jest całkowicie sprzeczne z realiami rynkowymi i nie może stanowić podstawy do wyliczenia stawki godzinowej.

Niemniej jednak dowód ten przygotowany został w oparciu o dokumenty nie mające żadnej mocy dowodowej, zatem sam w sobie nie może stanowić dowodu. Poza tym dowód ten jest opracowaniem własnym przygotowanym przez Lingua Lab w żaden sposób nie potwierdzonym przez drugą stronę, zatem jego wartość w kontekście wyjaśnień jest wątpliwa.

Biorąc pod uwagę powyższe, stwierdzić należy, że Zamawiający oceniając wyjaśnienia nie był uprawniony brać pod uwagę wskazanych wyżej dowodów, a z pewnością na ich podstawie nie był w stanie ocenić, czy zaoferowana w danych pozycjach cena jest realna i umożliwia należytą realizację przedmiotu zamówienia. Już na podstawie tylko wskazanych argumentów Zamawiający powinien uznać, że Lingua Lab nie sprostało obowiązkowi udowodnienia, że zaoferowana w Postępowaniu cena we wskazanych pozycjach nie jest rażąco niska.

1. Brak wykazania stawki godzinowej w pozycjach 13, 15, 45, 63, 65

Niezależenie od argumentacji dotyczącej wartości dowodowej dokumentów załączonych do wyjaśnień należy wskazać na błąd i manipulacje informacjami zawartymi w wyjaśnieniach złożonych przez Lingua Lab.

Zamawiający wezwał do wyjaśnień Lingua Lab w zakresie cen zaoferowanych we wskazanych pozycjach, wszystkie te pozycje dotyczą stawek jednostkowych za tłumaczenia ustne. Stawki w ramach tych pozycji miały być przedstawione za jedną godzinę świadczonych usług. Wezwanie Zamawiającego dotyczyło:

„- w poz. 13 - Tłumaczenie konsekutywne (w tym szeptane) w grupie języków A - 1 godzina tłumaczenia wykonana przez 1 tłumacza - (307,50 zł brutto), - w poz. 15 - Tłumaczenie konsekutywno-symultaniczne w grupie języków A - 1 godzina tłumaczenia wykonana przez 1 tłumacza - (307,50 zł brutto), - w poz. 45 - Tłumaczenie konsekutywno-symultaniczne w grupie języków B1 - 1 godzina tłumaczenia wykonanego przez 1 tłumacza - (430,50 zł brutto), - w poz. 63 - Tłumaczenie konsekutywne (w tym szeptane) w grupie języków C - 1 godzina tłumaczenia wykonanego przez 1 tłumacza - (553,50 zł brutto), - w poz. 65 - Tłumaczenie konsekutywno-symultaniczne w grupie języków C - 1 godzina tłumaczenia wykonanego przez 1 tłumacza - (553,50 zł brutto),"

Lingua Lab składając wyjaśnienia odniosło się co prawda do wszystkich wskazanych pozycji, w każdej odwołując się do trzech wspomnianych już dowodów:

a) Załącznik 3_Grupa A_faktury kosztowe od tłumaczy; b) Załącznik 3_Grupa B_faktury kosztowe od tłumaczy; c) Załącznik 3_Grupa C_faktury kosztowe od tłumaczy;

Niemal wszystkie załączone dokumenty mające w założeniu Lingua Lab być fakturami, w każdej z grup językowych nie uzasadniają cen zaoferowanych w ramach danych pozycji ani nie potwierdzają informacji zawartych w wyjaśnieniach.

Podstawowym bowiem założeniem Lingua Lab jest fakt przeliczenia bloku tłumaczeniowego, za który tłumacz otrzymuje określoną stawkę przez liczbę 4 godzin, tj. pełny czas jednego bloku. Co istotne, a co całkowicie pomija Lingua Lab stawek za blok, czy dniówkę, nie da się wykorzystać w wyliczeniu stawki godzinowej.

Tego typu dowody Lingua Lab mógłby przedstawić w przypadku wyjaśnień dotyczących innych pozycji, rozliczanych według stawek za bloki.

Powodem tego jest fakt, że w praktyce rynkowej tłumaczeń ustnych wynagrodzenie tłumaczy wypłacane jest w oparciu o podstawową jednostkę rozliczeniową jaką jest blok tłumaczenia (każde rozpoczęte 4 godziny pracy tłumacza), nie zaś za stawkę godzinową. Zatem wynagrodzenie tłumacza nie zależy w ogóle od liczby godzin tłumaczenia ustnego.

Przykładowo tłumacz, który wykonywał tłumaczenie ustne przez 30 min lub przez 1 h, rozliczając się za bloki otrzyma wynagrodzenie za cały rozpoczęty blok, który obejmuje 4 godziny, nie zaś wynagrodzenie proporcjonalnie mniejsze (za faktycznie przepracowany czas w ramach podstawowej jednostki rozliczeniowej stanowiącej 1 blok).

Mimo więc sztucznego przeliczenia dokonanego prze Lingua Lab i wyliczenia teoretycznych stawek godzinowych, w większości ze stawek za bloki, nie jest to żaden argument przemawiający za zaoferowaną w formularzu cenowym stawką godzinową. Jeżeli Zamawiający zleci Lingua Lab wykonanie tłumaczenia ustnego za stawkę godzinową, to w przypadku, gdy czas tłumaczenia wynosić będzie jedną godzinę, Lingua Lab otrzyma wynagrodzenie za 1h wskazaną w formularzu cenowym, np. zgodnie z pozycją 13 - 307,50 zł brutto, natomiast tłumaczowi Lingua Lab nie będzie mogło zapłacić stawki godzinowej, bowiem rozliczenie następuje za bloki zatem zgodnie z stawkami z dokumentu „Załącznik 3_Grupa A_faktury kosztowe od tłumaczy”, będzie to np. 450 zł brutto lub 550 zł brutto, czyli stawka jednostkowa za blok. W oczywisty sposób wynika z powyższego, że w takim przypadku Lingua Lab każdorazowo poniesie stratę na realizacji zlecenia. W przypadku przytoczonym powyżej koszt Lingua Lab związany z realizacją 1 godziny tłumaczenia ustnego (wg usługi wskazanej w pozycji 13 formularza ofertowego) wyniesie realnie 450 zł lub 550 zł (odpowiednio) nie zaś jak wskazuje Lingua Lab w swoich wyjaśnieniach 125 zł.

Nie sposób natomiast przyjąć, że każde ze zlecanych tłumaczeń ustnych trwać będzie pełne 4 godziny. Przeczy temu praktyka rynkowa, szczególnie w przypadku spotkań organizowanych przez podmioty administracji publicznej, jakim jest Zamawiający. Z doświadczenia Wykonawcy przy realizacji przedmiotu zamówienia u tego Zamawiającego w poprzednich latach wynika, że Zamawiający chętnie korzysta z opcji zleceń po stawkach godzinowych, których nawet zgodnie z formularzem cenowym przewidział więcej niż zleceń na całe bloki. Tak np.:

FORMULARZ CENOWY

Stawki za usługi tłumaczeniowe i usługi dodatkowe Cena brutto za Szacowana Wartość jednostkę Jednostka liczba usługi Lp. Rodzaj usługi rozliczeniową rozliczeniowa jednostek (3x4) (PLN) 1

2

3

4

5

Tłumaczenie 4-godzinny blok konsekutywne (w tym tłumaczenia 12 szeptane) w grupie wykonanego przez 60 języków A 1 tłumacza Tłumaczenie konsekutywne ( w tym 1 godzina tłumaczenia 13 szeptane) w grupie 249 wykonana przez 1 języków A tłumacza Jak wskazał Odwołujący wynagrodzenie tłumacza w tłumaczeniach ustnych za bloki jest powszechnie obowiązującym standardem w branży tłumaczeń. Potwierdza to m. in. fakt, że niemal wszystkie dokumenty złożone przez Lingua Lab wskazują na wynagrodzenia obliczone wg stawek za bloki. Zdaniem Odwołującego, gdyby było inaczej Lingua Lab mogłoby z powodzeniem przedstawić dowody w postaci faktur za stawki godzinowe dla tłumaczeń w każdym języku objętym przedmiotem postępowania, a przynajmniej w ramach języków obcych objętych wezwaniem do wyjaśnień.

Wynagrodzenie za bloki lub dniówki ma swoje uzasadnienie w specyfice tłumaczeń ustnych odbywają się one w określonym przez Zamawiającego miejscu, co wiąże się chociażby z koniecznością dojazdu tłumacza, czasem bardzo kosztownym, wymagają przygotowania się tłumacza do specyfiki zlecenia, zlecenie może być realizowane w różnych godzinach, co powoduje brak możliwości wykonania w danym dniu innych zleceń przez danego tłumacza, spotkania podczas których niezbędnych jest tłumacz, zazwyczaj są czasochłonne.

Wynagrodzenie za dniówkę lub blok gwarantuje zatem odpowiednie wynagrodzenie za czas poświęcony na realizację zlecenia.

Zasady wynagradzania tłumaczy w tłumaczeniach ustnych określają również stowarzyszenia tłumaczeń, które wprost wskazują rozliczenie na podstawie wynagrodzenia za dzień lub blok 4 godzinny. Taki pogląd wyraża uznawane przez Lingua Lab, Stowarzyszenie Tłumaczy Polskich, co wykonawca ten potwierdził m.in. w argumentacji podczas postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 638/22. Zgodnie z treścią dokumentu zamieszczonego na stronie STP „Warunki pracy i zasady wynagradzania tłumaczy konferencyjnych”:

„Minimalne honorarium za jeden dzień pracy tłumacza, niezależnie od czasu trwania tłumaczenia, to honorarium za jeden ośmiogodzinny dzień tłumaczenia (tłumaczenie w czasie do ośmiu godzin wraz z przerwami), czyli tzw. stawka dzienna lub, wyjątkowo, w wypadku krótkich zleceń, tj. tłumaczenia w czasie nieprzekraczającym czterech godzin, honorarium za tzw. blok, tj. pół stawki dziennej. Jeżeli tłumacz wyrazi zgodę na przedłużenie czasu tłumaczenia, przysługuje mu dodatkowe honorarium za każdy rozpoczęty blok.

Dowód:

1. Wydruk ze strony internetowej STP - załącznik nr 6

Zbieżne stanowisko zostało wyrażone przez Polskie Stowarzyszenie Tłumaczy Konferencyjnych w dokumencie „Ogólne zasady wykonywania tłumaczeń ustnych”:

„2.Podstawową jednostką do obliczenia honorarium tłumacza jest jeden dzień roboczy („dniówka”), czyli tłumaczenie, którego łączny czas trwania, wraz z przerwami, nie przekracza 8 godzin.

1. Wyjątkowo, w przypadku tłumaczeń, których łączny czas trwania wraz z przerwami nie przekracza 4 godzin, tłumacz może zgodzić się na honorarium wynoszące nie mniej niż 50% stawki za dniówkę. Jeżeli jednak tłumaczenie takie przedłuży się i przekroczy 4 godziny, honorarium wynosi pełną dniówkę.”

Dowód:

1. Ogólne zasady wykonywania tłumaczeń ustnych PSTK - załącznik nr 7

Podkreślić przy tym należy, że wskazane wyżej stowarzyszenia, tj. STP i PSTK mają zasięg ogólnopolski oraz zrzeszają 100% rynku, zatem zasady te uznawane są przez wszystkie profesjonalne podmioty zajmujące się tłumaczeniami ustnymi.

Potwierdzeniem powyższego jest również wycena usług w Postępowaniu dokonana przez Odwołującego, należy zwrócić uwagę, że w każdym przypadku, gdy w tym samym rodzaju tłumaczeń ustnych oraz w tej samej grupie wyceniany był blok i stawka godzinowa, Konsorcjum stosowało niemal tę samą stawkę lub tę samą stawkę, bowiem jako profesjonalista ma świadomość sposobu rozliczania tłumaczeń z tłumaczami w tłumaczeniach ustnych.

Zaznaczyć również trzeba, że fakt powszechności rozliczeń z tłumaczami za bloki potwierdza samo Lingua Lab, gdyż na dokumentach, które rzekomo mają potwierdzać stawkę godzinową, wskazane są jednostki miary i są to właśnie bloki. Zatem wynagrodzenie płatne jest za bloki.

Powyższe jednoznacznie wskazuje, że metodologia wyliczeń przyjętych przez Lingua Lab stanowi próbę nieudolnej manipulacji informacjami. Przygotowana kalkulacja została oparta o dane, które całkowicie przeczą praktyce rynkowej, a użyte dowody nie mogą potwierdzać realności stawek godzinowych wskazanych w ofercie Lingua Lab.

1. Wyjaśnienie w pozycji nr 77 formularza cenowego

Lingua Lab w zakresie wskazanej pozycji zaoferowało stawkę za 4h wynajmu na poziomie 750 zł brutto. W wyjaśnieniach w zakresie tej pozycji Lingua Lab wskazuje:

„Kamera szybkoobrotowa jest własnością firmy, a cena za wynajem jest zgodna z wewnętrznym cennikiem firmy dla klientów przetargowych (tj. jednostek centralnej administracji publicznej). Koszt usługi nie zawiera obsługi technicznej - jest to odrębna usługa w cenniku."

Ponadto w treści wyjaśnień wskazuje, że cała stawka za wynajem stanowi jego zysk. Po

pierwsze wskazać należy, że tłumaczenie jakoby jakikolwiek element przedmiotu zamówienia był własnością wykonawcy w związku z czym nie ma on kosztów, takich jak chociażby koszty zakupu, koszt konserwacji czy koszt magazynowania, jest w praktyce uznawane za brak wyjaśnienia, oznacza jednocześnie, że koszt ten został pokryty z innych zleceń, co również stanowi niedozwoloną praktykę. Lingua Lab pomija przy tym całkowicie wartość takiej kamery, która po stawkach rynkowych, w parametrach wymaganych przez Zamawiającego kosztuje od ok. 15 000 do ok. 100 000 zł (w zależności od producenta i konkretnego modelu).

Niemniej jednak niezależnie od kosztu zakupu jakikolwiek koszt w tym zakresie winien zostać uwzględniony w wyjaśnieniach, chociażby z uwzględnieniem innych umów i wykorzystania w nich tego komponentu. Istotnym argumentem w ocenie Odwołującego jest również to, że Lingua Lab nie napisało: „mamy kilka kamer”, napisało mamy jedną kamerę, należałoby więc zapytać co w sytuacji jeżeli kamera ta np. przestaje działać albo trzeba ją wykorzystać w innym zleceniu w tym samym czasie? Lingua Lab nie uwzględnia w tym zakresie np. kosztów wynajmu z rynku, w ogóle nie zakłada nawet takiej sytuacji, co podważa wcześniej wskazywane przez Lingua Lab bogate doświadczenie w realizowaniu analogicznych usług oraz wiarygodność stwierdzeń zawartych w złożonych wyjaśnieniach. Ponadto Lingua Lab nie dostarczył żadnych dowodów na faktyczne dysponowanie takim urządzeniem. W ocenie Odwołującego złożone wyjaśnienia w żaden sposób nie uzasadniają ceny zaoferowanej w danej pozycji.

Wskazać nadto należy, że poza odniesieniem się do samej kamery Lingua Lab w żaden sposób nie uwzględnia w wyjaśnieniach niezbędnego do niej osprzętu, niezbędnego do jej prawidłowej konfiguracji i działania. Zamawiający wymagał w pkt G na stronie 18 OPZ:

„Szybkoobrotowa kamera kopułowa, zintegrowana z monitorami i mikrofonami uczestników obrad (pulpitami delegata)."

Ponadto na stronie 16 OPZ Zamawiający wskazuje:

„3) W ramach usługi wynajęcia ww. sprzętu towarzyszącego usłudze tłumaczenia ustnego, Wykonawca jest zobowiązany do:

• transportu wszystkich elementów sprzętu określonych w zleceniu do i z miejsca, w którym Zamawiający organizuje spotkanie; - montażu i demontażu sprzętu; - obsługi sprzętu (podłączenie urządzeń niezbędnych do prawidłowego przebiegu spotkania, bieżące monitorowanie funkcjonowania sprzętu w trakcie trwania spotkania, w razie konieczności szybka naprawa ewentualnej usterki); - transportu, zakwaterowania i wyżywienia osób obsługujących sprzęt, jeśli obsługa sprzętu odbywa się poza miejscem ich zamieszkania.”

Lingua Lab w treści wyjaśnień w żaden sposób nie odnosi się do wymagań Zamawiającego w tym zakresie, co jednoznacznie potwierdza, że danych tych nie uwzględniła w kalkulacji ceny oraz, że nie sprostała obowiązkowi wykazania realności zaoferowanej ceny.

1. Wyjaśnienia w pozycji 83 formularza cenowego

W ramach pozycji nr 83 formularza cenowego każdy wykonawca zobowiązany był wycenić

koszt wynajmu:

„Centrum HUB do tłumaczenia symultanicznego w trybie online obejmujące: - system tłumaczeń symultanicznych wraz z kabiną (zgodność z normą ISO 4043, ISO 140- 4 i ISO 717-1 lub równoważną); - dodatkową kabinę zgodność z normą ISO 4043, ISO 140-4 i ISO 717-1 lub równoważną; wymóg covid); - monitor podglądowy-2 szt.; - komputer z kartą dźwiękową-3 szt.; - łącze internetowe wraz z powierzchnią;"

Lingua Lab w wyjaśnieniach w zakresie pozycji wskazała, że:

„Koszt komputera z kartą dźwiękową to 3 x 150,00 zł brutto = 450,00 zł brutto. Jest to rynkowa cena wypożyczenia komputera.

Pozostałe 450,00 zł brutto pokrywa koszt powierzchni i łącza internetowego. Powierzchnia HUBa przy dwóch kabinach to 10m2, przyjęto cenę 45,00zł brutto za 1metr/4h . HUB planowany jest w obecnie wynajmowanej już na potrzeby funkcjonowania firmy przestrzeni i jest wykorzystywany na potrzeby innych klientów i innych zleceń. Koszt ten nie zawiera obsługi technicznej - jest to odrębna usługa w cenniku.

stawka brutto za usługę w cenniku: 2000,00 zł

Koszt nabycia usługi: 2000,00 zł”

Po pierwsze, powyższe to jedynie gołosłowne zapewnienia nie mające nic wspólnego z wykazaniem. Po drugie przyjęte założenia prowadzą do wniosku jak sam wskazuje wykonawca, że wykonuje je po kosztach, z zyskiem równym 0%. Oznaczającym zatem cenę dumpingową.

Następnie Lingua Lab wskazuje, że jest to koszt ponoszony przy pierwszej tego typu usłudze w miesiącu, a na następnych ma już zysk. Podstawowym i pierwszorzędnym argumentem wskazującym na to, że Lingua Lab nie sprostało swoim obowiązkom, a przedstawione informacje nie uzasadniają zaoferowanej ceny w tej pozycji, jest fakt, że wycena usługi powinna zapewnić Lingua Lab zysk nawet na jednej jednostce w danej pozycji, sam wykonawca potwierdził, że tak nie jest.

Ponadto istotne jednak jest, że liczba jednostek przewidywanych przez Zamawiającego w ramach usługi to 8, a umowa zawierana jest na 24 miesiące, co oznacza, że możliwa a nawet bardzo prawdopodobna jest sytuacja, w której w danym miesiącu Zamawiający nie złoży żadnego zamówienia w tym zakresie lub złoży tylko jedno zamówienie, co oznaczać będzie brak zysku dla Lingua Lab, co jest niedopuszczalne na gruncie zasad prawa zamówień publicznych. Twierdzenie jakoby Lingua Lab zarabiała na innych klientach, również prowadzi do sytuacji, w której zamówienie finansowane jest z innych umów, które nie wiadomo czy Lingua Lab w tym zakresie ma, ponieważ nie przedstawiła w tym zakresie żadnych dowodów. Brak jest też jakichkolwiek innych dowodów potwierdzających wysokość zadeklarowanych kosztów, które można poddać ocenie w zakresie ich realności.

1. Nieuwzględnienie wymagań Zamawiającego w pozycji nr 13

Odwołujący wskazuje ponadto, że Lingua Lab w swoich wyjaśnieniach pominęło niezwykle istotny element jakiego spełnienia Zamawiający wymagał zgodnie z warunkami zamówienia.

W rozdziale III pkt 3) ppkt 5) OPZ Zamawiający wskazał:

„Zespół będzie składał się z odpowiedniej liczby tłumaczy, tak aby zapewnić stałą, rotacyjną dostępność tłumacza w zakresie danego języka i gotowości do tłumaczenia w ciągu 3 godzin od otrzymania zlecenia na terenie Warszawy."

Ponadto w wyniku pytania jednego z wykonawców w Postępowaniu w zakresie tego wymagania, Zamawiający wskazał:

„Pytanie nr 7:

W rozdz. III pkt 3, ppkt 5) OPZ znajduje się zapis: „Zespół będzie składał się z odpowiedniej liczby tłumaczy, tak aby zapewnić stałą, rotacyjną dostępność tłumacza w zakresie danego języka i gotowości do tłumaczenia w ciągu 3 godzin od otrzymania zlecenia na terenie Warszawy.” Prosimy o wyjaśnienie, w której pozycji formularza cenowego należy uwzględnić stałą dostępność tłumaczy oraz których tłumaczy i w jakiej liczbie oraz których języków dotyczy ów zapis. Wskazany w przytoczonym fragmencie OPZ termin na podjęcie się realizacji tłumaczenia (3 godziny na terenie Warszawy) jest szczególną okolicznością, która powoduje konieczność odpowiedniego uwzględnienia takiego wymogu w wycenie przedmiotu zamówienia. Prosimy o wskazanie bardziej precyzyjnego zakresu w celu umożliwienia należytej wyceny.

Odpowiedź nr 7:

Powyższe należy uwzględnić:

• w przypadku tłumaczenia konsekutywnego w wycenie w

pozycji 13 formularza cenowego dot. 1 h tłumaczenia konsekutywnego w grupie językowej A, w przypadku tłumaczenia symultanicznego w wycenie w pozycji 16 formularza •

cenowego dot. 4 h bloku tłumaczenia symultanicznego w grupie językowej A, w przypadku pisemnego tłumaczenia wraz z weryfikacją w wycenie w pozycji 3 formularza cenowego dot. tłumaczenia pisemnego z weryfikacją w trybie superekspresowym w grupie językowej A, •

w przypadku weryfikacji specjalistycznej w wycenie w pozycji 8 formularza cenowego dot. weryfikacji specjalistycznej w trybie ekspresowym w •

grupie językowej A.

Zespół będzie dotyczył języków z grupy A.”

Wskazać przy tym należy, że wycena usług tego rodzaju wymaga, aby jedna osoba z zespołu tłumaczy, była cały czas dostępna dla potrzeb Zamawiającego, co de facto sprowadza się do sytuacji, w której w cenie pozycji należy uwzględnić koszt jaki wykonawca zobowiązany jest ponieść w związku z pozostawaniem w gotowości do realizacji przedmiotu zamówienia w omawianym zakresie.

Lingua Lab w swoich wyjaśnieniach, w ogóle nie wspomina o wyżej wymienionej kwestii, co oznacza, że wykonawca ten nie uwzględnił tego elementu jako kosztu realizacji usług.

Być może wynika to z faktu niezapoznania się wyjaśnieniami i odpowiedziami na

pytania. Podkreślić jednak trzeba, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, wyjaśnienia treści SWZ stanowią integralną część dokumentów zamówienia. Zatem kalkulując cenę w Postępowaniu, każdy wykonawca zobowiązany był wziąć pod uwagę elementy uwzględnione w treści wyjaśnień.

Uznać zatem należy, że nie biorąc pod uwagę tak istotnego elementu w wyjaśnieniach jak wskazany wyżej, pomijając istotne elementy kosztotwórcze, Lingua Lab nie sprostało obowiązkowi wykazania, że zaoferowana w danej pozycji cena nie jest rażąco niska.

1. Podsumowanie

Odwołujący wskazuje, że szereg okoliczności przytoczony w treści uzasadnienia zarzutu wskazuje jednoznacznie, że Lingua Lab nie sprostało obowiązkowi wykazania, że cena zaoferowana w Postępowaniu nie jest rażąco niska.

Niejednokrotnie w orzecznictwie podnosi się, że składane przez wykonawców wyjaśnienia nie mogą być gołosłowne, oparte jedynie na oświadczeniach niepopartych żadnymi dowodami. Takie wyjaśnienia, są zdaniem Odwołującego równoznaczne z niezłożeniem wyjaśnień. Odwołujący wskazuje w tym zakresie na wyrok z dnia 4 lutego 2022 r. sygn. akt KIO 115/22:

„Zgodnie z art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Ciężar dowodu oznacza, że składane wyjaśnienia nie mogą ograniczać się do deklaracji wykonawcy, co do poziomu ponoszonych przez niego kosztów, ale powinny zmierzać do wykazania, że koszty te zostały oszacowane rzetelnie i na rynkowym poziomie oraz odpowiadają wymaganiom przedmiotu zamówienia. Wykonawca wezwany do wyjaśnień zobowiązany jest również do przedstawienia - bezpośrednio w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ww. ustawy, dowodów potwierdzających ponoszone przez niego koszty i okoliczności umożliwiające ich obniżenie o konkretną wartość w stosunku do poziomu rynkowego/oszacowanego przez zamawiającego."

Jednocześnie oczywistym jest, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, równoznaczny z udowodnieniem, że zaoferowana w Postępowaniu cena nie jest rażąco niska. Warto w tym zakresie przytoczyć Wyrok KIO z dnia 16 marca 2021 r. sygn. akt KIO 600/21:

„Jak wynika z powyższych regulacji, w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 PrZamPubl, wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 PrZamPubl. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego

udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione.

Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 PrZamPubl).”

II. Ad zarzutu nr 2) i 3) - rażąco niska cena oferty Lingua Lab, czyn nieuczciwej konkurencji

Powyżej przytoczona argumentacja dotycząca w szczególności kalkulacji ceny oferty w poszczególnych pozycjach w zakresie tłumaczeń ustnych w oparciu o informacje zawarte w treści wyjaśnień, jak również załączone do nich dokumenty, potwierdza jednocześnie, poza faktem niewykazania braku rażąco niskiej ceny, że zaoferowana w Postępowaniu cena jest ceną rażąco niską świetle przepisów ustawy Pzp.

Z jednej strony brak wyjaśnienia, czy też złożenie wyjaśnień, które nie uzasadniają, że zaoferowana w Postępowaniu cena nie jest rażąco niska przez Lingua Lab, prowadzą do uznania, że cena oferty jest rażąco niska, z drugiej zaś przedstawione informacje i dowody potwierdzają, że cena we wskazanych pozycjach jest rażąco niska.

Fakt, że wynagrodzenie tłumaczy płatne jest po stawkach za dniówkę lub blok prowadzi do wniosku, że Lingua Lab zaoferowało stawki poniżej kosztów wykonania usługi.

Wykonawca przedstawia kalkulację dokonaną w oparciu o dokumenty dołączone przez Lingua Lab do wyjaśnień w zakresie pozycji 13, 15, 45, 63, 65:

Poniżej Odwołujący przedstawia kalkulację stawek zaoferowanych w pozycjach będących przedmiotem wyjaśnień oraz koszt jaki w związku z realizacją usług w ramach stawek godzinowy, przy wykorzystaniu przez Zamawiającego jednej godziny ponieść będzie musiał Lingua Lab. Podane w wyliczeniach stawki są kwotami netto:

Grupa językowa A - pozycja 13 i 15 formularza cenowego Stawki jednostkowe za usługi spisane z dokumentów załączonych do wyjaśnień - Załącznik 3_Grupa A_faktury kosztowe od tłumaczy i są kwotami netto:

dowód nr 1 500,00 zł dowód nr 2 125,00 zł dowód nr 3 450,00 zł dowód nr 4 550,00 zł dowód nr 5 500,00 zł dowód nr 6 450,00 zł dowód nr 7 600,00 zł dowód nr 8 500,00 zł dowód nr 9 600,00 zł Średni koszt jednostkowy (średnia arytmetyczna): 475,00 zł Stawka zaoferowana przez Lingua Lab: 250,00 zł

Kalkulacja przy zleceniu Zamawiającego trwającym do 1 godziny:

250 zł - 475 zł = -225 zł Grupa językowa B - pozycja 45 formularza Stawki jednostkowe za usługi spisane z dokumentów załączonych do wyjaśnień - Załącznik 3_Grupa B_faktury kosztowe od tłumaczy i są kwotami netto:

dowód nr 1 600 zł dowód nr 2 500 zł dowód nr 3 600 zł dowód nr 4 500 zł dowód nr 5 180 zł dowód nr 6 150 zł dowód nr 7 700 zł dowód nr 8 600 zł Średni koszt jednostkowy (średnia arytmetyczna): 478,75 zł Stawka zaoferowana przez Lingua Lab: 350,00 zł Kalkulacja przy zleceniu Zamawiającego trwającym do 1 godziny:

350 zł - 475 zł = -128,50 zł Grupa językowa C - pozycja 63, 65 formularza cenowego Stawki jednostkowe za usługi spisane z dokumentów załączonych do wyjaśnień - Załącznik 3_Grupa C_faktury kosztowe od tłumaczy i są kwotami netto:

dowód nr 1 750,00 zł dowód nr 2 800,00 zł dowód nr 3 750,00 zł dowód nr 4 950,00 zł dowód nr 5 900,00 zł dowód nr 6 900,00 zł Średni koszt jednostkowy (średnia arytmetyczna): 841,67 zł Stawka zaoferowana przez Lingua Lab: 450,00 zł

Kalkulacja przy zleceniu Zamawiającego trwającym do 1 godziny:

450 zł - 841,67 zł = -391,67 zł

Z powyższego jednoznacznie wynika, że w każdej z pozycji objętych wyjaśnieniami Lingua Lab (zgodnie z przedstawionymi dokumentami) poniesie stratę finansową (tj. nie pokryje kosztów bezpośrednich, kosztów pośrednich i nie uzyska godziwego zysku). Wskazać przy tym należy, że taka sytuacja na gruncie prawa zamówień publicznych oznacza, że cena oferty jest rażąco niska.

Warto w tym miejscu wskazać na wyrok KIO z dnia 4.08.2021 r. sygn. KIO KIO 1921/21, gdzie Izba stwierdziła:

„O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno- organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Co do zasady zatem rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej.

Jednocześnie zaoferowanie przez Lingua Lab cen poniżej kosztów świadczenia usług jest przejawem stosowania praktyk naruszających uczciwą konkurencję. Zastosowanie omawianych stawek pozwoliło bowiem w tym przypadku uzyskać Lingua Lab przewagę punktową wynikającą z obniżenia ceny całej oferty. Obniżenie ceny za usługi istotne z punktu widzenia realizacji przedmiotu zamówienia prowadzi do wniosku, że Lingua Lab zakłada możliwość poniesienia strat, a jedynym celem wykonawcy jest brak uzyskania zamówienia przez konkurencję.

Niejednokrotnie KIO wskazywało, że oferowanie cen poniżej kosztów wykonania usług stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk i narusza art. 3 ust. 1 i 2 uznk w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest:

„Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:

1. sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;”

W zaistniałym stanie faktycznym z pewnością mamy do czynienia z zaniżeniem stawek poniżej cen rynkowych, a celem jest wykluczenie Odwołującego z udziału w tym Postępowaniu, jak i w rynku zamówień publicznych.

III. Ad zarzutu 4) - niezgodność z warunkami zamówienia

Jak już wskazał Odwołujący w zakresie argumentacji zarzutu określonego w pkt 1), wyjaśnienia złożone przez Lingua Lab przesądzają o tym, że wykonawca ten albo nie uwzględnił niezbędnych elementów w treści wyjaśnień albo złożył wyjaśnienia, które prowadzą do wniosku, że zamierza realizować przedmiot zamówienia niezgodnie z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia.

Pierwszym z takich elementów jest przedstawienie dokumentów jako rzekomych dowodów załączonych do wyjaśnień ceny zaoferowanej w Postępowaniu i brak udostępnienia Zamawiającemu danych tłumaczy, których Lingua Lab wzięła pod uwagę w kalkulacji ceny.

Takie zachowanie Lingua Lab wskazuje, że mimo określenia w wykazie osób (do którego Odwołujący nie ma dostępu) danych osób, które mają być skierowane do realizacji zamówienia, Lingua Lab w kalkulacji ceny uwzględnia zupełnie inne osoby, których stawki być może są niższe od osób uwzględnionych w wykazie (przy czym już wg tych stawek z rzekomych dowodów oferta zawiera rażąco nisko cenę, co wykazaliśmy powyżej). To wobec stawek wskazanych w formularzu cenowym oznaczać może realizację zamówienia przez osoby niespełniające wymagań Zamawiającego, a co za tym idzie złożenie przez Lingua Lab fikcyjnego oświadczenia i niezgodności w tym zakresie z warunkami zamówienia.

Kolejnym elementem wyjaśnień potwierdzającym, że oferta Lingua Lab jest niezgodna z warunkami zamówienia jest brak uwzględnienia w treści wyjaśnień czy brak jakiegokolwiek odniesienia się przez Lingua Lab, do wymagania określonego w rozdziale III pkt 3) ppkt 5) OPZ, gdzie Zamawiający wskazał:

„Zespół będzie składał się z odpowiedniej liczby tłumaczy, tak aby zapewnić stałą, rotacyjną dostępność tłumacza w zakresie danego języka i gotowości do tłumaczenia w ciągu 3 godzin od otrzymania zlecenia na terenie Warszawy."

Przypomnieć należy, że jedną z pozycji w jakiej wycenę tego elementu usługi należało uwzględnić była pozycja nr 13, w wyjaśnieniach w tym zakresie nie znajdziemy ani słowa odnośnie do takiego elementu kosztotwórczego.

Kolejnym elementem przesądzającym o niezgodności oferty Lingua Lab z warunkami zamówienia jest brak uwzględnienia w kalkulacji ceny oferty, przejawiającym się brakiem wskazania danego elementu w wyjaśnieniach ceny złożonej w Postępowaniu, w zakresie wymagań określonych w pkt 2.4 SWZ w zw. z § 8 ust. 1 załącznika nr 2 do SWZ w zw. z rozdz. IV pkt 3 ppkt 4 OPZ.

Zamawiający w pkt 2.4 SWZ wskazał:

„Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane czynności w zakresie realizacji zamówienia, polegające na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1320).

Rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczy wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób, oraz uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez Wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, zostały określone w projektowanych postanowieniach umowy, stanowiących załącznik nr 2

do SWZ.”

W §8 ust. 1 załącznika nr 2 do SWZ wskazał ponadto:

„Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności związane z obsługą zleceń, o których mowa w rozdz. IV pkt 3 ppkt 4 OPZ przez cały okres wykonywania Umowy."

Natomiast w rozdz. IV pkt 3 ppkt 4 OPZ Zamawiający wskazał:

„Wykonawca zapewni odpowiednią liczbę osób obsługujących niniejsze zamówienie, mając na względzie szacunki dot. zapotrzebowania na usługi tłumaczeniowe oraz wartość Umowy, jak również terminy wykonania poszczególnych zleceń określone w OPZ, w tym przewidywaną konieczność równoległej realizacji więcej niż jednego zleceń."

Lingua Lab w treści wyjaśnień nawet nie odniosła się do wskazanego wymagania Zamawiającego, w żaden sposób nie wskazała na zatrudnienie osób do obsługi zleceń, nie przedstawiła nawet ułamka dowodu potwierdzającego zatrudnienie osoby do obsługi zleceń. Co jednoznacznie potwierdza, że oferta tego wykonawcy w kalkulacji nie obejmuje zatrudnienia osób do obsługi zleceń, które byłoby adekwatne do liczby zleceń określonych w OPZ. To z kolei oznacza, że Lingua Lab zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z treścią warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia w tym w OPZ.

Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 21.12.2021 r., sygn. KIO 3536/21, gdzie Izba stwierdziła:

„Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które Wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje.

Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego.

Powyższe jednoznacznie potwierdza, że w przypadku zaoferowania przedmiotu zamówienia niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego oferta wykonawcy winna podlegać odrzuceniu, jak w przypadku oferty Lingua Lab.

IV. Ad zarzutu nr 5) - zaniechanie odtajnienia elementów oferty

Odwołujący wskazuje, że zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego w dniu 26 sierpnia 2022 r. w wyniku odpowiedzi na wniosek o udostępnienie protokołu Postępowania wraz z załącznikami, Zamawiający przesłał Wykonawcy żądaną dokumentację jednocześnie wskazując, że następujące dokumenty będące częścią oferty Lingua Lab:

„Uzasadnienie utajnienia informacji - część TAJNA, Wykaz osób, załącznik 7a - część TAJNA, Doświadczenie zawodowe, załącznik 7b - część TAJNA"

Uznaje za tajne w rozumieniu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał odtajnienia informacji zawartych we wskazanych dokumentach.

W pierwszej kolejności nieuzasadniona jest sytuacja, w której treść zastrzeżenia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie została udostępniona Wykonawcy. Taka sytuacja oznacza de facto, że Odwołujący nie jest w stanie przedstawić w całości zarzutów co do skuteczności zastrzeżenia dokumentów objętych tajemnicą. Niejednokrotnie w orzecznictwie podnosi się, że treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poza pewnymi wyjątkami musi być jawna i udostępniona konkurencji.

Ponadto zdaniem Odwołującego treść uzasadnienia złożonego przez Lingua Lab nie zawiera wystarczających argumentów i dowodów potwierdzających zaistnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk w stosunku do samego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z pewnością Lingua Lab nie wykazało wartości gospodarczej samego zastrzeżenia oraz faktu, że informacja ta ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa ponadto nie sposób założyć, że w jakikolwiek sposób uzasadnienia tajemnicy nie jest znany konkurencji w tej branży. Co więcej z pewnością

Lingua Lab nie wykazała jakie czynności podjęła w stosunku do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa by zachować je w tajemnicy.

Brak możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa podnoszony był wielokrotnie przez KIO w orzecznictwie, m.in. wyrok z 17.12.2018 r., KIO 2498/18, LEX nr 2621894: