Wyrok KIO 2262/13 z 3 października 2013

Zamawiający - Miasto Piekary Śląskie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Wykonanie projektu budowlanowykonawczego wraz z nadzorem autorskim dla zadania pn.: „Rozbudowa Szpitala Miejskiego w Piekarach Śląskich przy ulicy Szpitalnej 11 wraz z niezbędną infrastrukturą, adaptacją budynków do nowych funkcji i wyburzeniami", sygn. akt: BZP.271-51 IR/2013.

Odwołujący: INDUSTRIA PROJECT Sp. z o.o. w Gdańsku wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na: - dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty zło onej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.: Teresę Z-S prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą APA S. - Autorska Pracownia Architektury Teresa Z.-S. i CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Regułach (dalej jako:

Przystępujący), mimo e oferta tego Wykonawcy jako niezgodna z SIWZ powinna być odrzucona i w konsekwencji, zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego mimo, i jego oferta jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, lub alternatywnie - zaniechaniu wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy PZP do uzupełnienia dokumentów stwierdzających, i przystępujący posiada wymagane wiedze i doświadczenie zgodnie z wymogami Rozdziału IX pkt A ust. 2 SIWZ. Na skutek czego Zamawiający winien uniewa nić

decyzje o wyborze oferty najkorzystniejszej i dokonać powtórzenia czynności badania i oceny zło onych ofert.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo e treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP, poprzez ich błędne niezastosowanie, tj. zaniechanie wykluczenia z dalszego udziału w postępowaniu przystępującego, w sytuacji gdy w/w Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia,
3. art. 91 ust. 1 Ustawy PZP w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP, poprzez dokonanie wyboru oferty przystępującego, który nie wykazał spełniania warunków udziału w posiada wymagane wiedzę i postępowaniu, tj. nie wykazał na dzień składania ofert, i doświadczenie, 3
4. art. 7 ust. 1 i 2 Ustawy PZP, poprzez prowadzenie postępowania w sposób, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia przystępującemu Lub alternatywnie:
5. art. 26 ust. 3 Ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów stwierdzających, i przystępujący dysponuje wymaganą wiedzą i doświadczeniem,
6. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 2 Ustawy PZP, poprzez prowadzenie postępowania w sposób, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:

1. uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania powtórzenia czynności badania i oceny zło onych ofert;
3. wykluczenia przystępującego z postępowania i uznanie zło onej oferty za odrzuconą;
4. konsekwencji uznania oferty przystępującego za odrzuconą lub odrzucenia tej oferty nakazanie Zamawiającemu wybranie oferty Odwołującego -Industria Project Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; Lub alternatywnie:
5. nakazanie Zamawiającemu wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy PZP przystępującego do uzupełnienia oferty o niezbędne dokumenty,
6. na skutek wezwań, o których mowa w pkt 6 nakazanie Zamawiającemu uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności badania i oceny zło onych ofert.

Odwołujący, zło ył ofertę, która została uznana/oceniona przez Zamawiającego na pozycji drugiej spośród wszystkich zło onych ofert.

Uzasadniając zarzuty i ądania odwołujący wskazał, co następuje.

Czynność Zamawiającego, tj. wybór jako oferty najkorzystniejszej - oferty Konsorcjum APACLIMAMEDIC - jest niezgodna z przepisami Ustawy PZP, albowiem Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty w/w wykonawcy, pomimo e Konsorcjum APA-CLIMAMEDIC nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, (tj. nie wykazała na dzień składania ofert, i dysponuje wymaganą wiedzą i doświadczeniem), zatem w konsekwencji nale y uznać, i treść przedmiotowej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z Rozdziałem IX pkt A ust. 2 SIWZ Zamawiający wskazał wymógł posiadania wiedzy i doświadczenia: „Zamawiający uzna, i Wykonawca spełnia niniejszy warunek e /…/ wykonał minimum 1 usługę udziału w postępowaniu, je eli Wykonawca wyka e, polegającą na wykonaniu projektu budowlano-wykonawczego obiektu kubaturowego, 4 wielokondygnacyjnego (pod pojęciem „obiekt kubaturowy" nale y rozumieć wszelkiego rodzaju budynki co najmniej trzykondygnacyjne, którym mo na przypisać parametr objętości wyra ony w metrach sześciennych, oprócz budowli i obiektów małej architektury) w tym co najmniej jeden o powierzchni u ytkowej nie mniejszej ni 5 000 m 2 i kubaturze nie mniejszej

ni 30 000 m 3 będącym obiektem słu by zdrowia - szpital".

W Rozdziale X SIWZ Zamawiający przewidział, i dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale IX pkt A ust. 2 SIWZ Wykonawcy winni przedło yć w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia - „wykaz wykonanych a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych równie wykonywanych głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane nale ycie - załącznik nr 3 do SIWZ. W celu potwierdzenia spełnienia niniejszego warunku w wykazie usług głównych nale y wskazać minimum jedną usługę polegającą na zrealizowaniu projektu budowlanowykonawczego obiektu kubaturowego, wielokondygnacyjnego (pod pojęciem „obiekt kubaturowy" nale y rozumieć wszelkiego rodzaju budynki co najmniej trzykondygnacyjne, którym mo na przypisać parametr objętości wyra ony w metrach sześciennych, oprócz budowli i obiektów małej architektury) w tym co najmniej jeden o powierzchni u ytkowej nie mniejszej ni 5 000 m2 i kubaturze nie mniejszej ni 30 000 m3 będącym obiektem słu by zdrowia - szpital".

Z załączonych do oferty przystępującego (dalej APA) wynika wykonanie na potrzeby inwestycji Pomorskiego Centrum Traumatologii W Gdańsku (dalej: PCT) projektów wykonawczych budynku nr 8 na podstawie projektu budowlanego opracowanego przez inną jednostkę projektowa oraz projekty budowlane i projekty wykonawcze budynku KS o powierzchni u ytkowej 5.094.86 m2. W swojej ofercie uzupełniającej z dnia 9 września 2013r. APA- wskazało natomiast, i budynek 8 posiada kubaturę 30.440 m3.

Zdaniem Odwołującego się z przedstawionych dokumentów nie wynika, i Konsorcjum spełnia warunki SIWZ, co więcej zawiera informacje sprzeczne z danymi PCT.

Zamawiający wymagał, wykonania projektu budowlano-wykonawczego obiektu o powierzchni u ytkowej nie mniejszej ni 5 000 m2 i kubaturze nie mniejszej ni 30 000 m3 W związku z powy szym, co równie wynika z dokumentów zło onych przez Konsorcjum APACLIMAMEDIC, a umknęło uwadze Zamawiającego, w ramach niezbędnego doświadczenia przedmiotowemu Konsorcjum zaliczone" mo e być jedynie wykonanie projektu budowlanowykonawczego budynku KS. Natomiast jeśli chodzi o budynek nr 8 - to został tam wykonany 5 jedynie projekt wykonawczy, a wiec nie mo e być on brany pod uwagę przy ocenie oferty Konsorcjum APA- CLIMAMEDIC.

Chcąc uwypuklić ró nice między projektem budowlano-wykonawczym, a samym projektem wykonawczy, Odwołujący wskazuje, co następuje.

Wejście w ycie w 1994 roku ustawy Prawo Budowlane spowodowało, e jedyną dokumentacją projektową zdefiniowaną w uregulowaniach prawnych został projekt budowlany. W konsekwencji wszystkie zapisy, w tym dotyczące definicji dokumentacji budowy, samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie i uprawnień budowlanych, praw i obowiązków projektanta, przepisów karnych i odpowiedzialności zawodowej odnoszą sie jedynie do projektu budowlanego.

W 2004r. weszło w ycie „Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-u ytkowego", wydane jako przepis wykonawczy do ustawy pzp, które jako jedyne definiuje zawartość projektu wykonawczego, jako uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych. Przytoczony dokument nie określa praw i obowiązków autorów tych projektów oraz ich odpowiedzialności zawodowej za wykonany projekt. W świetle obecnie obowiązujących przepisów autorzy projektów wykonawczych nie muszą posiadać uprawnień budowlanych.

Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający winien badać jedynie wartości wynikające z projektu budowlano-wykonawczego budynku KS - czy spełniają wymogi SIWZ co do wymaganych 30.000 m3 kubatury, jak równie 5.000 m2 powierzchni u ytkowych.

Zgodnie z dokumentacją uzyskaną od PCT, a przygotowana właśnie przez APA. budynek KS ma kubaturę jedynie 24.450,00 m3. natomiast powierzchni u ytkowej jedynie 4.576,34 m2 ( a nie jak wskazało Konsorcjum APA-CLIMAMEDIC w swoich oświadczeniach 5.094,86

m2).

Tym samym Konsorcjum APA-CLIMAMEDIC nie wykazało wymaganego postanowieniami SIWZ doświadczenia i wiedzy, co winno skutkować odrzuceniem ich oferty w niniejszym postępowaniu. Ponadto wykonawca zło ył nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik postępowania wobec czego zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP powinien być wykluczony.

Odwołujący zauwa a, i w przedmiotowym postępowaniu doznała uszczerbku zasada równego traktowania podmiotów.

W toku odwołujący rozprawy zło ył SIWZ w postępowaniu na: „zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na terenie i w obiektach Pomorskiego Centrum Traumatologii Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Gdańsku” oraz wzór umowy w tym 6 postępowaniu i wskazał na opis przedmiotu zamówienia, w szczególności na paragraf 1 punkt 2, z którego wynika, e przedmiotem zamówienia było wykonanie dokumentacji dla budynku numer osiem. Wskazał te na końcowe postanowienia wzoru umowy, gdzie wymieniono wśród załączników projekty budowlane dla budynku numer osiem. Stwierdził, e wykonawcą projektu budowlanego stanowiącego załącznik do umowy był inny wykonawca/projektant ni Przystępujący. Z powy szego wywiódł, e Przystępujący nie był wykonawcą projektu budowlanego dla budynku numer osiem i nie mo e powoływać się na doświadczenie w tym zakresie. Przystępujący wykazał się jedynie doświadczeniem w zakresie budynku KS i nie wykonał projektu budowlanego nr 8. Zło ył kserokopie zamiennego projektu budowlanego ze wskazaniem punktu od 3.1 do 3.4 strony piątej z których wynika, e projekt zamienny nie obejmował poziomów u ytkowych Centrum e nie Traumatologii Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Gdańsku. Stwierdził, zostało wykazane, e Przystępujący wykonał projekt budowlany w myśl ustawy - dotyczący budynku numer osiem.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na treść przystąpienia, w którym Przystępujący na stronie 5 potwierdził swoje autorstwo projektu budowlano-wykonawczego dla całego Centrum Traumatologii Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Gdańsku, tj. obu części budynku KS i numer 8. Wskazał na treść wyjaśnień Przystępującego zło onych w piśmie 9 września 2013 r. na wezwanie wystosowane do niego w dniu 4 września 2013 r.

Stwierdził, e wystąpił o zło enie wyjaśnień, gdy ze zło onych referencji nie wynikała liczba kondygnacji i kubatura obiektu/obiektów. Wskazał, e zgodnie z programem funkcjonalnou ytkowym budynki nale y traktować jako jeden obiekt, tj. jedno zadanie stanowiące kompleksowy obiekt połączony z całością Centrum Traumatologii Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Gdańsku, co wynika z opisu przedmiotu zamówienia. Wskazał na treść decyzji zatwierdzającej projekt budowlany zamienny.

Przystępujący podtrzymał stanowisko zawarte w przystąpieniu. Zło ył do akt kopie programu funkcjonalno-u ytkowego, w którego treści zawarto sformułowanie, i budynek 8 oraz KS stanowią jedno zadanie i jeden obiekt Centrum Traumatologii Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Gdańsku. Stwierdził, e pierwotny projekt wskazywany przez Odwołującego (autorstwa osoby trzeciej) był obarczony szeregiem błędów i w zw. z tym błędami konieczne było sporządzenie nowej dokumentacji projektowej i sporządzenie projektu zamiennego dla budynku numer osiem autorstwa m.in. Przystępującego.

7 Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania, w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty przystępującego oraz stanowiska przedstawione w pismach procesowych i do protokołu rozprawy, zwa yła, co następuje.

Dla wykazania spełniania spornego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia Zamawiający wymagał, wykonania projektu obiektu o budowlano-wykonawczego powierzchni u ytkowej nie mniejszej ni 5 000 m2 i kubaturze nie mniejszej ni 30 000 m3.

Wybrany wykonawca (przystępujący) na potwierdzenie spełniania warunku przedstawił wykonanie projektu budowlano-wykonawczego obiektu kubaturowego w Pomorskim Centrum Traumatologii w Gdańsku budynku KS i budynku nr 8. Odwołujący zakwestionował realizację projektu dla budynku nr 8 stwierdzając, e został tam wykonany jedynie projekt

wykonawczy.

Skład orzekający zauwa a, e określenie u yte w postanowieniach siwz przez zamawiającego tj. „projekt budowlano-wykonawczy” nie występuje w obowiązujących przepisach prawa wydaje się być zbitką pojęciową określenia „projekt budowlany” jako jedyna dokumentacja projektowa wymagana przepisami ustawy Prawo Budowlane do uzyskania pozwolenia na budowę i prowadzenia robót budowlanych oraz określenia „projekt wykonawczy” u ytego w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-u ytkowego", wydanym jako przepis wykonawczy do ustawy pzp. Strony sporu przedstawiały argumenty przemawiające za lub przeciw uznaniu za projekt budowlany prac projektowych sporządzanych przez przystępującego w odniesieniu do budynku nr 8. Niesporne jest przy tym autorstwo członka konsorcjum przystępującego w zakresie projektów wykonawczych przy budowie tego budynku. Powy sze ustalenie przy jednoczesnym uznaniu w oparciu o treść programu funkcjonalno-u ytkowego, zgodnie z którym i budynek 8 oraz KS stanowią jedno zadanie i e wykonawca projektów jeden obiekt Centrum Traumatologii prowadzą do wniosku, parametry zarówno budowlanych, jak i wykonawczych obiektu spełniającego łącznie e opisane w siwz, wykazał się wymaganym doświadczeniem. Dodatkowo Izba uznała, wykonawca wykazał swoje autorstwo projektu budowlanego (zamiennego), na podstawie e którego inwestor uzyskał pozwolenie na budowę dla budynku nr 8, co oznacza, niezale nie od wykazania się wykonaniem projektów wykonawczych, udowodnił wykonanie projektu budowlanego tak e dla tej części obiektu określanego jako budynek nr 8.

Tym samym wobec wykazania wymaganego postanowieniami SIWZ doświadczenia i wiedzy, za nieuzasadniony nale y uznać zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów 8 ustawy pzp wskazanych w odwołaniu, w tym art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 polegającego na zaniechaniu ich zastosowania wobec wykonawcy wybranego – przystępującego.

W świetle powy szego, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………………………… 9