Wyrok KIO 2237/18 z 16 listopada 2018

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Polskim Sieciom Elektroenergetycznym spółka akcyjna w Konstancinie-Jeziornie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty wykonawcy WhyNotTravel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Kielnarowej oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy WhyNotTravel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Kielnarowej, jako niezawierającej błędu w obliczeniu ceny. Pozostałe zarzuty uznaje za niepotwierdzone.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne spółka akcyjna w Konstancinie-Jeziornie:
3. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WhyNotTravel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Kielnarowej tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych spółka akcyjna w KonstancinieJeziornie na rzecz wykonawcy WhyNotTravel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Kielnarowej kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowanie odwoławczego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.

1. na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

…………………………………............

Sygn. akt

KIO 2237/18

I. Polskie Sieci Elektroenergetyczne spółka akcyjna w Konstancinie-Jeziornie(zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług logistycznych obsługi podróży służbowych w PSE S.A”.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986, dalej: Prawo zamówień publicznych albo ustawa Pzp).

W dniu 29 października 2018 r. wykonawca WhyNotTravel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Kielnarowej (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: a.art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, ze względu na odrzucenie oferty Odwołującego mimo, iż nie zawiera błędu w obliczaniu ceny; b.art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2017 r. o dystrybucji ubezpieczeń poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BTC, pomimo, iż jest ona niezgodna z ustawą. c.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy BTC z Postępowania, pomimo iż złożył

on wprowadzające w błąd oświadczenia, które mogą mieć wpływ na wynik Postępowania.

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:

Naruszenie art 89 ust. 1 pkt 6 - odrzucenie oferty Odwołującego mimo, iż nie zawiera błędu w obliczaniu ceny.

Odwołujący podnosił, że w opisie kolumny „i" Zamawiający wskazał, „Stawka podatku VAT [w%] zastosowana do obliczenia ceny z podatkiem VAT wartości opłaty transakcyjnych." Tymczasem, co zauważyła zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i autorzy Opinii, na którą powoływał się Zamawiający, Zamawiający wprost wskazał w § 7 ust. 2 wzoru Umowy, iż: „Wykonawca będzie obciążać Zamawiającego za wystawienie polis ubezpieczeniowych zgodnie z kwotami, na które wystawione będą polisy. Wystawienie, zwrot i wygaszenie ubezpieczeń dokonywane będą bez dodatkowej opłaty transakcyjnej." Tym samym, Zamawiający wymagał od Wykonawców, aby sprzedawali polisy ubezpieczeniowe Zamawiającemu bez doliczania żadnych dodatkowych opłat. Za zabronione należy uznać naliczanie marży lub doliczanie jakichkolwiek opłat, w tym opłat transakcyjnych do kwoty polisy.

Taką interpretację potwierdza również zdaniem Odwołującego konstrukcja Formularza Cenowego stanowiącego Załącznik nr 1 do Formularza oferty. W zakresie wiersza pkt 8 Formularza Cenowego Zamawiający nie pozwolił na wskazanie stawki opłaty transakcyjnej.

Zamawiający postąpił jednak niekonsekwentnie i pozostawił w formularzu cenowym pola dotyczące wskazania stawki VAT od opłaty transakcyjnej oraz sumy brutto opłat transakcyjnych. Jako stawkę VAT od opłaty transakcyjnej Odwołujący wskazał 23% natomiast, jako sumę brutto opłat transakcyjnych Odwołujący wskazał 0.

Odwołujący zauważał, że stawka podatku VAT w odniesieniu do opłaty transakcyjnej za wystawienie polisy ubezpieczeniowej w ogóle nie znajdzie zastosowania przy realizacji umowy i nie stanowi o cenie oferty w Postępowaniu.

Pole to można było równie dobrze pozostawić pustym, gdyż nie zawiera ono żadnych istotnych informacji lub oświadczeń.

Tak więc, w ocenie Odwołującego, w ogóle nie można mówić o błędzie w obliczaniu ceny w odniesieniu do stawki VAT w zakresie opłaty transakcyjnej za wystawienie polisy ubezpieczeniowej. Wartość ta nie ma żadnego znaczenia i nie jest przydatna w Postępowaniu.

Ponadto, zdaniem Odwołującego, Zamawiający wciąż nie przedstawia jakiegokolwiek argumentu przemawiającego za koniecznością wskazania w kolumnie „i" formularza oferty wartości „zwolniony". W treści Opinii nieprawidłowo (inaczej niż w orzeczeniu KIO 662/18) ustalono stan faktyczny i treść oferty Odwołującego, gdyż przyjęto, iż stawka za opłatę transakcyjną (23%) odnosi się również do usługi ubezpieczeniowej. Tymczasem, Odwołujący na żadnym etapie nie kwestionował i w pełni zgadza się z autorami Opinii, iż do ceny oferty w odniesieniu do polis ubezpieczeniowych znajdzie zastosowanie zwolnienie z podatku VAT - ta kwestia nie była przedmiotem sporu pomiędzy stronami.

Należy wskazać, iż w ofercie Odwołującego do wartości polis nie doliczono VAT, o czym świadczy wpisanie przez Odwołującego w kolumnach „d”; „g”; „k” dotyczących polisy ubezpieczeniowej jednej i tej samej kwoty: 275 000,00 zł.

Natomiast w odniesieniu do możliwości zastosowania zwolnienia do czynności pośrednictwa ubezpieczeniowego w Opinii nie podano żadnych wniosków. Autorzy ograniczyli się wyłącznie do przedstawienia dwóch interpretacji przepisu art. 43 ust. 1 pkt 37 ustawy o VAT w oparciu o „wąską” lub „szeroką” wykładnię pojęcia pośrednictwa ubezpieczeniowego. Przy czym, na korzyść Odwołującego na stronie 4 Opinii zauważono:

Pośrednictwo w rozumieniu ort. 43 ust. 1 pkt 37 ustawy VAT może być, co do zasady wykonywane przez podmioty wykonujące czynności pośrednictwa w sposób profesjonalny, czyli przez podmioty posiadające status agentów ubezpieczeniowych lub brokerów. W tym zakresie należy przywołać interpretację indywidualną Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 7 września 2017 r., znak 0114-KDIP4.4012.316.2017.2.1GO, która w pełni potwierdza możliwość zastosowania stawki podstawowej (23%) do opłaty transakcyjnej w zakresie pośrednictwa ubezpieczeniowego, jeżeli pośrednictwo ubezpieczeniowe ujmować w ujęciu „wąskim”.

Tak więc, kwestia możliwości zastosowania zwolnienia z VAT w odniesieniu do opłaty transakcyjnej za czynności pośrednictwa ubezpieczeniowego, czyli w wierszu 8, kolumnie „i” formularza cenowego nie została w Opinii zdaniem Odwołującego ostatecznie rozstrzygnięta.

Podsumowując, w ocenie Odwołującego, Zamawiający wciąż nie podał ani jednego argumentu, który przemawia za uznaniem stawki VAT 23% w odniesieniu do czynności pośrednictwa ubezpieczeniowego za nieprawidłowe. Opinia dostarcza argumentów na korzyść Odwołującego, natomiast odpowiedź na zapytanie skierowane do Urzędu Statystycznego w Łodzi nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Jednocześnie ustalenie prawidłowej stawki podatku od towarów i usług dla usług, które nie będą odpłatnie świadczone na rzecz Zamawiającego nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia Postępowania i tym bardziej nie może być przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego.

Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2017 r. o dystrybucji ubezpieczeń poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BTC, pomimo, iż jest ona niezgodna z ustawą oraz art.

24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy BTC z Postępowania, pomimo iż złożył on wprowadzające w błąd oświadczenia, które mogą mieć wpływ na wynik Postępowania.

Odwołujący podnosił, że Zamawiający podczas badania i oceny ofert nie jest ograniczony wyłącznie do treści formularza ofertowego. Przeciwnie Zamawiający powinien badać wszystkie informacje, które posiada na temat ofert złożonych w Postępowaniu, w tym w szczególności powinien brać pod uwagę wszelkie oświadczenia pochodzące bezpośrednio od zainteresowanego Wykonawcy.

Przystępujący w Postępowaniu o sygn. akt KIO 662/18 złożył m.in. następujące oświadczenia, iż: a. Jest agentem ubezpieczeniowym - to oświadczenie zostało złożone np. na ostatniej stronie przystąpienia w sprawie o sygn. akt KIO 662/18, w celu usunięcia wszelkich wątpliwości, iż BTC przysługuje zwolnienie z VAT do usług pośrednictwa ubezpieczeniowego z art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy o VAT; b. Jako agent ubezpieczeniowy BTC ma zamiar pośredniczyć pomiędzy Zamawiającym, a AXA Towarzystwem Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. w zawieraniu umów ubezpieczenia, także nietowarzyszącym bezpośrednio sprzedaży usług turystycznych przez Wykonawcę BTC - takie oświadczenie zostało złożone przez Wykonawcę BTC na rozprawie w sprawie o sygn. akt KIO 662/18 i zostało umieszczone w protokole rozprawy.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia z dnia 15 grudnia 2017 r. o dystrybucji ubezpieczeń agent ubezpieczeniowy oznacza przedsiębiorcę, innego niż agent oferujący ubezpieczenia uzupełniające, wykonującego działalność agencyjną na podstawie umowy agencyjnej zawartej z zakładem ubezpieczeń i wpisanego do rejestru agentów. Należy zauważyć, iż posiadanie umowy agencyjnej oraz wpis do rejestru agentów stanowią łączne i obligatoryjne przesłanki, które należy spełnić, aby móc nazywać się agentem ubezpieczeniowym. Oznaczanie własnego przedsiębiorstwa, jako agenta ubezpieczeniowego bez posiadania odpowiednich uprawnień w tym zakresie stanowi przestępstwo zagrożone karą pozbawienia wolności do roku zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy o dystrybucji ubezpieczeń. Tymczasem BTC nie posiadało w momencie składania takiego oświadczenia wpisu do rejestrów agentów, więc Wykonawcy BTC nie przysługiwało prawo nazywania się agentem ubezpieczeniowym.

Należy przy tym zauważyć, iż oświadczenie złożone przez Wykonawcę BTC miało uwiarygodnić zwolnienie z VAT, na które Wykonawca ten powoływał się w odniesieniu do stawki VAT w Postępowaniu oraz było całkowicie niezgodne z ustawą o dystrybucji ubezpieczeń.

W ocenie Odwołującego postępowanie KIO 662/18 stanowiło część Postępowania. Jednocześnie Odwołujący odnosi ten zarzut do pozostałych oświadczeń wskazujących na uprawnienia agenta ubezpieczeniowego złożonych przez Wykonawcę BTC w Postępowaniu.

Uzasadnienie wniosku ewentualnego o nakazanie unieważnienia Postępowania W sytuacji przywrócenia oferty Odwołującego do Postępowania, gdyby Izba nie zgodziła się z koniecznością odrzucenia oferty Wykonawcy BTC lub wykluczenia tego Wykonawcy z Postępowania w Postępowaniu pozostaną dwie oferty posiadające tę samą liczbę punktów wycenione na najniższym możliwym do uzyskania w poziomie. W tej sytuacji wzywanie do złożenia ofert dodatkowych jest całkowicie zbędne i Zamawiający powinien unieważnić Postępowanie z pominięciem tej czynności.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: d.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; e.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; f.odrzucenia oferty BTC i wykluczenia Wykonawcy BTC z Postępowania; g.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; h.ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania - w sytuacji, gdyby Izba nie zgodziła się z koniecznością odrzucenia oferty BTC.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Business Travel Club spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty się potwierdziły.

Izba ustaliła, co następuje:

1. Zamawiający w dniu 27 marca 2018 r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych (błąd w obliczaniu ceny), wskazując, że ,,do obliczenia ceny w przedmiotowym postępowaniu zastosowano niewłaściwą stawkę podatku VAT” (w pozycji 8 formularza cenowego, w kolumnie „i" podano stawkę podatku VAT - za opłatę transakcyjną od polisy ubezpieczeniowej - w wysokości 23%). Opłata transakcyjna od polisy ubezpieczeniowej nie była przewidziana (nie było to sporne), wynosiła więc 0 złotych. Taką kwotę za opłaty transakcyjne (0 złotych) w odniesieniu do polisy ubezpieczeniowej wskazał i Odwołujący, i Przystępujący. Przystępujący jako stawkę podatku VAT od tejże opłaty transakcyjnej wskazał ,,zwolniony”. Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, odwołał się do swojej „dotychczasowej praktyki”, w odniesieniu do stawki VAT za polisy ubezpieczeniowe (nie - opłaty transakcyjne).
2. Odwołujący złożył na odrzucenie swojej oferty odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zostało uwzględnione (wyrok z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 662/18). W sentencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego, a także ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
3. W dniu 17 października 2018 r. Zamawiający ponownie odrzucił ofertę Odwołującego, podtrzymując dotychczasowe stanowisko, a dodatkowo powołując się na pismo Urzędu Statystycznego w Łodzi z 25 września 2018 r., dotyczące usług, które mieszczą się w PKWiU 74.0.12.0 (usługi pośrednictwa komercyjnego i wyceny) oraz PKWiU 66.22.10.0. (usługi agentów i brokerów ubezpieczeniowych) oraz opinię w zakresie stawki VAT na usługi logistyczne, wydaną przez KPMG Tax M.M. sp.k. Biuro w Krakowie (w opinii w pkt 2.3 wskazano, że Zamawiający postanowił, że wystawienie polis ubezpieczeniowych nie będzie objęte opłatą transakcyjną, i rozważano konsekwencje podatkowe w zależności od tego, czy Wykonawca będzie nabywał polisę w własnym imieniu, czy w imieniu Zamawiającego).
4. Na powyższą czynność Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie, rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych (odrzucenie oferty Odwołującego mimo, iż nie zawiera błędu w obliczaniu ceny).

Po pierwsze, Izba stwierdziła, że Zamawiający nadal nie wykazał, że stawka podatku VAT od opłaty transakcyjnej w odniesieniu do polisy ubezpieczeniowej (w kolejnym uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego w dniu 17 października 2018 r., że prawidłowa stawka VAT za opłaty transakcyjne za polisy ubezpieczeniowe to ,,zwolniony”). O ile wskazanie stawki VAT 23% (podstawowej), nie musi być poparte żadnymi argumentami, to przy powoływaniu się na preferencyjną stawkę VAT albo zwolnienie od tego podatku należy się powołać na stosowne przepisy, które uprawniają do zastosowania innej, niż podstawowa, stawki podatku VAT (bądź zwolnienia). Ani pismo Urzędu Statystycznego, ani opinia KPMG nie wyjaśniają, jaka stawka VAT powinna być zastosowana od opłaty transakcyjnej od polisy ubezpieczeniowej. Po drugie, opłaty transakcyjne od polis ubezpieczeniowych w tym postępowaniu nie będą objęte przyszłą umową. Zamawiający wprost przewidział w § 7 ust. 2 wzoru Umowy, iż: „Wykonawca będzie obciążać Zamawiającego za wystawienie polis ubezpieczeniowych zgodnie z kwotami, na które wystawione będą polisy.

Wystawienie, zwrot i wygaszenie ubezpieczeń dokonywane będą bez dodatkowej opłaty transakcyjnej." Obaj wykonawcy – Odwołujący i Przystępujący w stosownej kolumnie, przewidującej wpisanie opłaty transakcyjnej od polis ubezpieczeniowych, wpisali ,,0”. Z kolei w opisie kolumny „i" Zamawiający podał, „Stawka podatku VAT [w%] zastosowana do obliczenia ceny z podatkiem VAT wartości opłaty transakcyjnych." W tejże kolumnie Odwołujący wpisał ,,23%”, a Przystępujący - ,,zwolniony”. W takich okolicznościach wskazanie stawki podatku VAT w ocenie składu orzekającego nie może mieć wpływu na obliczenie ceny. Skoro opłata transakcyjna od polisy ubezpieczeniowej nie jest objęta umową, a więc nie jest wskazana w ofercie, to dla obliczenia ceny nie ma znaczenia przypisana do tejże opłaty transakcyjnej stawka podatku VAT.

Potwierdzają to pozostałe wartości liczbowe w formularzach cenowych zarówno Odwołującego, jak i Przystępującego – w sumowaniu nie uwzględniano opłat transakcyjnych w odniesieniu do polis ubezpieczeniowych.

Wobec powyższych okoliczności w ocenie składu orzekającego nie zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2017 r. o dystrybucji ubezpieczeń poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BTC, pomimo, iż jest ona niezgodna z ustawą oraz art.

24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo iż złożył on wprowadzające w błąd oświadczenia, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania nie został potwierdzony.

W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów, które miałyby potwierdzić tak sformułowany zarzut. Nie wynika z odwołania, w jaki konkretnie sposób oświadczenie złożone przez Przystępującego na rozprawie sygn. akt KIO 662/18 miałoby wpłynąć na wynik postępowania. Jeżeli Odwołujący wiązał tak postawiony zarzut ze stawką podatku VAT za opłaty transakcyjne za polisy ubezpieczeniowe, to – jak stwierdzono wyżej – nie ma to

znaczenia dla ustalenia ceny w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie ma więc wpływu na wynik postępowania.

Izba rozpatruje odwołanie wyłącznie w zakresie podniesionych w nim zarzutów (art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych). Izba jest związana zarzutami odwołania, ale nie jego żądaniami. Odwołujący w odwołaniu domagał się m.in. unieważnienia postępowania, ale na tym etapie postępowania Izba nie stwierdziła podstaw do nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 89 ust. ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, natomiast nie wykazano w toku postępowania odwoławczego naruszenia pozostałych przepisów, podnoszonych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

Przewodniczący

………………………………