Wyrok KIO 2204/13 z 1 października 2013

Zamawiający TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Zawiła 65L, 30390 Kraków, Oddział w Wałbrzychu ul. Wysockiego 11, 58-300 Wałbrzych wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Modernizację rozdzielni 110 kV stacji 220/110/20 kV R – Świebodzice (GIS) – zadanie nr 000213«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16.04.2013 r. pod nrem 2013/S 074-124195.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bli szego określenia.

Zamawiający zawiadomił 04.09.2013 r. o

1. wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Elektrum Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, ul.

Watykańska 13, 15-638 Białystok [pełnomocnik] i [2] UNIBEP S.A. z siedzibą Bielsku Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski (dalej Elektrum);

1. odrzuceniu oferty wykonawcy ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.

egańska 1, 04-713 Warszawa.

Wykonawca ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. egańska 1, 04-713 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 13.09.2013 r. do Prezesa KIO odwołanie:

1. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego pomimo tego, e treść oferty była zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej specyfikacji);
2. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp – przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez wykonawcę Elektrum pomimo tego, e cena tej oferty była wy sza od ceny oferty odwołującego, a kryterium wyboru zgodnie z rozdz. XVIII pkt 1 specyfikacji stanowiła cena.

Odwołujący wniósł o:

3

1. nakazanie uniewa nienia czynności zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego;
2. nakazanie uniewa nienia czynności zamawiającego o wyborze oferty wykonawcy Elektrum jako oferty najkorzystniejszej;
3. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Argumentacja odwołującego Zamawiający określił w rozdz. VIII specyfikacji warunki udziału w postępowaniu, a w rozdz. IX zawarł wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie wykonawcy mają załączyć do składanej oferty.

W rozdz. IX pkt 9 zamawiający za ądał dostarczenia certyfikatów zgodności wydanych w oparciu o ustawę z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2010 r.

Nr 138, poz. 935) przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą, mającą siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego potwierdzające, e dostarczona w ramach realizacji przedmiotu zamówienia rozdzielnica GIS jest zgodna z zasadniczymi wymaganiami.

Dowód: str. 3-5 specyfikacji.

Odwołujący składając ofertę załączył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego w specyfikacji i wszystkie wymagane przez zamawiającego dokumenty na potwierdzenie spełnienia tych wymogów.

Odnośnie wymogu z rozdz. IX pkt 9 specyfikacji odwołujący zło ył do oferty dokumenty sporządzone w języku angielskim wraz z ich tłumaczeniem na język polski przez tłumacza przysięgłego. Dokumenty potwierdzały, e oferowana przez odwołującego rozdzielnica GIS jest zgodna tak z zasadniczymi jak szczegółowymi wymaganiami, w rozumieniu ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności, tj.:

Report of performance No. 07-A55 - badanie przyrostu temperatury przy prądzie 3150 A; - pomiar rezystancji obwodu głównego przed i po badaniu przyrostu temperatury;

Report of performance No. 09-A09 - badanie krótkotrwałym prądem wytrzymywanym i szczytowym prądem wytrzymywanym; Report of performance No. 07-S27 - dielektryczne badania typu trójfazowej rozdzielnicy typu ELK-04 w izolacji gazowej SF6 obsługującej napięcie 145 kV z szyną zbiorczą na prąd znamionowy 3150 A.

4

W treści tych dokumentów znajduje się stwierdzenie: „Badany obiekt (rozdzielnica) spełnił wymagania przedmiotowych norm”.

Normy, o których mowa to: – w przypadku dokumentu Report of performance No. 07-A55/ Sprawozdanie z badań nr 07- A55 norma IEC 62271-203, 2003 oraz IEC 60694,1996; – w przypadku dokumentu Report of performance No. 09-A09/ Sprawozdanie z badań nr 09- A09 norma IEC 62271-100, 2006 oraz IEC 60694, 2002; – w przypadku dokumentu Report of performance No. 07-S27/ Sprawozdanie z badań nr 07- S27 norma IEC 60060-1 1989-11, IEC 62271-1 2007-10, IEC 62271-203 2003-11, IEEE C37. 122-1993.

Badanie dotyczyło m. in. takiego parametru pracy urządzenia jak prąd znamionowy 3150 A.

Dowód: Oferta odwołującego str. 150-162.

Pomimo to zamawiający w piśmie z 5.07.2013 r. zwrócił się do odwołującego m. in. o dostarczenie certyfikatu potwierdzającego badanie rozdzielnicy GIS o prądzie znamionowym szyn zbiorczych 1 = 3150 A (patrz pkt 1 tego pisma).

Dowód: Pismo zamawiającego z 5.07.2013 r.

Odwołujący odpowiadając na to wezwanie zło ył ponownie certyfikat zgodności wydany w oparciu o wymagania ustawy z 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności zatytułowany Report of performance No. 09-A09/ Sprawozdanie z badań nr 09-A09 wystawiony przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą, w którym podkreślił, e badanie oferowanego urządzenia obejmowało spełnienie wymaganego przez zamawiającego parametru: prąd znamionowy 3150 A.

Dowód: Pismo odwołującego z 10.07.2013 r. wraz z załącznikami.

Zamawiający uznał, e odwołujący nie zło ył w ofercie wymaganego w myśl rozdz. IX pkt 9 specyfikacji certyfikatu zgodności i odrzucił ofertę odwołującego.

Dowód: Pismo zamawiającego o odrzuceniu oferty z 3.09.2013 r., przesłane do odwołującego faksem 04.09.2013 r.

Informacja zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 03.09.2013 r. doręczona odwołującemu faksem 04.09.2013 r.

W ocenie odwołującego odrzucenie jego oferty przez zamawiającego z powodu rzekomej niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji zostało dokonane z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Naruszenie to ma zasadniczy wpływ na wynik postępowania, poniewa skutkowało dokonaniem niewłaściwego wyboru oferty najkorzystniejszej.

5

Zamawiający ocenił, e odwołujący nie zło ył wymaganego w rozdz. IX pkt 9 specyfikacji certyfikatu zgodności, poniewa dokumenty zło one przez odwołującego w ofercie i odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie spełniają postanowień specyfikacji i tylko z tego powodu odrzucił ofertę odwołującego.

Ocena tego wymogu specyfikacji dokonana przez zamawiającego nie znajduje oparcia w przepisach ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności, która to ustawa została przez zamawiającego przywołana w specyfikacji i dlatego nie mo na uznać, e jest ona prawidłowa.

Ustawa o systemie oceny zgodności definiuje pojęcie certyfikatu zgodności. Zgodnie z art. 5 pkt 9 tej ustawy przez certyfikat zgodności nale y rozumieć dokument wydany przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą, potwierdzający, e wyrób i proces jego wytwarzania są zgodne z zasadniczymi wymaganiami. Z kolei zgodnie z art. 5 pkt 7 i 13 tej ustawy przez

notyfikowaną jednostkę certyfikującą nale y rozumieć jednostkę dokonującą certyfikacji, o której mowa w pkt 8 czyli taką jednostkę, która została zgłoszona Komisji Europejskiej i państwom członkowskim Unii Europejskiej jako jednostka właściwa do wykonywania czynności określonych w procedurach oceny zgodności.

Zgodnie z art. 5 pkt 8 tej ustawy przez certyfikację nale y rozumieć działanie jednostki certyfikującej, wykazujące, e nale ycie zidentyfikowany wyrób lub proces jego wytwarzania są zgodne z zasadniczymi lub szczegółowymi wymaganiami. Przez zasadnicze wymagania w myśl definicji zawartej w art. 5 pkt 16 i 15 przytaczanej ustawy, nale y rozumieć wymagania w zakresie cech wyrobu, jego projektowania lub wytwarzania, określone w dyrektywach nowego podejścia czyli w dyrektywach Wspólnoty Europejskiej, uchwalonych zgodnie z zasadami zawartymi w uchwale Rady Unii Europejskiej z dnia 7 maja 1985 r., w sprawie nowego podejścia do harmonizacji technicznej oraz normalizacji.

Z art. 5 przytaczanej ustawy o systemie oceny zgodności wynika, e ka dy dokument, który jest wystawiony przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą i potwierdza zgodność wyrobu i procesu jego wytwarzania z zasadniczymi wymaganiami jest certyfikatem zgodności w rozumieniu tego przepisu.

Niezrozumiałe i wadliwe jest zatem stanowisko zamawiającego, e dokumenty zło one przez odwołującego w ofercie i w odpowiedzi na wezwanie z 05.07.2013 r. nie spełniają zapisów specyfikacji poniewa jest całkowicie sprzeczne z przepisami ustawy o systemie oceny zgodności i zarazem z postanowieniami specyfikacji, gdy te przepisy ustawowe zostały przywołane przez zamawiającego.

Odwołujący uzyskał opracowanie dokonane przez Biuro Studiów i Analiz e Stowarzyszenia Elektryków Polskich, w którym to opracowaniu zostało stwierdzone, przywołane powy ej dokumenty, zło one przez odwołującego w ofercie odpowiadają 6

ustawowej definicji certyfikatu zgodności, poniewa są to dokumenty wydane przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą SINTEF Energi AS SATS Certification (adres SEM Saelands vei 11 7465 Trondheim) potwierdzającą, e wyrób jest zgodny z zasadniczymi jak i szczegółowymi wymaganiami.

SINTEF Energi AS SATS Certification posiada akredytację nr PROD 016 wydaną przez Norwegian Accreditation 05.11.2004 r. wa ną do 05.11.2014 r. Dokument akredytacyjny stwierdza, e SINTEF Energi AS SATS Certification spełnia wymagania normy EN 45011 „Wymagania ogólne dotyczące jednostek prowadzących system certyfikacji wyrobów”.

Zakres kompetencji jest określony przez „Short-Circuit testing Liason General Guide” i wg ISO Guide 67 „Ocena zgodności, podstawy certyfikacji wyrobów” jest to program 1b (podstawą oceny wyrobu są badania i ocena jakości projektowej).

Na podstawie ogólnie dostępnych informacji wiadomo jest e Norwegian Accreditation (NA) adres: Fetveien 99, 2007 Kjeller, Norwegia jest jednostką akredytującą, odpowiednikiem polskiego PCA i tak jak PCA nale y do międzynarodowej organizacji IAF (International Accreditation Forum). Nale y zwrócić uwagę, e Norwegia nale y do Europejskiego Obszaru gospodarczego, co jest wymagane przez przywołaną przez zamawiającego ustawę z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności.

Dowód: - Opracowanie wydane przez Biuro Studiów i Analiz Stowarzyszenia Elektryków Polskich - Kopia dokumentu akredytacyjnego Akredytacja nr PROD 016 - Kopia tłumaczenia dokonanego przez tłumacza przysięgłego Dokumentu akredytacyjnego Akredytacja nr PROD 016 z 15.11.2009 r.

W art. 13 przytaczanej ustawy znajduje się domniemanie, e wyrób spełnia określone zasadnicze wymagania, je eli jest zgodny z odpowiednimi postanowieniami norm zharmonizowanych lub specyfikacji zharmonizowanych.

Wymienione powy ej normy wskazane w treści ww. dokumentów załączonych przez odwołującego w ofercie są normami zharmonizowanymi w rozumieniu art. 13 tej ustawy.

Domniemanie to nie zostało w aden sposób obalone.

Zatem odwołujący wykazał w ofercie w wystarczający sposób, e oferowana przez niego rozdzielnica GIS jest zgodna z zasadniczymi wymaganiami i udowodnił to dokumentami

załączonymi do oferty, które spełniają ustawowe wymogi dla certyfikatu zgodności wydanego w oparciu o ustawę z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności.

Potwierdza to tak e jednoznacznie treść przywołanego powy ej Opracowania wydanego przez Biuro Studiów i Analiz Stowarzyszenia Elektryków Polskich.

Dowód: Opracowanie wydane przez rzeczoznawcę Biura Studiów i Analiz Stowarzyszenia Elektryków Polskich – str. 5/5 pkt 6 Wnioski.

7

Na skutek niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający naruszył równie przepis art. 91 ust. 1 Pzp dokonując wyboru oferty zło onej przez wykonawców Elektrum jako oferty najkorzystniejszej pomimo tego, e cena tej oferty była wy sza od ceny oferty zło onej przez odwołującego i to w sytuacji gdy cena stanowiła jedyne kryterium wyboru zgodnie z rozdz. XVIII pkt 1 specyfikacji.

Zachodzi zatem konieczność uniewa nienia tej czynności zamawiającego oraz dokonania ponownej oceny ofert, w wyniku której zostanie wybrana jako najkorzystniejsza oferta odwołującego, poniewa jej cena jest ni sza od ceny oferty wykonawców Elektrum.

Odrzucenie oferty odwołującego i niewybranie jej jako najkorzystniejszej jest tego rodzaju naruszeniem przepisów ustawy, które wpływa bezpośrednio na wynik postępowania.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 13.09.2013 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 13.09.2013

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

1. 09.2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Elektrum Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, ul. Watykańska 13, 15-638 Białystok [pełnomocnik] i [2] UNIBEP S.A. z siedzibą Bielsku Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski zło yli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a tak e dowodów zło onych przez odwołującego:

1. (dowód nr 1) dokument prywatny w postaci opracowania wydanego przez Instytut Energetyki w Warszawie akredytacja PCA nr AC117 – na potwierdzenie, e dokumenty zło one w ofercie odwołującego odpowiadają treści specyfikacji;
2. (dowód nr 2) Certyfikat zgodności 48/2013 z 19.08.2013 r. na potwierdzenie, e oferowane urządzenie przed upływem terminu składania ofert odpowiadało w pełni wymaganiom zamawiającego; dowodu zło onego przez przystępującego:

8

1. (dowód nr 3) tłumaczenie treści stron internetowych podmiotu SATS, o których mowa w piśmie z 16.09.2013 r. o przystąpieniu do postępowania odwoławczego na potwierdzenie, e podmiot SATS rozró nia dwa rodzaje dokumentów – certyfikaty i raporty z wyników – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, e odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia mo liwości poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem.

Izba ustaliła, e stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego pomimo tego, e treść oferty była zgodna z treścią specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający ądał w rozdz. IX pkt 9 specyfikacji cyt. »Na podstawie art. 26 ust. 2a ustawy [Pzp] wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków dostarczenia certyfikatu […] winni dostarczyć poni sze oświadczenia i dokumenty […] Certyfikaty zgodności wydane w oparciu o Ustawę z dnia 30.08.2002 r. „O systemie oceny zgodności” przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą, mającą siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego potwierdzające, e dostarczona w ramach realizacji przedmiotu zamówienia rozdzielnica GIS jest zgodna z zasadniczymi wymaganiami« [pisownia oryginalna].

Odwołujący (wykonawca ABB) w terminie składania ofert – 5 czerwca 2013 r. nie dysponował certyfikatem rozdzielnicy na prąd znamionowy 3150 A. Dlatego odwołujący (wykonawca ABB) zamiast wymaganego certyfikatu na instalowaną rozdzielnicę na prąd znamionowy 3150 A zło ył w ofercie Certyfikat nr 32/596/EP/09 z 15.09.2009 r. oraz:

Report of performance No. 07-A55 - badanie przyrostu temperatury przy prądzie 3150 A; - pomiar rezystancji obwodu głównego przed i po badaniu przyrostu temperatury; 9

Report of performance No. 09-A09 - badanie krótkotrwałym prądem wytrzymywanym i szczytowym prądem wytrzymywanym; Report of performance No. 07-S27 - dielektryczne badania typu trójfazowej rozdzielnicy typu ELK-04 w izolacji gazowej SF6 obsługującej napięcie 145 kV z szyną zbiorczą na prąd znamionowy 3150 A.

W treści tych dokumentów znajduje się stwierdzenie: „Badany obiekt (rozdzielnica) spełnił wymagania przedmiotowych norm”.

Zamawiający, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, który brzmi: »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie zło yli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], lub którzy nie zło yli pełnomocnictw, albo którzy zło yli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], zawierające błędy lub którzy zło yli wadliwe pełnomocnictwa, do ich zło enia w wyznaczonym terminie, chyba e mimo ich zło enia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby uniewa nienie postępowania. Zło one na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później ni w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«, wezwał 05.05.2013 r. wykonawcę ABB do dostarczenia cyt. »certyfikatu potwierdzającego badanie rozdzielnicy GIS o prądzie znamionowym szyn zbiorczych I=3150 A«. Jednocześnie zamawiający przytoczył postanowienie rozdz. IX pkt 9 specyfikacji (zamawiający nazywa tę jednostkę redakcyjną – punktem IX ust 9, jednak właściwie przytacza jej pełne brzmienie) i zamawiający wskazał, e na stronach 50 i 51 oferty znajduje się certyfikat i ocena techniczna dotyczące cyt. »badania rozdzielnicy GIS o prądzie znamionowym szyn zbiorczych do 2500 A natomiast wymagany w SIWZ i PF-U znamionowy prąd szyn zbiorczych powinien wynosić I=3150 A«.

W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący (wykonawca ABB), w wymaganym terminie, 10.07.2013 r. przekazał cyt. »W załączeniu przesyłamy certyfikat wystawiony przez akredytowaną jednostkę (SATS Certyfication) mającą siedzibę w państwie członkowskim Unii Europejskiej, potwierdzającą badanie oferowanej rozdzielnicy GIS typu ELK-04 o prądzie znamionowym 3150 A. […] Załączniki: 1. Certyfikat SATS dla rozdzielnicy GIS na 3150 A«. Jednak odwołujący (wykonawca ABB) do pisma załączył jedynie sprawozdania z

badań, które były dołączone do oferty.

Wobec niespełnienia przez odwołującego (wykonawcę ABB) wymogu rozdz. IX pkt 9 (zamawiający nazywa tę jednostkę redakcyjną – punktem IX ust 9, jednak właściwie 10

przytacza jej pełne brzmienie) zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy ABB, gdy uznał, e wykonawca ABB nie zło ył w ofercie wymaganego w myśl rozdz. IX pkt 9 specyfikacji certyfikatu zgodności. Zamawiający zawiadomił o tym odwołującego (wykonawcę ABB) 03.09.2013 r.

Skład orzekający Izby stwierdza, e zamawiający wyraźnie w rozdz. IX pkt 9 specyfikacji wskazał, e wymaga załączenia do oferty certyfikatów zgodności wydanych w oparciu o ustawę z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2010 r. Nr 138, poz.

935 ze zm.). Natomiast odwołujący rozumiał to postanowienie jako wymóg spełniania wymagań do uzyskania certyfikatu.

Odwołujący załączył do oferty, a później do wyjaśnień i uzupełnień oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp – zamiast ądanego w specyfikacji certyfikatu – sprawozdania z badań (report of performance). Są to dokumenty cząstkowe, na których podstawie (i wielu innych) jednostka certyfikująca wydaje certyfikat, a sprawozdania te nie są certyfikatami. Dlatego zamawiający nie mógł uznać, e załączone do oferty i wyjaśnień dokumenty są certyfikatami i w związku z tym zamawiający był zobligowany uznać, e treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji, czyli podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Skład orzekający Izby zauwa a tak e, e wykonawcy mogą w trakcie procedury zwracać się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji, zgodnie z art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp, które brzmi: „Wykonawca mo e zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.

W praktyce częstokroć takie wyjaśnienia prowadzą do zmiany treści specyfikacji. Jednak musi się to odbywać przed upływem terminu składania ofert, co wynika z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, które brzmi: „W uzasadnionych przypadkach zamawiający mo e przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.

W rozpoznawanej sprawie odwołujący próbował zasugerować inne rozumienie postanowienia ni wynika to z jego treści zawartej w rozdz. IX pkt 9 specyfikacji, przytaczanego powy ej. Jednak odwołujący wskazywał na odmienną mo liwość rozumienia postanowień specyfikacji ju po upływie terminu składania ofert, co zgodnie z przytoczonym przepisem art. 38 ust. 4 Pzp jest niedopuszczalne.

Jednocześnie zamawiający nie wykazał, w aden sposób, e jego wyrób posiada wymagany certyfikat, chocia w rzeczywistości oferowana rozdzielnica GIS spełniała wymagania do uzyskania certyfikatu, czego dowodem jest znajdujący się w dokumentacji i zło ony jako dowód nr 2 Certyfikat zgodności nr 048/2013 wystawiony 19.09.2013 r. przez Instytut Energetyki Instytut Badawczy, ul. Mory 8, 01-330 Warszawa. W związku z datą wystawienia tego dokumentu (oraz faktem, e właściwy certyfikat nie został zło ony zamawiającemu w terminie wynikającym z wy ej wspomnianego ądania zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp) zamawiający nie mógł wziąć dokumentu pod uwagę w trakcie 11

badania ofert. Wobec tego zamawiający był zobligowany odrzucić ofertę odwołującego, gdy musiał stwierdzić, e treść przedmiotowej oferty nie zawiera wymaganego dokumentu, czyli treść nie odpowiada treści specyfikacji. Wymóg takiego postępowania jest zawarty w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, je eli […] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze eniem art. 87 ust. 2 pkt 3 [Pzp]”. W rozpoznawanym postępowaniu nie wystąpił przypadek unormowany w art. 87 ust.

2 pkt 3 Pzp, który brzmi: „Zamawiający poprawia w ofercie […] inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”.

Wobec powy szego skład orzekający Izby stwierdza, e zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego i w związku z tym zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego – nie mo e zasługiwać na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dokonania naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp – przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez wykonawcę Elektrum pomimo tego, e cena tej oferty była wy sza od ceny oferty odwołującego, a kryterium wyboru zgodnie z rozdz. XVIII pkt 1 specyfikacji stanowiła cena – nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący nie wykazał, e jego oferta nie powinna zostać odrzucona, a z tego względu zamawiający nie naruszył adnego przepisu dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert, które zostały zło one w rozpoznawanym postępowaniu.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody zło one przez strony.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

12