Wyrok KIO 2202/25 z 4 lipca 2025

Postępowanie na usługi prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 229 na odcinku Kartuzy - Lębork w ramach projektu pn. „Zapewnienie dostępu kolejowego do elektrowni jądrowej Lubiatowo - Kopalino ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 20 grudnia 2024 r., pod numerem 783699-2024.

23 maja 2025 r. zamawiający poinformował o zamiarze odtajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Sygn. akt

KIO 2202/25

2 czerwca 2025 r. wykonawca Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Sandomierska 19 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 27 maja 2025 r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta. Do odwołania dołączono dowód jego opłacania oraz dowód przekazania zamawiającemu.

Odwołujący zarzucił naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, t.j.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1233 (dalej: „znk”), przez odtajnienie złożonych przez odwołującego 5 maja 2025 r. wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami; Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności odtajnienia złożonych przez odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami; 2.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.

Odwołujący stoi na stanowisku, że w dalszym ciągu zachowuje szasnę na uzyskanie zamówienia. Pomimo, że zaoferowana przez odwołującego cena (jedyne kryterium oceny ofert w postępowaniu) jest wyższa od ceny zaoferowanej przez Torpol S.A., nie można wykluczyć, że oferta tego podmiotu zostanie odrzucona wskutek niespełnienia warunków w postępowaniu, braku prawidłowych wyjaśnień rażącą niskiej ceny, podleganiu wykluczeniu z postępowania lub z innych przyczyn – gdyż w postępowaniu nadal nie doszło do wyboru najkorzystniejszej oferty. W takim przypadku to oferta odwołującego będzie najkorzystniejsza w ramach kryterium ustanowionego przez zamawiającego.

Odtajnienie złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, niezależnie od wszystkich konsekwencji poza tym postępowaniem, na które wskazywał odwołujący w zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (a więc m.in. utrata konkurencyjności dzięki poznaniu przez konkurencję metodyki kalkulacji ceny ofertowej oraz nazw dostawców i podwykonawców oraz poziomu marż odwołującego), umożliwia pozostałym oferentom, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu, złożenie odwołania zmierzającego do odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rzekomo rażąco niską cenę jego oferty. Uwzględnienie takiego odwołania doprowadziłoby do uniemożliwienia osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, co stanowi potencjalną szkodę odwołującego, uzasadniającą złożenie tego odwołania.

Odwołujący zastrzegł jedynie część dokumentu zawierającego wyjaśnienia rnc, a także że nie zastrzegł wskazanego w uzasadnieniu czynności zamawiającego, zaświadczenia ZUS z 12.02.2025 r., co nietrafnie wskazało PKP. Zaskarżona czynność zamawiającego w znaczącej mierze oparta jest o obszerne cytowanie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”) oraz sądów powszechnych i jedynie w ograniczonym zakresie odnosi się zarówno do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez odwołującego, jak i immanentnie z nim związanych wyjaśnień rnc.

Zasadnicza część uzasadnienia zaskarżonej czynności zamawiającego odnosi się do pierwszego warunku uznania informacji/dokumentów za tajemnicę przedsiębiorstwa tj. zasadności przyporządkowania zastrzeżonych przez PPMT informacji i dokumentów jako informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą (art. 11 ust. 2 znk).

Odwołujący wskazał, że wartość gospodarcza zastrzeganych informacji i dokumentów została szczegółowo wykazana w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa str. 2-8. Uzasadnienie zamawiającego w zasadzie w całości pomija te wywody, nie odnosząc się do nich w żaden sposób. Odwołujący szczegółowo wyjaśnił i udowodnił, dlaczego zastrzegane informacje i dokumenty posiadają wartość gospodarczą. Wskazano m.in. na to, że zastrzegane dokumenty i informacje dot.: − sposobu przygotowania i kalkulacji oferty, w tym w zakresie w jakim odnoszą się do dokonania przedmiarów i wstępnych założeń projektowych oraz robót wymienionych w przewidzianym przez zamawiającego Rozbiciu Cen Ofertowych (dalej: „RCO”) – wątek dokonania przedmiarów przez projektanta w oparciu o który przyjęto konkretne założenia projektowe w celu optymalizacji zamówienia został całkowicie pominięty przez zamawiającego,

− ofert i danych kontrahentów PPMT oraz sposobu kalkulacji ich ofert – Zamawiający w ogóle nie odniósł się do wywodów, że katalog podwykonawców i dostawców stanowić może tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż posiada wartość gospodarczą (przytoczono odpowiednie i ugruntowane orzecznictwo KIO), − danych dotyczących indywidualnie wynegocjowanych cen na niektóre materiały, usługi i roboty budowlane, W ocenie zamawiającego odwołujący „nie wykazał w jaki konkretnie sposób ujawnienie treści oferty miałoby prowadzić do przewagi konkurencyjnej, a w konsekwencji uniemożliwić wykonawcy zastrzegającemu tajemnicę pozyskanie przyszłych ofert w okresie trzech lat. Ponadto spodziewane zyski mają różny wymiar np. zysk netto, zysk brutto, EBIT, EBITDA i każdy z nich ma inny wpływ na wycenę wartości przedsiębiorstwa” (str. 6 uzasadnienia zaskarżonej czynności).

Twierdzenie to jest oczywiście nieprawdziwe. Odwołujący nigdy nie zastrzegał treści oferty. Szerokie wywody dot. ryzyka utraty przewagi konkurencyjnej zostały poczynione na str. 2-8 zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący w szczególności wskazywał na: − dokonanie przedmiarów i wstępnych założeń projektowych oraz robót wymienionych w przewidzianym przez zamawiającego Rozbiciu Cen Ofertowych w porozumieniu z projektantem. W oparciu o te szeroko zakrojone prace doszło do przyjęcia konkretnych rozwiązań, wskazanych w zastrzeżonej części wyjaśnień rnc, co wybrzmiewa wprost zarówno w zastrzeżeniu, jak i wyjaśnieniach rnc. W tym miejscu odwołujący zacytował treść zastrzeżenia. − Odwołujący przywoływał, że katalog dostawców i podwykonawców zapewnia mu przewagę konkurencyjną i także przytoczył treść zastrzeżenia.

W świetle tego zastrzeżenia zdaniem odwołującego nie jest niczym dziwnym, że PPMT jest zagrożone utratą zysków.

Jeżeli bowiem dojdzie do przejęcia jej podwykonawców i dostawców, a także wykorzystania opracowanych rozwiązań dot. realizacji przedmiotu zamówienia, PPMT utraci szansę na uzyskanie zamówienia w razie powtórzenia postępowania, a także radykalnie spadną szanse odwołującego na pozyskanie analogicznych przetargów lub wszystkich przetargów dot. robót budowlanych – wskutek ujawnienia przedmiotowych dokumentów i informacji zagrożone są bowiem podstawowe przewagi konkurencyjne przedsiębiorstwa PPMT.

Po drugie Zamawiający zarzuca odwołującemu, że ten nie wykazał „jakie faktycznie znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku ma poznanie konkretnej informacji i jak przekłada się to na ryzyko zagrożenia uzasadnionym interesom Wykonawcy, a nie poprzestać na ogólnych zapewnieniach o tym, jak ważne dla niego są to informacje, bez ich zindywidualizowania i bez przekonującego uzasadnienia, że ryzyko osłabienia pozycji rynkowej Wykonawcy związane z ujawnieniem informacji faktycznie może się zmaterializować” (str. 6 uzasadnienia zaskarżonej czynności).

Również to twierdzenie jest nieprawdziwe. Wywody w tym zakresie zostały poczynione przy zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa w wyżej przytoczonych cytatach. Uzupełniająco wskazał, że ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby doprowadzić do przejęcia podwykonawców przez konkurentów odwołującego, a także optymalizację przez tych konkurentów katalogu własnych dostawców i podwykonawców, w celu zniwelowania przewagi konkurencyjnej odwołującego w analogicznych przetargach (obszernie wskazywano na to na str. 4-5 zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa). Zamawiający pominął także wątek, że ew. powtórzenie postępowania wskutek jego unieważnienia – czego nie można wykluczyć – doprowadziłoby do zniwelowania przewagi konkurencyjnej PPMT (co opisano na str. 4 zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa).

Po trzecie Zamawiający nieprawdziwie wskazuje jakoby odwołujący „Wbrew stanowisku Wykonawcy ujawnienie indywidualnych ustaleń handlowych, warunków współpracy czy modelu wyceny, stanowiłoby przekazanie strategicznych informacji konkurentom.” (str. 7 uzasadnienia zaskarżonej czynności). Odwołujący nigdy nie twierdził, że ww. ujawnienie informacji nie stanowiłoby przekazania strategicznych informacji konkurentom. Jest zupełnie odwrotnie – stąd odwołujący zastrzegał dokumenty i informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wnosi te odwołanie.

Po czwarte nieprawdziwe są twierdzenia zamawiającego jakoby „Analiza uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy ujęta Wyjaśnieniach Wykonawcy nie pozwala na ustalenie, na czym miałoby polegać know-how przy kalkulowaniu ceny w tym postępowaniu. Wykonawca nie wykazał w jaki sposób z treści oferty/ofert podwykonawcy i poczynionych z nich ustaleń można pozyskać informacje o organizacji robót i zaplecza budowy, obiegu informacji i dokumentów, metod kontroli jakości prac i zapobiegania powstawania błędów. Brak też wyjaśnienia co do unikalności, autorskiego charakteru takich rozwiązań, a także jak zapoznanie się z takimi informacjami miałby realnie wpływ na pogorszenia konkurencyjności.” (str. 8 uzasadnienia zaskarżonej czynności). Odwołujący dokonał przedmiarów razem z projektantem (co wykazano w zastrzeżeniu tajemnicy, jak i wyjaśnieniach rnc). Gdyby doszło do powtórzenia postępowania w związku z jego unieważnieniem, w kolejnym postępowaniu odwołujący utraciłby swoją przewagę. Ponadto, poczynione rozwiązania, opisane szczegółowo w wyjaśnieniach rnc, mogłyby zostać wykorzystane przez konkurentów PPMT w innych analogicznych postępowaniach – kwestie te były przytaczane w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Analogicznie, wywody dot. pozyskania dostawców i podwykonawców wykonawcy omówiono wyżej, jak i w kwestionowanych przez zamawiającego dokumentach.

Po piąte zamawiający nieprawdziwie przypisuje odwołującemu próbę utajnienia zaoferowanej ceny realizacji zamówienia „Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 808/23 tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinny stanowić informacje co do sposobu kalkulacji ceny, w tym stawki oferowane specjalistom.

Cena za realizację zamówienia to istotny czynnik oferty, naturalny element, którym konkurują wykonawcy. Istotne są zatem czynniki mogące mieć wpływ na jej obniżenie, nie zaś sama kwota, która może być nieosiągalna dla konkurenta, jeśli nie posiada on rozwiązań pozwalających na obniżenie ceny.” (str. 8 uzasadnienia zaskarżonej czynności).

Wykonawca nie utajnił ceny ofertowej, ani jej rozbicia RCO, narzuconego przez zamawiającego. Szczegółowe rozbicie ceny ofertowej na ponad 500 pozycji, ma charakter jawny. Wykonawca podjął natomiast działania zmierzające do zachowania w poufności informacji dot. ofert podwykonawców, a także kalkulacji cen wg podziału na RMST (robocizna, materiały, sprzęt i transport), narzuconego przez zamawiającego w wezwaniu o wyjaśnienia rnc z 16 kwietnia 2025 r., co jest bezpośrednio związane z ochroną jego przedsiębiorstwa, którego katalog dostawców i podwykonawców stanowi istotną część, pozwalającą skutecznie konkurować o udzielenie zamówienia publicznego.

Po szóste zamawiający nietrafnie podnosi, że „Oferty podwykonawców złożone przez wykonawcę jako dowody do wyjaśnień rażąco niskiej ceny mają w przeważającej większości charakter ofert handlowych, i za wyjątkiem kilku, nie zawierają klauzul poufności. Odnosząc się do tych ofert w treści wyjaśnień wykonawca nie poruszył kwestii klauzuli poufności, nie przedstawiając uzasadnienia, dlaczego te dokumenty powinny podlegać zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa i nie być udostępniane. Wykonawca powinien był szczegółowo wyjaśnić i udowodnić konieczność takiej ochrony. Z przedstawionych materiałów nie wynika, by inny wykonawca ubiegający się o zamówienie na ten sam towar otrzymałby odmienną ofertę cenową, w tym rabaty lub szczególne warunki handlowe. Dodatkowo, niektóre z ofert zawierają adnotację, że warunki mogą ulec zmianie oraz że informacje w nich zawarte mają charakter wyłącznie handlowy i czasowy. W związku z powyższym nie ma podstaw do uznania tych dokumentów za skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.” (str. 9-10 uzasadnienia zaskarżonej czynności).

Odwołujący wskazał, że w ugruntowanym orzecznictwie KIO, wskazanym na str. 6-8 zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, potwierdza się, że katalog dostawców i podwykonawców danego wykonawcy oraz poziomu wynegocjowanych przez niego cen posiada wartość gospodarczą, zatem może zostać zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Obszernie cytowane judykaty, trafnie wskazują na istotną wartość tych informacji. Kwestie te były także wskazywane w szczególności na str. 4-5 zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Twierdzenia zamawiającego są zatem oczywiście nieprawdziwe. Nie przedstawił on ponadto poglądów doktryny lub orzecznictwa prezentujących odmienne stanowisko. Odwołujący załączył do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokumenty, potwierdzające że traktuje on oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa i podejmuje on w tym zakresie stosowne działania. Okoliczność, że w krótkim czasie na przedłożenie wyjaśnień rnc, nie przedłożył on oświadczeń wszystkich podwykonawców i dostawców, że traktują oni te dane jako poufne nie jest niczym dziwnym, per se nie przekreśla tej okoliczności, a ponadto nie tłumaczy, dlaczego odtajniono wszystkie zastrzeżone informacje i dokumenty. Twierdzenie zaś, że „Z przedstawionych materiałów nie wynika, by inny wykonawca ubiegający się o zamówienie na ten sam towar otrzymałby odmienną ofertę cenową, w tym rabaty lub szczególne warunki handlowe.”, świadczy o błędzie w rozumowaniu zamawiającego. Po to bowiem odwołujący zastrzega te informacje, aby jego konkurenci w tym i innych postępowaniach, nie mogli niwelować jego przewagi konkurencyjnej, przez uzyskanie kontaktów do najoptymalniejszych dostawców i podwykonawców. Jeżeli konkurenci poznają źródło tańszego zaopatrzenia pośrednika, są w stanie z oczywistych przyczyn wyprzeć go z rynku.

Sytuacja analogiczna ma miejsce w niniejszej sprawie. Podobnym błędem jest twierdzenie, że „Dodatkowo, niektóre z ofert zawierają adnotację, że warunki mogą ulec zmianie oraz że informacje w nich zawarte mają charakter wyłącznie handlowy i czasowy.”. Poznanie danych dostawców i podwykonawców pozwala konkurencji na ich pozyskanie dla siebie oraz pozwala na negocjowanie cen na poziomie, który uzyskał odwołujący– co w sposób oczywisty niweluje przewagę konkurencyjną.

Po siódme zamawiający kwestionuje zastrzeżenie przykładowych umów o pracę, wzorów umów podwykonawczych, umów o zachowaniu poufności Regulaminu Pracy PPMT. W zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa (str. 6), PPMT wskazało że:

„Regulacja te zostały wypracowane w toku funkcjonowania i rozwoju PPMT. W toku ich tworzenia oraz niezbędnych modyfikacji korzystano z usług profesjonalnych podmiotów, które w ramach zleceń jak i z uwagi na naturę swojej działalności związane są tajemnicą zawodową. Organizacja wewnętrznego funkcjonowania Wykonawcy opisana m.in. tymi regulacjami pozwala na określenie jasnych wymogów w odniesieniu do osób zatrudnionych, co przekłada się na harmonijną organizację pracy, a tym samym wprost przekłada się na zdolność konkurowania i realizacji złożonych przedsięwzięć infrastrukturalnych, które są przedmiotem tego zamówienia. Jest ona również niezbędna dla utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa, pozwalającego osiągnąć niezbędną przewagę w wysoce konkurencyjnym środowisku.” - zastrzeżenie tych dokumentów wynika zatem z faktu, że PPMT musiało wydać środki na usługi podmiotów profesjonalnie świadczących pomoc prawną, aby uzyskać ww. dokumenty zapewniające zgodność działalności

przedsiębiorstwa z przepisami oraz optymalną ochronę jego tajemnicy przedsiębiorstwa. Ujawnienie tych informacji pozwoli na zaoszczędzenie wydatków konkurentom PPMT co jest oczywiste, jak i zniweluje przewagę konkurencyjną odwołującego.

Oczywiście nieprawdziwe jest twierdzenie zamawiającego, że „Co istotne, w przypadku uzyskania zamówienia, treść takich umów – już zawierająca dane identyfikujące drugą stronę – podlega ujawnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej.” (str. 10 uzasadnienia zaskarżonej czynności). Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1-2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej, t.j..: Dz.U. z 2022 r. poz. 902 ze zm.:

„1. Prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. (…)

1. Prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Ograniczenie to nie dotyczy informacji o osobach pełniących funkcje publiczne, mających związek z pełnieniem tych funkcji, w tym o warunkach powierzenia i wykonywania funkcji, oraz przypadku, gdy osoba fizyczna lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im prawa.”

Odwołujący podkreślił, że poza wskazaniem w wyjaśnieniach rnc obszernego katalogu swoich podwykonawców i dostawców – co wbrew stanowisku zamawiającego stanowi jedną z najistotniejszych tajemnic przedsiębiorstwa każdego podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia na roboty budowlane znacznych rozmiarów i znacznego skomplikowania – odwołujący zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa przedłożył całkowicie pominiętą przez zamawiającego umowę z projektantem, która dotyczyła m.in. przygotowania odpowiednich materiałów do oferty przetargowej, a także optymalizacji robót wraz z przedstawieniem podstawowych rozwiązań w formie rysunkowej oraz wykonania przedmiarów robót w rozbiciu na RCO narzuconego przez zamawiającego. Wywody jej dot. w zastrzeżeniu tajemnicy oraz wyjaśnieniach rnc zostały całkowicie pominięte w stanowisku zamawiającego, podczas gdy w sposób oczywisty samoistnie przemawia ona za znaczną wartością gospodarczą wyjaśnień rnc w zakresie poczynionych tam koncepcji realizacji zamówienia. To działanie oraz inne podjęte przy przygotowywaniu oferty oraz wyjaśnianiu rnc, świadczą o zaangażowaniu znacznych środków przez odwołującego, których efekty mogą zostać darmowo przejęte przez konkurentów wskutek zaskarżonej czynności zamawiającego.

Według odwołującego zatem w sposób niebudzący wątpliwości wykazano w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa pierwszy warunek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – wartość gospodarczą zastrzeganych informacji.

W zakresie drugiego warunku skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tj. braku znajomości albo braku łatwej dostępności zastrzeganych informacji dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji (art. 11 ust. 2 znk), wskazać należy, że trudno ustalić stanowisko zamawiającego w tym zakresie.

Wpierw bowiem oświadczył on, że przesłanka ta została spełniona „Przechodząc do drugiej przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. tj. że informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, należy wskazać, że przesłanka ta jest spełniona z uwagi na oświadczenie wykonawcy oraz trudności dowodowe dotyczące wykazywania jej spełnienia.” (str. 11 zaskarżonej czynności).

Podczas gdy w dalszej części uzasadnienia czynności wskazał, że wyraża swoje wątpliwości dot. uznawania przez podwykonawców ich ofert lub ustaleń dot. tych ofert jako informacji poufnych oraz przedłożonych dowodów po czym skonkludował, że „(…) wykonawca nie wypełnił drugiej przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (…)”.

Stanowisko zamawiającego jest zatem w tym zakresie wewnętrznie sprzeczne. Ponadto w zakresie w jakim zamawiający zaprzecza wypełnieniu tej przesłanki przez odwołującego, pozostaje on w sprzeczności ze stanowiskiem dot. spełnienia ostatniej przesłanki, która wymaga wykazania przez wykonawcę, że podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania zastrzeganych informacji w poufności (art. 11 ust. 2 znk). W sposób niewątpliwy bowiem zamawiający nie kwestionuje wypełnienia trzeciej przesłanki przez wykonawcę.

Zamawiający nie kwestionuje skuteczności podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do utrzymania zastrzeganych informacji w poufności (przesłanka nr 3), podczas gdy w zakresie w jakim kwestionuje spełnienie przez wykonawcę przesłanki nr 2, powołuje się na wątpliwości dot. uznawania przez podwykonawców ich ofert lub ustaleń dot. tych ofert jako informacji poufnych oraz przedłożonych dowodów w tym zakresie.

Stanowisko to jest wewnętrznie sprzeczne i wadliwe.

Skoro bowiem zamawiający w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, że wykonawca podjął działania zmierzające do utrzymania zastrzeganych informacji w poufności, to nie może twierdzić że nie przedłożono dowodów „świadczących o rzeczywistym ograniczeniu ich dostępności oraz podjęciu skutecznych środków ochrony – również po stronie podmiotów współpracujących.” (str. 11 uzasadnienia zaskarżonej czynności).

Ponadto, argumenty zamawiającego dot. kwestionowania spełnienia drugiej przesłanki jej nie dotyczą. Jak wskazano wyżej i jak wskazuje zamawiający, druga przesłanka nie dotyczy dowodów dot. uznawania przez podwykonawców ich

ofert lub ustaleń dot. tych ofert jako informacji poufnych oraz przedłożonych dowodów w tym zakresie. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący wskazał, że (str. 8 zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) opis konkretnych działań został zawarty przy uzasadnieniu trzeciej przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, których skuteczność – jak wskazano wyżej – nie jest kwestionowana przez zamawiającego.

Za trafną uznać wpierw poczynioną diagnozę zamawiającego, że „(…) należy wskazać, że przesłanka ta jest spełniona z uwagi na oświadczenie wykonawcy oraz trudności dowodowe dotyczące wykazywania jej spełnienia.” (str. 11 zaskarżonej czynności), a za błędne dalej poczynione wywody, które świadczą o zajęciu całkowicie przeciwnego stanowiska.

Z daleko posuniętej ostrożności – utrzymując pierwotne stanowisko – jeżeli część dokumentów nie została skutecznie zastrzeżona, np. w zakresie wyłącznie przykładowych umów o pracę, załączonych do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, to zamawiający powinien odtajnić wyłącznie te umowy, a nie całość przedłożonych mu informacji i dokumentów. Zamawiający zaś nie dokonał w tym zakresie żadnej dystynkcji, nie odnosząc się do wszystkich zastrzeganych informacji i załączników, co powinien być uczynić.

4 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

5 czerwca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Aldesa Construcciones Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wołowska 5, Aldesa Construcciones spółka akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie, c/Bahia de Pollensa 13 i COALVI spółka akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, w Saragossie, c/George Stephenson 46 zgłosili swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Umocowanie do wniesienia odwołania wykazano ciągiem pełnomocnictw. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, ponieważ jest uczestnikiem przedmiotowego postępowania, a ewentualne uwzględnienie zarzutów oraz wniosków odwołującego może uniemożliwić przystępującemu uzyskanie zamówienia, w wyniku czego przystępujący poniósłby szkodę. Jednocześnie w interesie przystępującego jest podtrzymanie decyzji zamawiającego, którą bezzasadnie kwestionuje odwołujący, jako decyzji wynikającej z prawidłowego zastosowania przepisów ustawy.

Sygn. akt

KIO 2214/25

2 czerwca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mirbud spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej 18 i Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego Transkol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, ul. Długa 29 wnieśli odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 28 maja 2025 r. udzielonego przez lidera, który działał na podstawie pełnomocnictwa partnera z 29 stycznia 2025 r. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: (1)art. 18 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez odtajnienie (pismem z dnia 23 maja 2025 roku) informacji zawartych w dokumentach przekazanych przez odwołującego pismem z dnia 5 maja 2025 r., w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w postępowaniu, podczas gdy odwołujący wykazał, że dokumenty i informacje te stanowią prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa; a w konsekwencji powyższych: (2)art. 16 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1)unieważnienia czynności odtajnienia informacji zawartych w dokumentach przekazanych przez odwołującego pismem z 5 maja 2025 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa (oznaczona część wyjaśnień oraz załączniki).

Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem odtajnienie przez zamawiającego informacji i dokumentów złożonych przez odwołującego wraz z wyjaśnieniami może doprowadzić do poniesienia przez odwołującego strat finansowych w toku aktualnej (w tym związanej z postępowaniem) i przyszłej działalności biznesowej. Odtajnienie informacji zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa doprowadzi do ujawnienia jego know-how w sferze obejmującej nabywane przez lata doświadczenie i wiedzę. Odwołujący może więc bezpowrotnie utracić przewagę konkurencyjną, jaką do tej pory wypracował względem konkurencji działającej na rynku dla niego właściwym.

Odwołujący wykazał, że informacje zastrzeżone przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa bez wątpienia posiadają

„wartość gospodarczą” oraz zostały podjęte względem nich odpowiednie (adekwatne) środki celem ich ochrony przed dostępem osób trzecich, pomimo odmiennych, niczym niepopartych twierdzeń zamawiającego, że jest inaczej.

Odwołujący celem ochrony zastrzeżonych informacji musiałby podjąć dodatkowe, nieadekwatne jego zdaniem działania i środki celem ich dalszej ochrony, w sytuacji, gdy już podjęte przez niego działania są wystarczające dla osiągniecia tego celu.

Odwołujący 5 maja 2025 r., przedłożył zamawiającemu szczegółowe wyjaśnienia z odpowiednimi załącznikami (dowodami) oraz zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa („wyjaśnienia RNC”). Składając wyjaśnienia odwołujący dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy. Odwołujący w ramach dokonanego zastrzeżenia, zastrzegł informacje, które przedstawione zostały wprost w treści wyjaśnień oraz zastrzegł załączniki do tych wyjaśnień (odpowiednio oznaczone).

Odwołujący zastrzegając pakiety informacji i załączników do wyjaśnień RNC zastrzegł wyłącznie te dane, które były niezbędne i konieczne dla ochrony jego interesu majątkowego i gospodarczego wskazując, że informacje te: (a) mają charakter techniczny (i), technologiczny (ii) lub organizacyjny (iii); (b) posiadają wartość gospodarczą, (c)nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne, a wykonawca podjął starania w celu utrzymania ich poufności.

Zamawiający poinformował odwołującego o odtajnieniu informacji i dokumentów przekazanych przez odwołującego w ramach wyjaśnień RNC. W ocenie zamawiającego odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek wymaganych przepisem art. 11 ust. 2 Uznk, uprawniających go, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy, do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich zastrzeżonych informacji.

Twierdzenie zamawiającego są nieuprawnione. Odwołujący wykazał bowiem, że zastrzeżone przez niego informacje posiadają wartość gospodarczą oraz zostały objęte adekwatną ochroną.

Stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym odwołujący nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, jest nieprawidłowe. Wykazane bowiem zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w tym przepisie.

Odwołujący podkreślił, że miał oraz ma (obecnie) świadomość znaczenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący akceptuje również to, że dopuszczalność utajniania informacji/ dokumentów, którymi wykonawca posługuje się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi być traktowana jako wyjątek od ogólnej zasady jawności. Niemniej jednak, co zdaje się pomijać zamawiający, zastrzeżenie, którego dokonał odwołujący nie ma charakteru generalnego i bezrefleksyjnego.

Odwołujący nie kwestionuje ogólnych wywodów (w szczególności wyroków Krajowej Izby Odwoławczej) zamawiającego na temat tajemnicy przedsiębiorstwa ujętych w treści pisma z 23 maja 2025 roku, w szczególności podkreślił, że ma świadomość, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne, a skorzystanie z zastrzeżenia przez wykonawcę danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wyłącznie wyjątkiem od reguły jawności przez co podmioty startujące w publicznych przetargach muszą się liczyć z tymi zasadami.

Uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi się natomiast wiązać z przyzwoleniem na ujawnienie wszelkich szczegółów swojej działalności. Reguła ta ukształtowana została przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i winna znaleźć pełne zastosowanie w analizowanej sprawie. Tytułem przykładu wskazać należy chociażby na wyrok Trybunału z dnia 14 lutego 2008 r.[1], którym Trybunał stwierdza: „W istocie w ramach odwołania od decyzji instytucji zamawiającej wydanej w ramach postępowania przetargowego zasada kontradyktoryjności nie wymaga tego, by strony miały nieograniczone i absolutne prawo dostępu do całości informacji dotyczących danego postępowania przetargowego, przedłożonych organowi powołanemu do rozpoznania tego odwołania. Wręcz przeciwnie, to prawo wglądu należy wyważyć względem prawa innych podmiotów gospodarczych do ochrony ich poufnych informacji i tajemnic handlowych”. Zatem zasada jawności, która bez wątpienia jest jedną z kluczowych zasad związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, nie ma charakteru bezwzględnego i nie oznacza przyzwolenia na ograniczenie prawa do ochrony dokumentów posiadających dla wykonawcy wartość gospodarczą.

Odwołujący kierował się przede wszystkim najnowszym i aktualnie dominującym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, dla którego niejako „fundament” stanowi orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Zwrócił uwagę na wyrok Trybunału z dnia 14 lutego 2008 r. Sygn. C-450/06, którym Trybunał stwierdza: „W istocie w ramach odwołania od decyzji instytucji zamawiającej wydanej w ramach postępowania przetargowego zasada kontradyktoryjności nie wymaga tego, by strony miały nieograniczone i absolutne prawo dostępu do całości informacji dotyczących danego postępowania przetargowego, przedłożonych organowi powołanemu do rozpoznania tego odwołania. Wręcz przeciwnie, to prawo wglądu należy wyważyć względem prawa innych podmiotów gospodarczych do ochrony ich poufnych informacji i tajemnic handlowych”. Zatem zasada jawności, która bez wątpienia jest jedną z kluczowych zasad związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, nie ma charakteru bezwzględnego i nie oznacza przyzwolenia na ograniczenie prawa do ochrony dokumentów posiadających dla

wykonawcy wartość gospodarczą.

Działanie odwołującego uznać należy za w pełni oddające kompromis pomiędzy dwoma dobrami, z jakimi mamy tutaj do czynienia, tj. jawnością postępowania, a z drugiej strony prawem do ochrony informacji mającej dla wykonawcy wartość gospodarczą.

Odwołujący przywołał w jego ocenie najistotniejsze fragment wyroku Trybunału z dnia 17 listopada 2022 r. , w którym podkreślono, że wykluczonym jest ujawnianie przez instytucje zamawiające informacji poufnych, które mogą zostać wykorzystane przez innych wykonawców nie tylko w bieżącym postępowaniu, w toku którego doszło do ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, ale i w czasie trwania kolejnych postępowań (wyroki: z dnia 14 lutego 2008 r., Varec, C 450/06, EU:C:2008:91, pkt 34–36; z dnia 7 września 2021 r., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,C 927/19, EU:C:2021:700, pkt 115)”.

Wyrok Trybunału stanowi w istocie potwierdzenie, że tajemnicę przedsiębiorstwa należy postrzegać możliwie (dopuszczalnie) szeroko, w tym w kontekście informacji, które mogą narazić wykonawcę na stratę w dalszych postępowaniach przetargowych, a katalog zastrzeganych informacji winien być postrzegany zasadniczo liberalnie.

Odwołujący przedstawił też orzeczenie KIO prezentujące najaktualniejsze stanowisko Izby w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa znajdujące zastosowanie na gruncie tej sprawy- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2025 r. (sygn. akt KIO 4878/24, KIO 4919/24).

Zasada ochrony informacji – zgodnie z powyższym orzeczeniem KIO – zasługuje na ochronę i pomimo doniosłości zasady jawności (czego odwołujący nie kwestionuje), winna być stosowana równorzędnie. Zestawienie dwóch dóbr – ochrony informacji oraz - jawności postępowania - winno zostać dokonane ze skrupulatnym uwzględnieniem katalogu informacji wrażliwych dla wykonawcy oraz ewentualnych szkód, które może nieść ze sobą ich ujawniania, a ogólną zasadą jawności. Należy mieć przy tym na uwadze przede wszystkim wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji.

W ocenie odwołującego, zastrzeżone przez niego informacje przede wszystkim posiadają dla niego istotną wartość gospodarczą oraz zostało to wykazane w sposób całkowicie prawidłowy, zgodny ze wskazaniami Trybunału, orzecznictwa KIO i przede wszystkim literalnie zgodnie z Uznk oraz ustawy. Informacje te są odpowiednio chronione przez odwołującego.

Zgodnie z dyspozycją art. 11 ust. 2 Uznk, aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa spełnione muszą zostać łącznie następujące przesłanki: a)informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest to inna informacja posiadająca wartość gospodarczą; b)informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób; c)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.

Obok istnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk odnoszących się do charakteru informacji, konieczne jest bowiem jeszcze podjęcie przez wykonawcę określonych czynności. Dopiero po ich wykonaniu możliwe będzie objęcie danych informacji ochroną. Na marginesie wskazać warto, że do tego właśnie sprowadza się specyfika związana z tajemnicą przedsiębiorstwa na gruncie ustawy. Może się bowiem okazać, że dana informacja posiada cechy pozwalające uznać ją za tajemnicę przedsiębiorstwa, ale jeżeli wykonawca nie podejmie określonych działań, to nie będzie ona podlegała ochronie.

Kluczowe jest ustalenie, jakim obowiązkom sprostać musi wykonawca, aby chroniona przez niego informacja nie została ujawniona. W tym kontekście analizie poddać należy zarówno obowiązki o charakterze formalnym (tj. sposób, w jaki muszą być podejmowane czynności wykonawcy), jak i aspekt materialny (tj. sama zawartość informacji).

Jeśli chodzi o kwestie formalne, to stosowne obostrzenia w tym zakresie przewiduje art. 18 ust. 3 ustawy. Po pierwsze stanowi on, że wykonawca musi zastrzec, że informacje te nie mogą być ujawniane nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków. Po drugie, wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Należy ustalić, jakie znaczenie dla obowiązków wykonawcy ma użycie przez ustawodawcę sformułowania „wykazać” .

Jest to o tyle istotne, że zamawiający traktuje obowiązek „wykazania” spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa niejako wprost jako wymóg ich „udowodnienia”.

Zgodnie ze słownikową definicją „wykazać” to inaczej „uzewnętrznić coś”, „ujawnić istnienie czegoś”, „przedstawić coś w sposób przekonujący”. Wydaje się zatem jak najbardziej zasadne postawienie znaku równości pomiędzy „wykazaniem” i „uprawdopodobnieniem”. Z całą pewnością nie należy jednak zamiennie posługiwać się pojęciami „wykazać” i „udowodnić”. Jak podkreśla Izba w wyroku z dnia 12 czerwca 2017 r. : „Użyte w treści przepisu art. 8 ust. 3 Pzp pojęcie «wykazał» należy rozumieć, jako «rzeczowo uzasadnił». Przy tym nie budzi wątpliwości fakt, że oświadczenie jest także środkiem dowodowym, za pomocą którego można wykazać określone okoliczności, jeśli

zawiera rzetelną, logiczną i rzeczową argumentację, z powołaniem się na obiektywne fakty podlegające weryfikacji.

Niewątpliwie oświadczenie wykonawcy stanowi jeden z podstawowych środków dowodowych, wykorzystywanych w procedurze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”

Odwołujący podkreślił, że zamawiający błędnie usiłuje postawić znak równości pomiędzy dwoma wyrażeniami, których literalne znaczenie diametralnie się różni, co jak się wydaje doprowadziło go m.in. do podjęcia działań w przedmiocie odtajnienia informacji zastrzeżonych przez odwołującego przez uznanie, że odwołujący nie udowodnił wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.

Trafniejszym i powszechnie przy tym aprobowanym przez KIO zjawiskiem w toku badania prawidłowości uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa jest interpretacja „wykazania” jako zaprezentowania odpowiedniego uzasadnienia, dla którego określone przez wykonawcę informacje powinny pozostać tajnymi, wykluczając przy tym zero-jedynkowe udowodnienie lub jego brak w kontekście spełnienie określonych przesłanek. Jest to tym bardziej uzasadnione, gdyż nierzadko niemożliwym jest bezpośrednie „udowodnienie” wartości gospodarczej danej informacji. Zwłaszcza, kiedy wartości gospodarczej nie sposób skwantyfikować, co jest zjawiskiem powszechnym wśród uczestników rynku.

Co więcej, stosowanie zamiennie pojęcia „wykazać” oraz „udowodnić” nie zasługuje na aprobatę uwzględniając całościowy charakter ustawy. Powołał wyrok z 3 marca 2020 r.

Odwołujący wykazał w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa rzeczowe okoliczności, które przemawiają za przyjęciem, że posiadają one dla niego wartość gospodarczą, w sposób możliwie jak najbardziej wyczerpujący wskazując ewentualne skutki ujawnienia informacji do publicznej wiadomości. Odwołujący niejednokrotnie podkreślał w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, że działanie zamawiającego może doprowadzić do pogorszenia jego sytuacji rynkowej, co w samo w sobie stanowi wystarczający argument do utajnienia poszczególnych informacji i dokumentów.

Potencjalna strata odwołującego odnosi się do zdarzeń przyszłych, których zmaterializowanie się jest uzależnione od szeregu czynników zewnętrznych. Za w pełni zgodne ustawą, należy zatem uznać wykazanie z art. 18 ust. 3 Pzp w takiej formie, jak uczynił to odwołujący w postępowaniu tj. przedstawienia konkretnych, realnych okoliczności, wyposażając w zamawiającego w „narzędzie”, które umożliwi mu podjęcie decyzji, czy dany wykonawca faktycznie poniesie stratę.

Obowiązkiem każdego wykonawcy domagającego się ochrony przekazywanych zamawiającemu informacji jest wyposażenie gospodarza postępowania w taki katalog argumentów, który obiektywnie pozwoli mu uznać, że informacje te zasługują na ochronę. Przy czym nie należy zapominać, że argumentacja ta zawsze musi być pochodną tego, jakie dokumenty wykonawca chce zastrzec. Uzasadnienie zależeć będzie więc chociażby od tego czy dany dokument już „na pierwszy rzut oka” niesie wrażliwą informację czy może jest to dokument zwyczajowo jawny (jak np. wykazy przedstawiane zamawiającemu na potrzeby oceny warunków udziału w postępowaniu).

Odwołujący wykazał zamawiającemu, że zastrzegane przez niego informacje, a mianowicie - informacje zawarte w treści wyjaśnień (oraz w załącznikach do nich stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, która została przez odwołującego wykazana i udowodniona.

W pierwszej kolejności omówienia wymaga kluczowa przesłanka użyta przez ustawodawcę w art. 11 ust. 2 Uznk, jaką jest wartość gospodarcza informacji. Odwołujący podkreśla, że katalog informacji, które zawierać mogą wartość gospodarczą z punktu widzenia wykonawcy jest katalogiem otwartym. Zatem to jedynie wykonawca (jako podmiot domagający się ochrony określonych informacji) jest w stanie właściwie ocenić czy istotne jest dla niego utajnianie określonych dokumentów. Jeśli uzna, że dany dokument zawiera cenną dla niego informację mającą wartość gospodarczą, obowiązkiem jego jest okoliczność tę uprawdopodobnić w wyjaśnieniach przekazanych zamawiającemu W ocenie zamawiającego odwołujący miał nie wykazać wartości gospodarczej zastrzeganych przez siebie (i odpowiednio oznaczonych w wyjaśnieniach) informacji, albowiem:

1. „Wykonawca nie przedstawił przekonujących dowodów na to, w jaki sposób treść oferty lub oferty podwykonawców, a także poczynione z nimi ustalenia, mogą zawierać informacje, które miałyby wpływ na konkurencyjność postępowania”; 2)„Wykonawca nie wykazał, w jaki sposób ujawnienie treści ofert podwykonawców miałoby prowadzić do uzyskania przewagi konkurencyjnej, ani jak mogłoby to uniemożliwić wykonawcy, który zastrzegł te informacje, uzyskanie przyszłych ofert. Ponadto, Wykonawca nie przedstawił, jakie rzeczywiste znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku miałoby poznanie konkretnych informacji oraz w jaki sposób przekłada się to na ryzyko zagrożenia jego uzasadnionym interesom. Brak jest przekonującego uzasadnienia, że ujawnienie tych informacji może faktycznie osłabić pozycję rynkową wykonawcy.”.

Odwołujący nie zgodził się z wyprowadzonymi przez zamawiającego wnioskami. Powyżej przedstawione fragmenty argumentacji zamawiającego mające rzekomo potwierdzać zasadność utajnienia wyjaśnień, dobitnie potwierdzają, że zamawiający nie dokonał analizy uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający zasadniczą część swojego uzasadnienia o odtajnieniu dokumentów odwołującego poświęca przywołaniu wyrywkowych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i jedynie w oparciu o przywoływane orzeczenia upatruje zasadności swojej decyzji. Zamawiający nie tylko

posiłkuje się orzeczeniami Izby, ale czyni z nich de facto podstawę swojej decyzji (z pominięciem w istocie realnej treści dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa).

Uzasadnienie decyzji o odtajnieniu wyjaśnień RNC tylko w jednym krótkim fragmencie cytuje treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (i to początkową) i tylko na tej podstawie zamawiający wysuwa wniosek, że „przedstawiona przez wykonawcę argumentacja stoi w sprzeczności z utrwalonym stanowiskiem doktryny i judykatury”.

Zamawiający zdaje się więc wyprowadzać wniosek o braku możliwości zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa takich informacji jak szczegółowe kalkulacje ceny czy oferty podwykonawców tylko z tego powodu, że w przekonaniu zamawiającego miałoby to stać w sprzeczności z utrwalonym stanowiskiem judykatury (w dalszej części Odwołujący także przytoczy kilka stanowisk judykatury, które prowadzą jednak do całkowicie odmiennych wniosków).

Zamawiający w treści uzasadnienia swojej decyzji nie podejmuje rzeczywistej, indywidualnej i merytorycznej oceny przedstawionego uzasadnienia. Pomimo tego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego liczy blisko 12 stron (z czego prawie 8 to wykazanie wartości gospodarczej zastrzeganych dokumentów), zamawiający w swoim stanowisku ogranicza się do przywołania jednego akapitu tego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyprowadza mylące wnioski, jakoby odwołujący miał nie sprostać wykazaniu wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.

Uzasadnienie decyzji zamawiającego o odtajnieniu ogranicza się do bezrefleksyjnego powołania fragmentów orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, bez wskazania, w jaki sposób konkretny stan faktyczny tej sprawy miałby odpowiadać tezom z cytowanych wyroków. W kilku miejscach zamawiający posłużył się wręcz ogólnikowym i dalece subiektywnym stwierdzeniem, że uzasadnienie odwołującego nie jest dla zamawiającego przekonujące. Tymczasem zamawiający nie może zastępować analizy przedstawionych przez odwołującego argumentów i dowodów własną, subiektywną oceną „przekonania” lub „przekonywalności” uzasadnienia wykonawcy, ponieważ nie są to kryteria przewidziane w ustawie. Ocena ta musi być dokonana przez pryzmat obiektywnych przesłanek wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. czy dane informacje mają wartość gospodarczą, nie są jawne publicznie oraz czy podjęto wobec nich działania mające na celu zachowanie poufności.

Ustawowe przesłanki definiujące tajemnicę przedsiębiorstwa mają charakter obiektywny, tzn. nie zależą od osobistego wrażenia zamawiającego, ale od faktów, które można ustalić i ocenić na podstawie przedstawionych przez wykonawcę logicznie uzasadnionej argumentacji. Zamawiający ograniczył się do stwierdzeń sprowadzających się w dużym uproszeniu do tezy, że „wykonawca go nie przekonał”. Tak jak jednak względem wykonawców stawia się wymóg składania wyczerpujących wyjaśnień, odpowiedzi, etc. tak jak i na zamawiającym ciąży obowiązek skrupulatnego wyjaśnienia uzasadnienia swoich decyzji względem wykonawcy, w szczególności jeśli decyzja ta może mieć negatywny wpływ na sytuację wykonawcy nie tylko w jednym i konkretnym postępowaniu (np. przy odrzuceniu oferty), ale decyzja ta rezonować będzie na dalsze funkcjonowanie podmiotu na rynku zamówień publicznych. Taki wpływ decyzji zamawiającego ma odtajnienie wyjaśnień RNC i odpowiednio zastrzeżonych dowodów. Każdy z tych dokumentów niesie za sobą odpowiednią wartość gospodarczą, nieujawnioną przez odwołującego do wiadomości publicznej. Tymczasem w swoim piśmie zamawiający nawet nie pochyla się nad udzieleniem odpowiedzi, z jakich powodów odtajnia wszystkie załączniki do wyjaśnień RNC (a wśród nich były nie tylko kalkulacje czy oferty, lecz także umowy z pracownikami konsorcjantów czy wewnętrzne funkcjonujące w strukturach danego podmiotu). O ile bowiem odwołujący w swoim uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odniósł się i wskazał na wartość gospodarczą takich informacji, tak sam Zamawiający przemilcza całkowicie tę kwestię, bezrefleksyjnie przekazując, iż odtajnia wszystkie elementy zastrzeżone przez odwołującego.

Trudno więc nie postawić sobie retorycznego pytania, czy to na pewno zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego było „mało przekonujące”, czy to może jednak zautomatyzowana „taktyka” zamawiającego polegająca na odtajnianiu wykonawcom wszystkich informacji, które wykonawcy zastrzegają w ramach składanych wyjaśnień w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący wskazał, że od strony 19 do 26 uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawił wszystkie okoliczności, które świadczą o szczególnym charakterze zastrzeganych informacji (wartości gospodarczej). Odwołujący nie zgodził się więc, jakoby nie wykazał spełnienia przesłanki związanej z wartością gospodarczą zastrzeganych informacji.

Na stronie 21 wyjaśnień RNC (które traktować należy jako nierozerwalną ze sobą część, tj. wyjaśnienia same w sobie wraz z załącznikami w postaci kalkulacji i ofert) odwołujący wskazał przykładowo, że: „Odnosząc się do wartości gospodarczej wyjaśnień cenowych, wykonawca po pierwsze podnosi, że wartość tę posiadają zarówno wyjaśnienia w zastrzeżonym zakresie, jak również poszczególne załączone do wyjaśnień dowodowy. Informacje podane w wyjaśnieniach, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa należy oceniać łącznie, jako powiązane ze sobą elementy pozwalające zaoferować zamawiającemu ofertę najkorzystniejszą. Złożone wyjaśnienia i dowody, w tym kalkulacja obrazują indywidualne podejście do szacowania elementów przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, to indywidualne

podejście nie dotyczy tylko tego jednego zamówienia, ale tego rodzaju zamówień. Wykonawca nie tworzy całkowicie nowego planu działania dla każdego oddzielnego zamówienia na roboty budowlane. Posługuje się wypracowanymi schematami, efektywnymi rozwiązaniami, które odpowiednio dobiera na potrzeby danego zamówienia. Walor trwałego elementu przedsiębiorstwa posiadają metody obniżenia kosztów i w konsekwencji ceny oferty. Jednocześnie dla rynku informacje o stosowanych rozwiązaniach optymalizacyjnych przez wykonawcę jest de facto informacją o efektywnych rozwiązaniach realizacyjnych, w konsekwencji informacją o sposobie wypracowania zysku. Wiedzą powszechną jest bowiem, że wykonawca jest jedną z wiodących firm w branży budowlanej, który z powodzeniem zrealizował wiele kontraktów, a zatem stosowane rozwiązania dają mu przewagę konkurencyjną. wyjaśnienia stanowią zatem pakiet praktycznych informacji jak konkuruje Wykonawca. Jest to wiedza strategiczna wykonawcy. Udostępnienie tej strategicznej wiedzy konkurencji, również innym podmiotom (małe i średnie przedsiębiorstwa) może mieć wpływ na sytuację Wykonawcy na rynku.”.

W dalszej kolejności odwołujący także wskazał, że: „Niewątpliwie zastrzeżone wyjaśnienia cenowe mają obiektywną wartość gospodarczą. Świadczy o tym po pierwsze, to, że wykonawcy w przetargach budowlanych konkurują głównie ceną. Optymalizacja rozwiązań powoduje zmniejszenie kosztów i możliwość zaoferowania najkorzystniejszej ceny i wygrania przetargu. Po drugie, na wartość wyjaśnień cenowych wskazuje praktyka rynku, to że wykonawcy tego rodzaju informacje zastrzegają jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po trzecie, na wartość gospodarczą wyjaśnień cenowych wskazuje również liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jako na ten rodzaj informacji, które są z istoty swej danymi wrażliwymi. (…)”.

Oprócz tego odwołujący na str. 24 wyjaśnień RNC wskazał, że: „Sposób kalkulowania ceny oferty wynika z lat doświadczeń. Wykonawca bowiem poniósł koszty związane z wdrożeniem w firmie optymalizacji kosztów. Poniósł koszty związane z opracowaniem strategii cenowej. Jest to proces długi i kosztowny. Wymaga sporych nakładów pracy, w tym ciągłych analiz realizowanych zamówień oraz realiów rynkowych. Ujawnienie wyjaśnień cenowych niewątpliwie może posłużyć innym jako wzory do zastosowania we własnych przedsiębiorstwach bez ponoszenia kosztów w tym zakresie, czy udoskonalania własnych technik i metod ustalania ceny.

Niewątpliwie wartość gospodarczą przedstawionych wyjaśnień cenowych należy oceniać łącznie z pozostałymi przekazanymi przez Wykonawcę danymi, czyli kompleksowo. Tym samym, metodologia przyjętej kalkulacji, oparta na założeniach wynikających z know-how wykonawcy, stanowi istotną wartość przedsiębiorstwa wykonawcy, prawnie chronioną jako tajemnica przedsiębiorstwa.”.

Powyższe wywody odwołującego są zasadniczo zbieżne z „instrukcją” płynącą z dorobku orzeczniczego nie tylko Izby, ale i Sądu Okręgowego w Warszawie, które dostrzegają w szczegółowych kalkulacjach/ofertach podwykonawczych wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa, którego one dotyczą.

Odwołujący zwrócił uwagę na Wyrok Sądu Zamówień Publicznych z dnia 17 czerwca 2019 r., Utajniony przez odwołującego katalog informacji zasadniczo pokrywa się z tym wskazanym przez składy orzekające (Sądu oraz KIO).

W zakresie zaś utajnienia dokumentów dot. danych osobowych pracowników i kopii umów, odwołujący wskazał, że:

„wykonawca chroni dane osobowe swoich pracowników. Informacja o pracownikach i współpracownikach nie jest jawna i powszechnie dostępna. Pracownicy i współpracownicy również zobowiązane są do zachowania poufności, w każdym razie odnośnie zakresu obowiązków w firmie i zakresu czynności podejmowanych na rzecz wykonawcy. Nie można zatem uzyskać zwykłą drogą informacji odnośnie tego, że konkretna osoba zajmuje się merytorycznym przygotowaniem ofert w danym przetargu. Mając na uwadze powyższe, stwierdził, że wszystkie dowody, które bezpośrednio lub pośrednio potwierdzają skuteczność działań, zmierzających do zachowania w poufności tajemnicy przedsiębiorstwa również stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dlatego też, informacje te mają prawnie zagwarantowany taki sam rygor poufności jak informacje tyczące się treści oferty i ceny ofertowej. Wartość gospodarcza zespołu ofertowego jest źródłem wiedzy dla konkurencji odnośnie profesjonalistów, na których kompetencji polega wykonawca. Informacja o tym, kto jest rzeczywistym profesjonalistą w danej branży nie jest ławo dostępna, a osoby zajmujące się pozyskiwaniem pracowników angażują sporo czasu i kosztów w celu weryfikacji kompetencji i ustalenia bazy danych, która następnie będzie mogła być wykorzystania w razie potrzeby do pozyskania niezbędnego pracownika czy współpracownika.

Konkurenci dysponując listą osób wykonawcy, szybko i bezkosztowo zyskają konkretne dane – odnośnie doświadczonych w branży kosztorysantów, z którymi warto podjąć współpracę, odnośnie doświadczonych w branży projektantów z którymi warto podjąć współpracę, odnośnie doświadczonych administratorów i prawników z którymi warto podjąć współpracę, które mogą następnie wykorzystać do pozyskania danej osoby do współpracy.”.

Zamawiający w tym zakresie wyprowadził subiektywny wniosek, że informacje dot. wynagrodzenia pracowników, nawet w schemacie uśrednionym miałaby być „branży budowlanej ogólnodostępna. Powszechnie wiadomo, że wysokość wynagrodzenia zależy od kwalifikacji posiadanych przez pracownika.”, a to z kolei miałoby uniemożliwiać odwołującego objęcie dokumentów z takimi informacjami tajemnicą przedsiębiorstwa. Podkreślenia wymaga, że przy ocenie, czy dane

informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, decydujące znaczenie ma ich obiektywna charakterystyka, a nie subiektywne przekonanie zamawiającego. Nie można utożsamiać orientacyjnej wiedzy o rynkowych stawkach z konkretnymi danymi dotyczącymi wewnętrznej polityki wynagrodzeń danego wykonawcy. Nie sposób również zgodzić się z argumentacją zamawiającego, że wysokość wynagrodzeń „zależy od kwalifikacji pracownika”, ponieważ nie uwzględnia ona całokształtu czynników wpływających na politykę kadrową danego przedsiębiorstwa. W praktyce budowlanej wynagrodzenia są ściśle powiązane nie tylko z kompetencjami personelu, ale również z indywidualnymi decyzjami wykonawcy dotyczącymi doboru kadry, zdolności do finansowania wynagrodzeń, lokalizacji projektów, czy konkurencji lokalnej. Wiedza o tym, jaką strukturę wynagrodzeń przyjął wykonawca, w jaki sposób skonstruował swoje umowy pracownicze, stanowi efekt wieloletniego doświadczenia i praktyki gospodarczej. Jest to więc istotny element organizacyjnego know-how przedsiębiorcy. Nie można też pozbyć się nasuwającej się na pierwszy rzut szkody, które może wyniknąć z odtajnienia przez zamawiającego tego typu dokumentów. Upublicznienie danych dot. dokumentacji pracowniczej nie tylko wyrządzi szkodę w postaci wykorzystania tej wiedzy przez konkurentów (konkurenci mogliby wykorzystać te informacje w celu przejmowania pracowników np. poprzez oferowanie minimalnie wyższych stawek), kopiowania strategii kadrowych lub prowadzenia agresywnej polityki rekrutacyjnej), ale także – upublicznienie wynagrodzeń może wpłynąć na relacje wewnętrznie w przedsiębiorstwie i zakłócić jego stabilność organizacyjną.

Z kolei odnośnie dokumentów związanych z wewnętrznymi procedurami funkcjonujących w strukturach poszczególnych konsorcjantów odwołujący wskazał, że: „Utajnienia wymagają także dokumenty stanowiące odpowiednio oznaczone załączniki dot. uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie powinno bowiem ulegać wątpliwości, że szereg działań podjętych przez wykonawców w swoich wewnętrznych strukturach stanowi przejaw swoistego know-how. Metody indywidualnej ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa to wynik wielu lat działalności wykonawców, którzy na zasadzie prób i błędów byli w stanie opracować odpowiednie procedury pozwalające zachować dane informacje w poufności. Treść zastrzeżonych dokumentów ma zatem wartość gospodarczą dla Wykonawcy.”, a także:

„Odnośnie wartości gospodarczej dowodów poufności, Wykonawca podnosi, że zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dowodów na skuteczne utrzymywanie tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli wszelkich wdrożonych u Wykonawcy procedur składających się na program ochrony informacji stanowi również tajemnicę przedsiębiorstwa.

Jednocześnie Wykonawca wskazuje, że udostępnienie tych dokumentów i zawartych w nich informacji nie jest uzasadnione celem toczącego się postępowania oraz zapewnieniem konkurencyjnym wykonawcom prawa do odwołania. Załączone dokumenty stanowią gotową instrukcję, opartą na knowhow Wykonawcy, która może być kompleksowo wdrożona przez konkurencyjnych przedsiębiorców, którzy nie dysponują wiedzą dot. środków niezbędnych do efektywnego dysponowania informacją o wartości gospodarczej i operacyjnej. Wszystkie te załączniki należy rozpatrywać łącznie, a nie każdy z dokumentów z osobna, gdyż stanowią one kompleksowe opracowanie zasad zarządzania, procedur i instrukcji ochrony informacji, wyznaczenie osób odpowiedzialnych za bezpieczeństwo tych informacji, jak również zabezpieczenie systemów przetwarzania ww. informacji (papierowych czy informatycznych).

Tym samym, jeżeli nawet pojedynczy dokument może podczas wstępnej analizy wydawać się pozbawiony informacji o walorze gospodarczym i organizacyjnym, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to po kompleksowej analizie wszystkich załączonych dokumentów i procedur oczywistym staje się, że każdy z zastrzeżonych dokumentów składa się na większą całość, stanowiącą wyczerpujący program działania dla skutecznej ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.”.

Zamawiający mimo tego, odtajnił wszystkie załączniki do wyjaśnień RNC. W treści uzasadnienia tej decyzji nie sposób jednak doszukać się jakiejkolwiek analizy powiązanej z taką decyzją – zamawiający przemilcza bowiem podstawy, dla których odtajnia takie załączniki jak dokumenty dot. funkcjonowania wewnętrznego konsorcjantów (zał. 21-25).

Zamawiający, otrzymując informacje objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, staje się depozytariuszem cudzych, wrażliwych danych – i ponosi pełną odpowiedzialność za ich dalsze przetwarzanie i ewentualne ujawnienie.

Skoro wykonawca spełnił wymogi formalne i merytoryczne wynikające z art. 18 ust. 3 ustawy oraz art. 11 ust. 2 Uznk, to ewentualna decyzja zamawiającego o odtajnieniu tych informacji musi być poparta obiektywną, logiczną i transparentną argumentacją, pozwalającą na kontrolę legalności tej decyzji. Brak uzasadnienia tej decyzji czyni ją pozorną i sprzeczną z zasadami uczciwej procedury, a w konsekwencji – bezskuteczną.

Zamawiający rzekomą zasadność swojej decyzji osadza na rzekomym nie wykazaniu przez odwołującego, w jaki sposób ujawnienie treści ofert czy kalkulacji miałaby prowadzić do uzyskania przewagi konkurencyjnych przez innych konkurentów (a co przy tym dodatkowo utwierdza odwołującego w przekonaniu, że zamawiający nie zapoznał się z

uzasadnieniem przedstawionym przez odwołującego).

Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał dokładnie w jaki sposób ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby doprowadzić do powstania szkody po jego stronie np. na stronie 22 wyjaśnień RNC oraz na str. 24.

Odwołujący przedstawił zatem zamawiającemu cały „pakiet” potencjalnych szkód, które mogą hipotetycznie powstać, w

przypadku odtajnienia zastrzeżonych przez niego informacji. Tymczasem zdaje się, że niezależnie od tego jaką hipotetyczną szkodę przedstawiłby odwołujący lub jakikolwiek inny wykonawca zamawiającemu, każda okoliczność byłaby niewystarczająca dla zamawiającego. Jednocześnie nie sposób przejść obojętnie wobec nasuwającej się refleksji, że wykonawcy nie są w stanie skonkretyzować dokładnie szkody wynikającej z odtajnienia danej informacji, dopóki ta szkoda faktycznie nie wystąpi i wykonawca nie pozna jej skali. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie polega jednak na tym, aby przedstawiać swoje doświadczenia w tym zakresie (jak bowiem miałby wykazać taką szkodę wykonawca, której do tej pory jej nie doznał?), lecz na zaprezentowaniu zamawiającemu potencjalnych, ale realnych ryzyk związanych z ujawnieniem informacji utajnionych. Odwołujący zwrócił uwagę, że ani przepis art. 11 ust. 2 Uznk ani też przepis art. 18 ust. 3 ustawy nie wskazuje na obowiązek przedstawiania przez wykonawcę ścisłej szkody związanej z odtajnieniem danych informacji. Opieranie się zatem przez zamawiającego na argumencie sprowadzającym się do subiektywnej tezy o braku wskazania konkretnych szkód (co mija się z prawdą, albowiem odwołujący wskazał te szkody, o czym świadczą przywołane wyżej fragmenty), czyni czynność odtajnienia wyjaśnień RNC wadliwą.

Powołał również wyrok Izby z dnia 20 listopada 2020, sygn. akt KIO 2781/20 Odwołujący w przedłożonym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, kompleksowo powiązał wartość gospodarczą z hipotetyczną szkodą, która zaś może zmaterializować się po powzięciu przez zamawiającego czynności zaskarżonych niniejszym odwołaniem.

Przedstawione zamawiającemu rozwiązania i założenia są wynikiem wieloletnich doświadczeń, specjalistycznej wiedzy oraz analizy rynkowej, co nadaje im wymiar tajemnicy przedsiębiorstwa. Już więc bardzo powierzchowne zapoznanie się zamawiającego z zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa zakresem powinno było naprowadzić go na wniosek, iż informacje te są unikalne, albowiem prezentują wynik doświadczeń i wiedzy odwołującego.

Odwołujący nie może się przy tym zgodzić z subiektywnym przekonaniem zamawiającego, jakoby wszystkie informacje związane z ceną oferty automatycznie nie mogły stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa (tak na str. 9 uzasadnienia decyzji o odtajnieniu wyjaśnień RNC). Zamawiający sprowadza kwestie utajnienia informacji związanych z poszczególnymi wartościami składowymi ceny do uproszczonego schematu: jeśli informacja dotyczy ceny oferty = jawna. Takie zapatrywanie jest wadliwe i jedynie potwierdza niedbałość zamawiającego w ocenie samych wyjaśnień RNC, jak i zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zastrzeżone informacje obejmują opis sposobu kalkulacji ceny oferty, w tym wskazujący na przyjętą przez wykonawcę metodologię sposób jej wyliczenia, sposób wykonania zamówienia, organizację, założenia i szeroko pojęty knowhow – stanowiący o konkurencyjności odwołującego na danym rynku.

Konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co niejednokrotnie potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku z 10 listopada 2022 r.

Odwołujący zwrócił uwagę na sam charakter zastrzeżonych informacji i dokumentów. Dokonane przez odwołującego zastrzeżenie nie miało bowiem charakteru bezrefleksyjnego, ani nie zmierza do ograniczenia innym wykonawcom możliwości weryfikacji oferty odwołującego. To czego zdaje się nie dostrzegać zamawiającego to fakt, iż w treści utajnionych dokumentów czy informacji odwołujący przedstawił informacje, które powstały wyłącznie w oparciu o wiedzę i doświadczenie odwołującego. Trudno w przekonaniu odwołującego znaleźć inny rodzaj informacji, które zasługiwałyby na ochronę, aniżeli dokumenty prezentujące konkretne założenia cenowe, które są pochodną indywidualnej pracy i starań wykonawcy. W utajnionych dokumentach zaprezentowano bowiem szczegółowe, niewymagane na etapie składania oferty, kalkulacje ceny ofertowej, oferty bliskiego kręgu podwykonawców odwołującego czy dokumenty związane bezpośrednie z wewnętrznym funkcjonowaniem konsorcjantów (umowy, oświadczenia, regulaminy). Dokumenty te mogły powstać tylko w oparciu o wiedzę, doświadczenie czy know-how odwołującego. Zawierają rozwiązania, które mogą być unikalne i mogą się różnić od standardowych metod i podstaw (ofert) kalkulacji stosowanych na rynku przez innych wykonawców. Zastrzeżone informacje wypełniają więc znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący wskazał, że przedłożone przez niego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa precyzowało dokładnie w czym odwołujący upatruje dokładnie tej wartości w zakresie poszczególnych dokumentów czy informacji. Twierdzenie zamawiającego, zgodnie z którym wyjaśnienia RNC i załączniki do nich nie posiadają wartości gospodarczej (a odwołujący wykazał wyłącznie „ogólnikowo” ich wartość) uznać należy za nieuzasadnione. Szczegółowość informacji zaprezentowanych przez odwołującego w rzeczonych wyjaśnieniach pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że zawierają one informacje o metodologii i sposobie przygotowania i skalkulowania ceny ofertowej oraz właściwych jedynie dla odwołującego okolicznościach, a zatem obejmują know-how wykonawcy. Jego ujawnienie niewątpliwie narazi go na niepowetowaną szkodę, co dodatkowo świadczy o wartości gospodarczej przedmiotowych informacji.

W zakresie drugiej z przesłanek opisanych w art. 11 ust. 2 Uznk, zamawiający przedstawił dwa sprzeczne ze sobą wnioski co do faktu wykazania tej przesłanki przez odwołującego. Z jednej bowiem strony na wstępie dokonywanej analizy na stronie 10 uzasadnienia o odtajnieniu wyjaśnień RNC zamawiający wskazał, że: „Przechodząc do drugiej przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. tj. że informacje jako całość lub w

szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, należy wskazać, że przesłanka ta jest spełniona z uwagi na oświadczenie wykonawcy oraz trudności dowodowe dotyczące wykazywania jej spełnienia.”.

Na stronie 11 tego samego pisma zamawiający wskazał zaś z kolei: „Mając na uwadze powyższe, należy wskazać, że wykonawca nie wypełnił drugiej przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Ze względu na brak dowodów, oświadczenie Wykonawcy należy uznać za niewystarczające do jej wykazania.”.

Już tak pobieżna analiza uzasadnienia decyzji o odtajnieniu wyjaśnień RNC skłania ku wyraźnej refleksji, że uzasadnienie zamawiającego nie może ostać się jako prawidłowe i rzetelne. Zamawiający zdaje się nie przeanalizował ani nie ocenił faktycznie treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a wyłącznie – automatycznie – przyjął, że odwołujący nie wykazał spełnienia drugiej z przesłanek określonej w art. 11 ust. 2 Uznk.

W ocenie odwołującego zamawiający zdaje się mylić charakter drugiej przesłanki art. 11 ust. 2 Uznk, błędnie uważając, że jej cel powiązany jest z pierwszą przesłanki art. 11 ust. 2 Uznk. Zamawiający wskazał bowiem, że: „Wykonawca nie wykazał, czy otrzymał od potencjalnych podwykonawców potwierdzenie, że ustalenia dotyczące treści ofert, a także same oferty, były dla tych podwykonawców traktowane jako poufne. W związku z tym, nie wykazał, że podwykonawcy podjęli odpowiednie działania mające na celu zapewnienie poufności zastrzeżonych informacji.”.

Przesłanka druga art. 11 ust. 2 Uznk nie dotyczy jednak sfery formalnej, którą zrównać należy z podjęciem określonych czynności. W przypadku tej przesłanki mamy do czynienia z okolicznościami negatywnymi, których wykazanie nie jest możliwe (nie da się bowiem udowodnić, że np. dana informacja nie trafiła do obiegu), względnie takimi okolicznościami, w przypadku których posłużenie się materiałem dowodowym nastręcza szeregu obiektywnych trudności.

Odwołujący ujął informacje związane z tą przesłanką w swoim uzasadnieniu, wskazując, że dostęp do zastrzeganych informacji ma wyłącznie wąskie grono osób przygotowujących ofertę. Odwołujący wskazał bowiem, że: „W tym kontekście podkreślenia wymaga fakt, że dostęp do informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę miała bardzo ograniczona grupa osób odpowiedzialnych za przygotowanie i kalkulację ceny oferty (zespół ofertowy) i zarządzanie przedsiębiorstwem w danym obszarze. Nawet pracownicy oraz współpracownicy Wykonawcy korzystający na co dzień z wewnętrznego systemu dokumentów nie posiadali dostępu do tych informacji. Nie było też możliwe uzyskanie wglądu do informacji, o których mowa, przez jakąkolwiek nieuprawnioną do tego osobę.”. Oprócz tego Odwołujący wskazał, że:

„Informacje w tym szczególnym zestawieniu nie są powszechnie znane i nie są łatwo dostępne.”.

Analizowana przesłanka z art. 11 ust. 2 Uznk została zatem spełniona – zastrzeżone przez odwołującego dokumenty nie są powszechnie znane podmiotom konkurencyjnym. Zamawiający nie wykazał przy tym w żaden sposób, aby stan faktyczny był odmienny.

Zamawiający zdaje się całkowicie bezrefleksyjnie uznał, że przesłanka ta powinna była zostać w szczegółowy sposób wykazana (udowodniona), podczas gdy taki wymóg nie tylko nie wynika z przepisów prawa, ale także z przyczyn czysto pragmatycznych nie jest możliwa (nie można udowodnić, że dana informacja nie jest publicznie znana). Odwołujący w sposób odpowiadający ustawowym wymogom, sprostał spełnieniu przesłanki drugiej z art. 11 ust. 2 Uznk.

Zamawiający nie zakwestionował w swojej decyzji o odtajnieniu wyjaśnień RNC okoliczności niespełnienia przez odwołującego trzeciej z przesłanek wskazanych art. 11 ust. 2 Uznk, stąd w tym zakresie nie występuje potrzeba rozwijania i wykazywania, że odwołujący podołał jej wykazaniu.

4 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

5 czerwca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Aldesa Construcciones Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wołowska 5, Aldesa Construcciones spółka akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie, c/Bahia de Pollensa 13 i COALVI spółka akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, w Saragossie, c/George Stephenson 46 zgłosili swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Umocowanie do wniesienia odwołania wykazano ciągiem pełnomocnictw. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, ponieważ jest uczestnikiem przedmiotowego postępowania, a ewentualne uwzględnienie zarzutów oraz wniosków odwołującego może uniemożliwić przystępującemu uzyskanie zamówienia, w wyniku czego przystępujący poniósłby szkodę. Jednocześnie w interesie przystępującego jest podtrzymanie decyzji zamawiającego, którą bezzasadnie kwestionuje odwołujący, jako decyzji wynikającej z prawidłowego zastosowania przepisów ustawy.

Stan faktyczny:

Zastrzeżenie skuteczności tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy PPMT-PKP:

Wykonawca PPMT-PKP oświadczył, że informacje lub dokumenty załączone do odpowiedzi z 5 maja 2025 r. na wezwanie zamawiającego z 16 kwietnia 2025 r. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy, w tym w szczególności: -informacje niejawne udostępnione zamawiającemu w części oznaczonej jako tajemnica przedsiębiorstwa (we fragmentach oznaczonych w treści wyjaśnień jako „początek” i „koniec” tajemnicy przedsiębiorstwa);

-wszystkie załączniki do ww. Wyjaśnień (poza zaświadczeniem ZUS z 12.02.2025 r. oraz oświadczeniem PPMT z 29.04.2025 r.), w szczególności: umowa z Projektantem, oferty kontrahentów załączone do wyjaśnień; kosztorysy kontrahentów; szczegółowa kalkulacja ceny oferty; Umowy o pracę załączone do Wyjaśnień i ich zmiany; korespondencja pomiędzy Wykonawcą a jego kontrahentami; - wszystkie załączniki do niniejszego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (zastrzeżenie tajemnicy dokonane w niniejszym piśmie nie ma charakteru niejawnego – jedynie jego załączniki). - stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm. (dalej jako „u.z.n.k.”).

Wykonawca zastrzegł niejawność wyżej wskazanych informacji lub dokumentów, tj. części niejawnej wyjaśnień oraz ww. załączników w całości, zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy.Gdyby w ocenie zamawiającego jakakolwiek część zastrzeżonych informacji lub dokumentów podlegała odtajnieniu, wykonawca wnosił o podjęcie w tym zakresie czynności przez zamawiającego, połączonej ze wstrzymaniem się przez niego z udostępnieniem odtajnionych informacji lub dokumentów innym oferentom lub podmiotom trzecim do czasu upływu terminu na wniesienie odwołania przez wykonawcę, które to odwołanie zostanie wniesione – jedynie w ten sposób zamawiający może uchronić się przed ew. roszczeniami wykonawcy, z tytułu naruszenia jego tajemnicy przedsiębiorstwa, a także optymalnie prowadzić postępowanie, z poszanowaniem uprawnień wykonawcy.

Odwołujący powołał art. 18 ust. 3 i 222 ust. 5 ustawy oraz art. 11 ust. 2 uznk.

Wszystkie ww. zastrzeżone informacje i dokumenty spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z ww. przepisem.

W konsekwencji zastrzeżone w wyjaśnieniach informacje oraz dokumenty nie mogą być udostępniane innym wykonawcom ubiegającym się o zamówienie, jak i żadnym podmiotom trzecim.

Dokonując zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca kierował się zasadą minimalizmu, tj. nie dokonał zastrzeżenie całości wyjaśnień, lecz jedynie tej ich części, która dotyczy wrażliwych danych zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.: •części wyjaśnień, które zawierają informacje co do sposobu przygotowania i kalkulacji oferty, w tym w zakresie w jakim ów wyjaśnienia dot. dokonania przedmiarów i wstępnych założeń projektowych oraz robót wymienionych w przewidzianym przez zamawiającego Rozbiciu Cen Ofertowych (dalej: „RCO”), • elementów i sposobu kalkulacji ceny oferty, • ofert i danych kontrahentów wykonawcy oraz sposobu kalkulacji ich ofert, •danych dotyczących indywidualnie wynegocjowanych cen na niektóre materiały, usługi i roboty budowlane; • umów o pracę załączonych do wyjaśnień oraz ich zmian, •innych dokumentów dot. ww. zagadnień bądź szczegółowego sposobu realizacji zamówienia.

Wskazał, że niewątpliwie ww. informacje zawarte w przedmiotowych dokumentach mają oczywistą wartość gospodarczą dla wykonawcy i są informacjami wskazującymi na sposób organizacji przedsiębiorcy. Informacje te należy zakwalifikować jako informacje organizacyjne istotne z punktu widzenia działalności i żywotnych interesów przedsiębiorstwa wykonawcy.

Sposób kalkulacji ceny, zapewniający wykonawcy optymalizację zysków stanowi oczywiste know–how przedsiębiorcy.

Wszystkie te dane wskazują jednoznacznie na sposób budowania przez wykonawcę ceny oferty i jej elementów kluczowych, a także o poziomie cen, jakie wykonawca jest w stanie uzyskać.

Co więcej, biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu tego zamówienia, która obejmuje wiele branż robót budowlanych i usług niekwalifikowanych stricte jako roboty budowlane, stwierdzić należy że przedstawione wyjaśnienia oraz załączone kalkulacje i oferty podwykonawców dotyczą sposobu skalkulowania przez wykonawcę ceny ofertowej i jej elementów kluczowych, jak i skalkulowania i poziomu cen dla poszczególnych elementów zamówienia. Sposób kalkulacji tych elementów ceny, w szczególności w odniesieniu do elementów zamówienia w zakresie poszczególnych branż, np. przebudowy sieci gazowych, robót branży elektrycznej czy też robót dot. urządzeń SRK lub urządzeń teletechnicznych ujawnia również know-how poszczególnych kontrahentów - podwykonawców.

Wypracowany sposób wyceny, wskazane poziomy kosztów oraz informacje na temat wypracowanych relacji ze sprawdzonymi kontrahentami stanowią bardzo istotną dla wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwalają mu na budowę jego przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi na rynku robót dotyczących infrastruktury drogowo-kolejowej. Gdyby informacje zawarte w wyjaśnieniach wraz z załącznikami do niej były udostępnione konkurentom, wówczas mogliby oni zyskać istotną przewagą nad wykonawcą przez wykorzystanie tej wiedzy przy ofertowaniu i realizacji zamówień o podobnym przedmiocie.

Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania wykonawcy, organizację pracy i jedno z najważniejszych know-how wykonawcy, z uwagi na fakt, że sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwala na zaoferowanie korzystnych cen, a po drugie pozwala na zrealizowanie zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie, jest podstawą rentowności

przedsiębiorstwa. Sposoby kalkulacji ceny i relacje biznesowe dotyczące kooperacji z kontrahentami na rynku infrastruktury drogowo-kolejowej wypracowane przez wiele lat i w oparciu o doświadczenia wynikające z wcześniejszych realizacji, stanowią oczywistą wartość gospodarczą.

Tajemnicę przedsiębiorstwa z powyższych przyczyn stanowią dane zawarte w przedłożonych ofertach podwykonawców – kontrahentów wykonawcy. Co istotne informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zarówno dla wykonawcy (jako źródło i ceny dostaw od podmiotów trzecich), jak i jego kontrahentów – co najmniej dla tej części, która wskazała to wprost w ofertach załączonych do wyjaśnień.

Podkreślił, że utajnienie powyższego jest zgodne z prawem, bowiem jak trafnie wskazał Sąd Antymonopolowy w postanowieniu z dnia 30.10.1996 r., XVII Amz 3/96.

Wartość gospodarcza, która nie zawsze musi być wyrażana w kwocie nominalnej, wszystkich zastrzeżonych informacji przejawia się zatem przede wszystkim w możliwości efektywnego konkurowania z innymi podmiotami działającymi na rynkach właściwych oraz w tym, że wykonawca poniósł szereg nakładów czasowych (a tym samym kosztowych) w celu wypracowania określonej metodyki kalkulacji ceny i budowy całego zespołu osób niezbędnych dla realizacji takiego zamówienia oraz wypracowanie niezawodnych relacji biznesowych z kontrahentami, pozwalających na skonstruowanie tak konkurencyjnej oferty – w tym przez dokonanie na własne potrzeby wstępnych przedmiarów robót.

Powyższe kwestie są szczególnie istotne w tym postępowaniu, które dotyczy zamówienia polegającego na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych. W tego typu zamówieniach, kluczowym dla budowy przewagi konkurencyjnej w prawidłowo skalkulowanej ofercie jest przyjęcie wstępnych założeń projektowych, którym podporządkowana jest wycena poszczególnych prac projektowych i robót, wymienionych w przewidzianym przez zamawiającego RCO. Te założenia bowiem razem z przedmiarami robót określają w jaki sposób dojdzie do realizacji zamówienia przez danego wykonawcę, co warunkuje w znacznym zakresie zakres robót, a więc i zakres niezbędnych materiałów oraz przede wszystkim sposób wykonania tych robót.

Ponadto, przedmiot zamówienia (ogółem) jest przedmiotem wyjątkowym w skali całego kraju. Objawia się to przede wszystkim w jego złożonym charakterem oraz warunkami w jakich będzie realizowane zamówienie. Nie można więc w żaden sposób stwierdzić, że sporządzone przez wykonawcę szczegółowe wyceny mają charakter powtarzalny albo polegały na prostym wypełnieniu przedmiarów i RCO udostępnionych przez zamawiającego. Są to dane będące wynikiem rzetelnych i długotrwałych analiz, które dotyczą koncepcji realizacji zamówienia przez PPMT, które są charakterystyczne dla tego „podmiotu” (wynikają z jego „know-how” przy realizacji tego typu inwestycji).

Nie jest to zatem sytuacja analogiczna jak przy e.g. „zwykłych” dostawach, gdzie najistotniejsza jest możliwość posiadania dostawcy z konkurencyjnymi cenami bądź bycia przez danego wykonawcę tym dostawcą.

Z powyższym wprost powiązana jest bardzo ważką kwestia jaką jest okoliczność, że nie jest pewne, czy w wyniku niniejszego postępowania zamawiającemu uda się wybrać wykonawcę i udzielić zamówienia. Możliwe jest, co niejednokrotnie miało miejsce, że zamawiający zmuszony będzie zakończyć postępowanie jego unieważnieniem, a następnie ogłosić nowe postępowanie na ten przedmiot zamówienia. W takich okolicznościach, w przypadku ujawnienia zastrzeganych informacji w związku z wyjaśnieniami dot. ceny oferty wykonawcy w tym postępowaniu, konkurenci wykonawcy – będą dysponowali informacjami o sposobie wyceny oferty, poziomach wycen jakich dokonali jego kontrahenci w zakresie robót i usług potrzebnych do realizacji tego zamówienia. Mając takie kluczowe informacje, w przypadku powtórzenia postępowania, konkurenci będą dążyć do wykorzystania tych informacji przy ponownej wycenie swoich ofert przez docieranie do tych kontrahentów, a następnie przejmowanie i zaciąganie ich korzystnych wycen do swoich ofert. Taka sytuacja byłaby szczególnie niekorzystna dla wykonawcy i miałaby znamiona nieuczciwej konkurencji, ponieważ z jednej strony pozwalałaby konkurencji na nieuczciwą i bez kosztową niwelację istotnych przewag rynkowych PPMT, a z drugiej strony wykonawca nie byłby w stanie uzyskać podobnej wiedzy o ofertach swoich konkurentów, co postawiłby go w bardzo niekorzystnej, niesymetrycznej sytuacji. Odtajnienie zastrzeżonych informacji i dokumentów prowadziłoby per se do przyszłego naruszenia równego traktowania wykonawców.

Wskazał, że powyższe uwagi w swojej istocie się aktualne są o odniesieniu nie tylko do sytuacji powtórzenia postępowania na to zamówienie, ale również w odniesieniu do zamówień podobnych przedmiotowo w branży infrastruktury drogowokolejowej.

Choć, jak wskazano wyżej, wartość gospodarcza informacji nie zawsze musi się wyrażać kwotą nominalną, to jednak wykonawca wycenia tajemnicę przedsiębiorstwa, jaką stanowią informacje zawarte w zastrzeżonych wyjaśnieniach, na kwotę nawet do 80.000.000,00 zł (słownie: osiemdziesięciu milionów złotych 00/100 zł), tj. stanowiącą szacowaną równowartość 3 – letnich spodziewanych zysków wykonawców z tytułu realizacji zamówień o podobnym przedmiocie, jak objęty tym postępowaniem.

Powyższa wycena wartości informacji została ustalona w związku z tym, że w razie ujawnienia tych informacji prawdopodobieństwo wystąpienia szkody jest duże. Istniałby również związek przyczynowy między faktem ujawnienia informacji w tym konkretnym postępowaniu przez zamawiającego a szkodą, która wystąpi. Jak wynika z wiedzy

wykonawcy, w przyszłości planowane będą wszczynane postępowania o zamówienia podobnym przedmiocie, a zapotrzebowanie ze strony podmiotów publicznych na tego rodzaju roboty budowalne będzie rosło w miarę przygotowywania absorpcji środków unijnych oraz realizacji dużych, analogicznych inwestycji infrastrukturalnych powiązanych z budową elektrowni atomowych i Centralnego Portu Komunikacyjnego. Informacje pozyskane przez konkurencyjnych wykonawców mogłyby im posłużyć do walki konkurencyjnej w tych postępowaniach. Szkodą w takim przypadku jest utracony zysk z takich nieuzyskanych zamówień. Taka przewidywana szkoda pokazuje z kolei wartość zastrzeżonych informacji.

Wykonawca wskazał, że chroni tajemnicę swojego przedsiębiorstwa przez m.in.: •dołączanie do Umowy o pracę „zobowiązania do zachowania tajemnicy służbowej” (Załącznik nr 1); •zastrzeżenie w Regulaminie Pracy, że zgodnie z § 68 ust 1 pkt 19 Regulaminu „nieprzestrzeganie tajemnicy państwowej, służbowej lub przedsiębiorstwa pracodawcy”, stanowi ciężkie naruszenie podstawowych obowiązków pracowniczych za które pracownik ponosi odpowiedzialność dyscyplinarną (Załącznik nr 2); •przedstawienie w załączniku nr 7 do Regulaminu Pracy wykazu informacji wykonawcy, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (Załącznik nr 2); •przyjęcie i stosowanie „Instrukcji ustalania zasad kwalifikacji, ochrony i udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w PPMT” stanowiącej załącznik nr 1 do uchwały 104 Zarządu Spółki Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku z dnia 10 czerwca 2015 roku (załącznik nr 3); •stosowane zapisy w umowach z podwykonawcami. Zgodnie z § 6 ust. 5 wzoru umowy „Podwykonawca zobowiązuje się zachować w poufności wszelkie informacje dotyczące wykonawcy lub zamawiającego, uzyskane w związku z zawarciem lub realizacją niniejszej umowy, w szczególności informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy lub zamawiającego w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2022.1233 t.j.), w tym nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa, z wyjątkiem sytuacji, gdy ich ujawnienie jest wymagane przez przepisy prawa, zostały podane do wiadomości publicznej przez wykonawcę albo gdy wykonawca wyrazi zgodę na ich ujawnienie.” (Załącznik nr 4); •stosowanie umowy o zachowaniu poufności zawieranej z podwykonawcami lub dostawcami, gdy jest to w ocenie PPMT zasadne (Załącznik nr 5).

Powyższe dokumenty określają organizację pracy i funkcjonowania przedsiębiorstwa wykonawcy we wrażliwych aspektach bezpieczeństwa informacyjnego. Wyżej opisane okoliczności dot. wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji zostały wprost ujęte w przywołanych dokumentach dot. bezpieczeństwa tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.

Regulacja te zostały wypracowane w toku funkcjonowania i rozwoju PPMT. W toku ich tworzenia oraz niezbędnych modyfikacji korzystano z usług profesjonalnych podmiotów, które w ramach zleceń jak i z uwagi na naturę swojej działalności związane są tajemnicą zawodową. Organizacja wewnętrznego funkcjonowania wykonawcy opisana m.in. tymi regulacjami pozwala na określenie jasnych wymogów w odniesieniu do osób zatrudnionych, co przekłada się na harmonijną organizację pracy, a tym samym wprost przekłada się na zdolność konkurowania i realizacji złożonych przedsięwzięć infrastrukturalnych, które są przedmiotem tego zamówienia. Jest ona również niezbędna dla utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa, pozwalającego osiągnąć niezbędną przewagę w wysoce konkurencyjnym środowisku.

Na dopuszczalność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa powyższych informacji wskazuje także z orzecznictwo, w tym przede wszystkim orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako „KIO”). Przykładowo należy wskazać na rozstrzygnięcie zawarte w nw. wyrokach: -wyrok KIO z dnia 17.02.2016 r. (KIO 149/16), wyrok KIO z dnia 10.07.2018 r. (KIO 1257/18), wyrok KIO z dnia 10.07.2015 r. (KIO 1185/15, KIO 1189/15, KIO 1191/15, KIO 1199/15, KIO 1208/15, KIO 1209/15 oraz KIO 1211/15), wyrok KIO z 22.11.2013 r. (KIO 2602/13), wyrok KIO z 20.02.2013 r. (KIO 290/13), wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4.04.2014 r. (II SA/Wa 2406/13), wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 8.05.2007 r. (XIX Ga 167/07).

Wykonawca oświadczył, że zastrzeżone informacje są objęte przez wykonawcę poufnością w ramach jego organizacji.

Wykonawca wskazał, że zastrzeżone informacje zawarte w wyjaśnieniach oraz załącznikach nie zostały nigdy podane do publicznej wiadomości i w żaden sposób nie są publicznie dostępne, a podmioty trzecie nie mogą legalnie wejść w ich posiadanie. wykonawca podejmuje działania zmierzające do zachowania poufności wszystkich informacji objętych wyjaśnieniami.

Wykonawca podjął zespół działań w celu zachowania poufności wszystkich ww. informacji.

W pierwszej kolejności dane zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w swym zestawieniu zostały udostępnione ograniczonej grupie osób, tj. osobom zarządzającym wykonawcy oraz jego kluczowym pracownikom. Wszystkie ww. osoby zobowiązane są do zachowania poufności ww. informacji na mocy przepisów prawa: członkowie zarządu

zobowiązani są do zachowania poufności w związku z wynikającym z przepisów ustawy z dnia 15.09.2000 r. Kodeks spółek handlowych, obowiązkiem należytego wykonywania powierzonej im funkcji oraz obowiązkiem dbałości o dobro reprezentowanego przez nich podmiotu; natomiast takowy obowiązek pracowników wynika m.in. z art. 100 ustawy z dnia 26.06.1974 r. Kodeks pracy (dalej: „Kodeks pracy”).

Ponadto wszyscy pracownicy wykonawcy podpisują odrębne zobowiązanie do zachowania poufności (załącznik nr 1).

Taki obowiązek wynika również z Regulaminu pracy (załącznik nr 2) i innych regulacji wewnętrznych określających procedury i polityku obowiązujące u wykonawcy w zakresie udostępniania informacji poufnych, istotnych z punktu widzenia ich przedsiębiorstw (e.g. załącznik nr 3).

Całość części utajnionej jest przechowywana przez wykonawcę z zachowaniem odpowiednich procedur bezpieczeństwa.

Archiwa z materiałami w wersji elektronicznej jest przechowywane w zaszyfrowanych katalogach sieciowych z ograniczonym dostępem tylko i wyłącznie dla upoważnionych pracowników. wykonawcę obowiązują odpowiednie zasady, co do postępowania z taką poufną informacją (dokumentacją), która jest przechowywana w zabezpieczonych (zarówno elektronicznymi systemami dozoru, jak i tradycyjnym zamkiem) miejscach, do których dostęp mają tylko ww. osoby. Szczegółowe zasady określa „Instrukcja ustalania zasad klasyfikacji, ochrony i udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w spółce Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe sp. z o.o. w Gdańsku”, stanowiąca załącznik nr 3 do niniejszego zastrzeżenia.

Pracownicy oraz współpracownicy dopuszczeni do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, są poinformowani o ich poufnym charakterze i zostali umownie zobowiązani do zachowania poufności (co wskazano wyżej). W tym miejscu wykonawca wskazuje, że zobowiązania mają charakter trwały, tj. osoby są związane do zachowania poufności zarówno w okresie trwania pracy/współpracy jak i po tym okresie.

Ponadto wykonawca wskazuje, że w ramach swojej organizacji dba o podnoszenie świadomości pracowników i współpracowników dotyczącej wagi zachowania poufności istotnych informacji przez cykliczne przypominanie pracownikom wykonawcy o treści art. 100 § 2 pkt 4 i 5 Kodeksu pracy (zgodnie z którym pracownik jest obowiązany w szczególności: dbać o dobro zakładu pracy, chronić jego mienie oraz zachować w tajemnicy informacje, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę, a także – przestrzegać tajemnicy określonej w odrębnych przepisach) oraz cykliczne szkolenia pracowników oraz osób, z którymi wykonawca współpracuje, z wewnętrznych procedur obejmujących zasady postępowania z informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zwrócić należy uwagę, że PPMT w szczególny dba o zachowanie poufności zastrzeżonych informacji, także przez: -zastrzeganie ich jako tajemnica przedsiębiorstwa we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których wykonawca bierze udział (a także, w których wcześniej brał udział); -ograniczenie kręgu osób, które mają dostęp do ww. informacji do niezbędnego minimum obejmującego wyłącznie pracowników wykonawcy i osoby, które uprzednio podpisały z wykonawcą umowę o zachowaniu w poufności tych informacji.

Podsumowując, zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie mogą dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Jak już wskazano powyżej podjęte zostały odpowiednie działania organizacyjne i porządkowe w celu utrzymania ww. informacji w tajemnicy, m.in. dane te nie są podawane w jakichkolwiek udostępnianych publicznie materiałach, w szczególności na stronach internetowych, a system informatyczny, w którym są zamieszczone, został odpowiednio zabezpieczone przed nieuprawnionym dostępem.

Załączniki:

1. Zobowiązanie do zachowania tajemnicy służbowej, z którego wynika, że pracownicy odwołującego PPMT-PKP mają obowiązek złożyć oświadczenie o zobowiązaniu się do zachowania tajemnicy służbowej. Wskazany jest czas jego obowiązywania, katalog informacji objętych tajemnicą i sankcja za niedotrzymanie zobowiązania.
2. Regulamin Pracy PPMT Sp. z o.o. z którego dla tej sprawy mają znaczenie par. 7 pkt. 10 i 11, par. 9(1), par. 13, par.

14, par. 14(1), par. 14(2) par. 68 pkt., 19 par. 73 oraz załącznik nr 7 wykaz informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa i jego pkt. 11, 16, 18, 22, 23, 25 3)Instrukcja ustalania zasad kwalifikacji, ochrony i udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w PPMT Sp. z o.o., który reguluje zasady kwalifikacji, dostępu, bezpieczeństwa, postępowania w przypadku naruszenia tajemnicy oraz odpowiedzialności oraz zawiera załączniki 1 i 2 również istotne dla ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa

1. Wzór umowy podwykonawczej – zachowania w poufności dotyczy par. 6 ust. 5
2. Wzór umowy o zachowaniu poufności – cała umowa, przy czym par. 4 pkt. 2 określa wysokość kary umownej w przypadku ujawnienia informacji poufnej
3. Wzór umowy o pracę Załączniki do wyjaśnień zaaferowanej przez odwołującego PPMT-PKP ceny, które zawierają klauzule poufności lub

oznaczają dane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa z zakazem dalszego ujawniania: - 4,3 oferta ziemne, rozbiórki, podbudowy, - 4.3 (…) oferta beton - (…) – balustrady - umowa z projektantem dot. współpracy pkt. 2.2.3 i art. 5 umowy, - oferta aktualizacja (dot. Projektanta) - oferta aktualizacja z rozbiciem RCO (dot. projektanta) - oferta na wykonanie obiektów inżynieryjnych, - oferta branży elektroenergetycznej, - oferta roboty SRK - wszystkie odpowiedzi na zapytania do podwykonawców dot. rozbicia na RMST Zastrzeżenie skuteczności tajemnicy przedsiębiorstwa Mirbud-Transkol:

Wykonawca zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa oznaczą część wyjaśnień oraz załączone do niniejszych wyjaśnień załączniki w postaci ofert podwykonawców, dostawców oraz kalkulacji (załączniki 1-16 oraz 21-25). wykonawca oświadcza, że wyżej wymienione zastrzeżone dokumenty zawierają następujące informacje: •metody kalkulacji stosowane przez wykonawcę i dane cenotwórcze dostępne i wykorzystywane przez wykonawcę (inne informacje posiadające wartość gospodarczą), •informacje o partnerach biznesowych i kontrahentach wykonawcy oraz o warunkach współpracy dostępnych wykonawcy (inne informacje posiadające wartość gospodarczą) •informacje o wewnętrznej strukturze i organizacji właściwej wykonawcy (informacja organizacyjna i inne informacje posiadające wartość gospodarczą).

Są to informacje organizacyjne i inne posiadające wartość gospodarczą.

Wszystkie one mają dla wykonawcy wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób i jako takie są przez wykonawcę chronione, w szczególności przed konkurentami.

Przedmiotowe informacje stanowią zatem tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 „ustawa ZNK”) i w związku z powyższym wykonawca wnosił o nieujawnianie ww. informacji.

Jednocześnie, wykonawca stoi na stanowisku, że dokonane zastrzeżenie zostało zakreślone w sposób prawidłowy, gdyż nie należy wybierać informacji w oderwaniu od kontekstu ani ujawniać tych, które w sposób pośredni wskazują na tajemnicę przedsiębiorstwa. wykonawca utajnił wyjaśnienia częściowo, a mianowicie tylko w takim zakresie w jakim uzasadniają to przepisy prawa i w zgodzie z zasadą minimalizmu wynikającą z orzecznictwa w tym przedmiocie. A celem dokonanego zastrzeżenia jest tylko i wyłącznie zachowanie konkurencyjności na rynku i wartości firmy.

Wykonawca przedstawił uzasadnienie, w celu wykazania wartości gospodarczej informacji stanowiących wyjaśnienia cenowe, powszechnej niedostępności tych informacji, podjętych działań w celu utrzymania danych informacji w poufności oraz dowody obrazujące te starania. W tym miejscu wykonawca zaznacza, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostało sformułowana tak, by umożliwić zamawiającemu weryfikację prawidłowości zastrzeżenia danych informacji, w tym również konkurentom, jednocześnie by nie ujawnić informacji faktycznie zastrzeganych. W przypadku większej szczegółowości taka ochrona, nawet przy uznaniu prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez zamawiającego byłaby iluzoryczna.

Ii. Charakter zastrzeżonych informacji oraz wartość gospodarcza (wartość gospodarcza, powszechna niedostępność) Na decyzję wykonawcy odnośnie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym na zakres tego zastrzeżenia miało wpływ wezwanie zamawiającego. wykonawca wskazuje, że Zamawiający wymagał od wykonawcy przekazania konkretnych i szczegółowych informacji dotyczących wyliczenia wynagrodzenia, ale również wskazania konkretnych danych cenotwórczych, które umożliwiły wykonawcy zaoferowanie ceny na danym poziomie. wykonawca wskazuje, że kwestie te nie zostały opisane i sprecyzowane szczegółowo i konkretnie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zamawiający przewidział w SW Z tylko ogólne zasady dotyczące sposobu obliczenia ceny, w tym ogólne zasady dla sposobu uzupełnienia dokumentu koniecznego do złożenia wraz z ofertą: RCO. Ujawnione przez wykonawcę w wyjaśnieniach dane nie są również powszechnie dostępne. Nie ma jednej metody budowy, czy jednej metody kalkulacyjnej wykonania robót budowlanych. Wezwanie zatem zmierzało do weryfikacji ceny oferty przez weryfikację sposobu jej ustalenia przez danego wykonawcę, a zatem pozyskania know – how wykonawcy w zakresie szacowania danego rodzaju zamówień i innych danych właściwych i dostępnych tylko wykonawcy.

Wykonawca podkreślił, że sposób kalkulacji oferty, jest jednym z podstawowych narzędzi wypracowywania przewagi konkurencyjnej, również wśród przedsiębiorców ubiegających się o zamówienia, dla których stosowane są rygory oznaczone ustawą Prawo zamówień publicznych i jako takie wielokrotnie przesądza o atrakcyjności cenowej złożonej