Wyrok KIO 1185/15 z 10 lipca 2015

Sygn. akt

KIO 1185/15

W dniu 3 czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Konsorcjum firm: IDS-BUD S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Korporacja „ALTIS-HOLDING” ul. Kaczałowa, z siedzibą w Kijowie (dalej „Odwołujący I”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (dalej „Zamawiający”) pn. "Projekt i budowa drogi ekspresowej S2 - Południowa Obwodnica Warszawy na odcinku od węzła „Puławska” do węzła „Lubelska” z podziałem na trzy zadania: Zadanie „A” od węzła Puławska (bez węzła) do węzła Przyczółkowa (bez węzła) o długości ok 4,6 km; Zadanie „B” od węzła Pyszczółkowska (z węzłem) od węzła Wal Miedzeszyński (z węzłem) o długości ok. 6,5 km; Zadanie „C” od węzła Wał Miedzeszyński (bez węzła) do węzła Lubelska (bez węzła) o długości ok. 7,5 km” nr ref. 130/2013.

Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie, Via Giulio Vicenzo Bona 65, 00156 Rzym, Włochy (zwanego dalej: „Astaldi”) i wyborze jako najkorzystniejszej złożonej przez niego oferty oraz zaniechaniu wykluczenia z postępowania Konsorcjum firm: PORR (Polska) S.A. z siedzibą Warszawie, ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa i PORR BAU GMBH z siedzibą w Wie (zwane dalej: „Konsorcjum Porr”) i naruszeniu tym samym przez Zamawiającego w zakresie zadania A:

1. Art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 4 w zw. z art. 182 ust. 6 ustawy Pzp w odniesieniu do: (i) Astaldi poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania 9 wykonawcy, który nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą, ewentualnie, z ostrożności - w przypadku uznania że wykonawca jednak zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą - poprzez zaniechanie wykluczenia z

postępowania wykonawcy, który nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą; (ii) Konsorcjum Porr poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą, ewentualnie, z ostrożności - w przypadku uznania że wykonawca jednak zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą - poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą;

1. Art. 91 ust. 1 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez wybór oferty złożonej przez Astaldi - wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, która to oferta winna być uznana za odrzuconą;
2. Art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - poprzez uprzywilejowane traktowanie wykonawców:

Astaldi i Konsorcjum Porr, naruszające zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców i prowadzące do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.

1. innych przepisów wskazanych w treści odwołania.

Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Astaldi; (ii) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert; (iii) wykluczenie z postępowania Astaldi i Konsorcjum Porr; (iv) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący I wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w pkt 11.1 SIWZ - Tom I Rozdział I Instrukcji dla Wykonawców (IDW) określił, iż termin związania ofertą wynosi 90 dni. Terminem składania ofert w zakresie zadania A był dzień 26 stycznia 2015 r. Zgodnie zatem z art. 85 ust. 5 Pzp bieg terminu związania ofertą rozpoczął się w tej dacie. Odwołujący I wskazał, że w dniu 16 lutego 2015 r.

Zamawiający pismem znak O.WA.D-3.241.130.2013.sch. 103.2015 zawiadomił wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu, że w dniu 13.02.2015 r. zostało wniesione odwołanie przez Konsorcjum firm: SALINI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - Lider, SALINI IMPREGILO S.p.A. z siedzibą w Mediolanie, TODINI CONSTRUZION GENERALI S.p.A. z siedzibą w Rzymie, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. z 10 siedzibą w Kobylarni (zwane dalej: „Konsorcjum Salini”), informując jednocześnie o możliwości zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołaniu nadano numer porządkowy (sygnaturę akt) KIO 281/15. W dniu 3 marca 2015r. skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej rozpoznał na posiedzeniu niejawnym odwołanie wniesione przez Konsorcjum Salini i wydał orzeczenie w tej sprawie. Zgodnie z przepisami § 31 i § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań w dniu 3 marca 2015 r. ogłoszono postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego poprzez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej. W dniu 9 kwietnia 2015 r. Zamawiający, pismem znak O.WA.D-3.241.130.2013.sch.220.2015 zwrócił się do wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu „o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu 2nuiązania ofertą o 60 dni w w/w postępowaniu wraz z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.”

Odwołujący I wskazał, że w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego, Astaldi pismem ref. N.

0988- 15/AK/PS/AR-PL złożyła oświadczenie, iż przedłuża termin związania ofertą o kolejne 60 dni i w załączeniu do tegoż pisma przedłożyła aneks nr 1 do Gwarancji Przetargowej Nr CRD/02/9790 przedłużający termin obowiązywania tej gwarancji do dnia 30 czerwca 2015 r.

Konsorcjum Porr pismem datowanym na dzień 21 kwietnia 2014 r. złożyło oświadczenie, iż wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą i w załączeniu do tegoż pisma przekazało aneks do gwarancji wadialnej przedłużający termin jej obowiązywania do dnia 26 czerwca 2015 r. W dniu 25 maja 2015r. Zamawiający pismem znak O. WA. D3.241.130.2013. sch.395.2015, zawiadomił o wyborze oferty Astaldi jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Z pisma tego wynikało również, że Zamawiający nie wykluczył z postępowania Konsorcjum Porr.

W ocenie Odwołującego I, wykonawcy: Astaldi i Konsorcjum Porr winni być wykluczeni z postępowania z uwagi na okoliczność, iż nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania swoimi ofertami, a nawet jeśli uznać - z czym Odwołujący I się nie zgadza - że taką zgodę w sposób prawidłowy i skuteczny wyrazili, to wykonawcy: Astaldi i Konsorcjum Porr winni być wykluczeni z postępowania z uwagi na niewniesienie wadium na przedłużony okres związania ofertą. Powyższe wynika z okoliczności, iż termin związania ofertą powinien być przedłużony do dnia 13 lipca 2015 r., a tym samym na przedłużenie na taki okres powinni wyrazić zgodę Astaldi oraz Konsorcjum Porr i co najmniej na taki okres powinni przedłużyć okres ważności złożonych wadiów. Odwołujący I zwrócił uwagę, iż bieg 90dniowego terminu związania ofertą, który pierwotnie miałby upłynąć w dniu 25 kwietnia 11 2015r., w związku z wniesieniem w dnia w dniu 13 lutego 2015 r. (tj. po upływie terminu składania ofert) odwołania przez Konsorcjum Salini uległ na podstawie art. 182 ust. 6 Pzp zawieszeniu do dnia 3 marca 2015 r. (data ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 281/15). Bieg terminu związania ofertą uległ zawieszeniu w dniu 13 lutego 2015r., a następnie wznowił swój bieg w dniu 4 marca 2015 r., co oznacza, że okres tego zawieszenia wyniósł 19 dni (od 13 lutego 2015 r. do 3 marca 2015 r.). W dniu 9 kwietnia 2015r., czyli w dniu zwrócenia się przez Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, „podstawowy” termin związania ofertą - w związku z zawieszeniem jego biegu - upływał w dniu 14 maja 2015r. Tym samym, w ocenie Odwołującego I, wykonawcy, którzy chcieli skutecznie wyrazić zgodę na oczekiwane przez Zamawiającego przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni winni złożyć stosowne oświadczenie i wnieść (lub wydłużyć ważność) wadium na przedłużony okres związania ofertą, tj. co najmniej do dnia 13 lipca 2015 r.

Odwołujący I wskazał, że oświadczenia wraz z załącznikami, złożone w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego przez Astaldi i Konsorcjum Porr są zbliżone w swej formie i treści, bowiem każdy z tych wykonawców oświadczył, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni (nie wskazując w tym zakresie konkretnej daty) i przedłożył dokument potwierdzający wydłużenie ważności gwarancji wadialnej, odpowiednio na okres do dnia 30 czerwca 2015 r. (Astaldi) i 26 czerwca 2015 r. (Konsorcjum Porr), jednak w obu przypadkach na okres krótszy niż wymagany, tj. co najmniej do dnia 13 lipca 2015 r. Takie oświadczenie woli tych wykonawców można wedle Odwołującego I zinterpretować na dwa sposoby. Można przyjąć, że z całokształtu oświadczeń woli (tj. treści pism i załączników, w szczególności okresu obowiązywania przedłużonych gwarancji wadialnych) wynika, iż zarówno Astaldi jak i Konsorcjum Porr w istocie nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 13 lipca 2015 r. Wykonawca Astaldi wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą jedynie o 47 dni (od 15 maja 2015 r. do 30 czerwca 2015 r.) a Konsorcjum Porr jedynie o 43 dni (od 15 maja 2015 r. do 26 czerwca 2015 r.). Tym samym należałoby uznać, że wykonawcy nie zgodzili się na przedłużenie terminu związania ofertą o wskazane prze Zamawiającego 60 dni, co spełnia przesłankę określoną w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp skutkującą wykluczeniem obu wykonawców z postępowania. Według drugiej metody wykładni, można uznać, że z uwagi na wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni bez wskazania konkretnej daty, wykonawcy: Astaldi i Konsorcjum Porr zgodzili się przedłużyć termin związania oferta na wymagany okres kolejnych 60 dni, tj. do dnia 13 lipca 2015 r. Jednak w takim przypadku, przedłużone okresy ważności wadiów nie obejmują całego przedłużonego okresu związania ofertą, bowiem aneks do gwarancji wadialnej złożony przez Astaldi przedłuża termin obowiązywania tej 12 gwarancji tylko do dnia 30 czerwca 2015 r., a aneks do gwarancji wadialnej złożony przez Konsorcjum Porr przedłuża termin obowiązywania tej gwarancji tylko do dnia 26 czerwca 2015r. Nie wniesienie wadium na cały przedłużony okres związania ofertą stanowi określoną w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przesłankę skutkującą wykluczeniem obu wykonawców z postępowania.

Odwołujący I wskazał, że niezależnie od przyjęcia za prawidłową pierwszej lub drugiej z dwóch wyłącznie dopuszczalnych interpretacji odpowiedzi udzielonych przez Astaldi i

Konsorcjum Porr na wniosek Zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, wykonawcy podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący I podkreślił również, że przepis art. 182 ust. 6 Ustawy ma charakter normy bezwzględnie obowiązującej, a zawieszenie biegu terminu związania ofertą następuje automatycznie w przypadku wniesienia odwołania po terminie składania ofert. Co więcej, przepis art. 182 ust. 6 Pzp wyraźnie wskazuje, iż bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia. Zagadnienie orzeczeń wydawanych przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej normuje art. 192 ust. 1 Ustawy. Zgodnie z treścią tego przepisu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej dzielą się na wyroki (rozstrzygające odwołanie co do istoty sprawy) i postanowienia (orzeczenia formalne). Taki też podział orzeczeń potwierdza brzmienie przepisów § 34 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. W ocenie Odwołującego I w świetle powyższego, bez znaczenia pozostaje sposób dalszego procedowania nad odwołaniem jak i rodzaj orzeczenia wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyniku rozpoznania tego odwołania (wyrok czy postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego). W każdym bowiem przypadku bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu z mocy prawa.

Sygn. akt

KIO 1189/15

W dniu 3 czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie MotaEngil Central Europę S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący II”) zarzucając Zamawiającemu w zakresie Zadania B:

1. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gülermak Ağir Sanayi Ĭnşaat ve Taahhüt, A.Ş oraz Przedsiębiorstwo 13 Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum Gülermak”) pomimo tego iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”);
2. Art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Gülermak pomimo braku wniesienia wadium na cały okres związania ofertą;
3. Art. 87 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie oferty Konsorcjum Gülermak pomimo spowodowania istotnej zmiany w treści oferty;
4. Art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gülermak mimo że została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania,
5. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie w toku postępowania o udzielenie zamówienia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący II wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Gülermak; (ii) unieważnienie czynności oceny oferty Konsorcjum Gülermak; (iii) unieważnienie czynności poprawienia oferty Konsorcjum Gülermak w zakresie pkt 5 oferty; (iv) powtórzenie czynności oceny oferty złożonej przez Konsorcjum Gülermak; (v) odrzucenie oferty Konsorcjum Gülermak z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ; ewentualnie w zakresie pkt 4: (vi) wykluczenie Konsorcjum Gülermak z postępowania i odrzucenie jego oferty jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego; (vii) wyboru oferty Odwołującego II jako najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu.

Zarzut naruszenia art. 86 ust.2 pkt 3), art. 89 ust. 1 pkt 2) i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący II wskazał, że oferta złożona przez Konsorcjum Gülermak nie odpowiada treści SIWZ w zakresie wymaganych okresów gwarancji jakości i jako taka winna zostać przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp. Zgodnie z treścią Tomu I SIWZ - IDW, Rozdział II Formularz Oferty dla Zadania B pkt.5.1. pkt.2.1 Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek udzielenia pisemnej gwarancji jakości zgodnie z Tomem II

Rozdział II SIWZ m.in.:

1. 1. Na elementy Przedmiotu Umowy określone w Gwarancji jakości w zakresie opisanym w załączniku nr 1 do Gwarancji jakości - część szczegółowa w: (i) pkt 2.1. - Warstwa Ścieralna z mieszanek mineralno-bitumicznych - okres gwarancji jakości wynosi 5 lat; 14 (ii) pkt 2.2. - Pozostałe warstwy konstrukcji nawierzchni z mieszanek mineralnobitumicznych - okres gwarancji jakości wynosi 10 lat; (iii) pkt 2.3. - Nawierzchnia z betonu cementowego - okres gwarancji jakości wynosi 10 lat; liczony od daty wskazanej w Świadectwie Przejęcia, a w przypadku wystawienia Świadectwa Przejęcia z zastrzeżeniem, że istnieją roboty zaległe do wykonania w zakresie objętym Gwarancją Jakości od daty wskazanej w protokole z przeglądu sporządzonym w Okresie Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu potwierdzającym wykonanie roboty zaległej.

Odwołujący II wskazał, że Konsorcjum Gülermak w złożonej ofercie zobowiązało się, do udzielenia pisemnej gwarancji jakości zgodnie z Tomem II Rozdział II SIWZ:

1. 1. Na elementy Przedmiotu Umowy określone w Gwarancji jakości w zakresie opisanym w załączniku nr 1 do Gwarancji jakości - część szczegółowa w: - pkt 2.1.1. - Warstwa ścieralna - wynosi 5 lat - pkt 2.1.2. - Pozostałe warstwy konstrukcji nawierzchni - wynosi 10 lat - pkt 2.2.1. - Konstrukcja nawierzchni - wynosi 10 lat (...)

W ocenie Odwołującego II z cytowanego wyżej fragmentu oferty Konsorcjum Gülermak wywieść należy, że wykonawca zobowiązał się do udzielenia 5-letniej gwarancji jakości na warstwy ścieralne niezależnie od rodzaju stosowanej nawierzchni tj. zarówno w przypadku nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych, jak i betonu cementowego. Zauważyć przy tym należy, że 10-letni okres gwarancji, w odniesieniu do nawierzchni, został w kwestionowanej ofercie wskazany jako właściwy wyłącznie w zakresie konstrukcji nawierzchni (pkt 5.1 pkt 2.2.1 oferty) oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni (pkt 5.1 pkt 2.1.2 oferty).

Oznacza to, w ocenie Odwołującego II, że Konsorcjum Gülermak zamiast żądanej przez Zamawiającego gwarancji jakości na nawierzchnię z betonu cementowego wynoszącej 10 lat, zaoferowało w odniesieniu do nawierzchni z betonu cementowego w zakresie warstwy ścieralnej gwarancję jakości obejmującą okres jedynie 5 lat. Różnica w okresie gwarancji jakości pomiędzy wymaganiami zawartymi w SIWZ a złożoną ofertą wynosi zatem 5 lat.

Odwołujący II podkreślił, że Zamawiający pismem z dnia 7 maja 2015 r. zawiadomił Konsorcjum Gülermak, iż na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, za późniejszą zgodą wyrażoną przez tego wykonawcę, poprawił omyłkę w formularzu oferty zmieniając m.in.

15 zobowiązanie oferenta w zakresie terminu udzielonej gwarancji jakości na nawierzchnię z betonu cementowego, która w poprawionej wersji wynosi lat 10.

W ocenie Odwołującego II opisane działanie Zamawiającego należy uznać za naruszające przepis art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, oczywiście nieuzasadnione i niezasługujące na ochronę prawną.

Odwołujący II wskazał, że nawierzchnia to warstwa zewnętrzna konstrukcji drogi, chodnika lub innej płaszczyzny. Przy budowie przedmiotu zamówienia Zamawiający przewidział dwojakie nawierzchnie dróg: nawierzchnię z mieszanek mineralno - bitumicznych oraz nawierzchnię z betonu cementowego. Jednocześnie Odwołujący II wskazał, że warstwa ścieralna to wierzchnia warstwa nawierzchni drogowej, poddana bezpośredniemu warstwy oddziaływaniu ruchu i czynników atmosferycznych, mająca zabezpieczyć

konstrukcyjne przed bezpośrednim oddziaływaniem ruchu i przedostawaniem się wody.

Odwołujący II podkreślił, że zgodnie z pkt. 2.1.2.1. Programu Funkcjonalno - Użytkowego (dalej jako PFU) Tomem III SIWZ nawierzchnią na jezdni głównej, czyli w ciągu drogi ekspresowej S2, jest nawierzchnia z betonu cementowego. Technologia nawierzchni z mieszanek mineralno - bitumicznych (czyli nawierzchnie bitumiczne) została przewidziana przez Zamawiającego jedynie na obiektach inżynierskich oraz pozostałych drogach określonych do wykonania w ramach przedmiotu zamówienia. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego sformułowanymi w SIWZ 10-letni okres gwarancji jakości dla nawierzchni z betonu cementowego obejmował zarówno warstwę ścieralną tej nawierzchni, jak i wszystkie pozostałe warstwy nawierzchni z betonu cementowego. Zamawiający w odniesieniu do okresu gwarancji obejmującego nawierzchnię z betonu cementowego nie wprowadził rozróżnienia na jego warstwę ścieralną i kolejne warstwy konstrukcji. Odwołujący II podkreślił, że Zamawiający ustalił odmienne okresy gwarancji na warstwę ścieralną i pozostałe warstwy konstrukcji jedynie w stosunku do nawierzchni z mieszanek mineralnobitumicznych ( pkt. 5.1, pkt. 2.1 i 2.2. IDW).

W ocenie Odwołującego II mają na uwadze powyższe uznać należy, że oferta złożona przez Konsorcjum Gülermak nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego sprecyzowanym w pkt 5.1. pkt 2.3 IDW ponieważ w zakresie warstwy ścieralnej nawierzchni z betonu cementowego wykonawca zaoferował gwarancję jakości wynoszącą jedynie 5 lat, zamiast 10-letniej gwarancji przewidzianej w SIWZ - pkt 5.1, 2.1.1 oferty.

W ocenie Odwołującego II opisana powyżej niezgodność oferty z SIWZ nie mogła zostać potraktowana przez Zamawiającego jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z 16 SIWZ niepowodująca istotnej zmiany w treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Ustawodawca pozwolił zamawiającym jedynie na taki zakres zmian, których marginalność nie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z oferty. Posłużenie się przez ustawę PZP pojęciem niedookreślonym przy nakładaniu obowiązku poprawiania omyłek ("niepowodujące istotnych zmian") sprawia, że to do zamawiającego należy w pierwszej kolejności ocena, czy w danej sytuacji musi poprawić omyłki. W ocenie Odwołującego II istotność omyłki winna być przez zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej znaczenia dla osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu postępowania. Jeśli oferta, mimo omyłki, spełniłaby oczekiwania zamawiającego, gdyby w tej treści miała być przyjęta - można rozważyć nieistotność omyłki. Jeśli jednak treść oferty wskutek omyłki staje się całkowicie rozbieżna z oczekiwaniami zamawiającego, trudno mówić o nieistotności. Warto też zwrócić uwagę, że za nieistotne łatwiej będzie uznawać omyłki, które nie dotyczą podstawowego aspektu oferowanego świadczenia, lecz świadczeń obocznych lub wręcz akcesoryjnych. W ocenie Odwołującego II ocena istotności omyłek, a tym samym ocena zakresu stosowania normy z art. 87 ust. 2 pkt 3, musi być także dokonywana z uwzględnieniem skali popełnionych omyłek. Suma wielu pojedynczo nieistotnych omyłek może powodować takie zmiany w treści oferty, że łącznie te nieistotne omyłki wprowadzą w treści oferty zmiany istotne. Tym samym nie będą mogły być poprawione.

W ocenie Odwołującego II w przypadku Konsorcjum Gülermak różnica w udzielonym okresie gwarancji jakości dla warstwy ścieralnej nawierzchni z betonu cementowego wynosi aż 5 lat i stanowi wykonanie nałożonego na wykonawcę obowiązku jedynie w 50 %. W tej sytuacji niemożliwością jest uznanie, że rozbieżność pomiędzy oczekiwaniami Zamawiającego a kwestionowaną ofertą ma charakter nieistotny.

Odwołujący II wskazał również, że poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji. Oświadczenie woli Konsorcjum Gülermak w zakresie okresu udzielanej gwarancji jakości zostało w wyniku poprawienia oferty wyraźnie zmienione poprzez wprowadzenie dłuższego aniżeli oferowany pierwotnie okresu gwarancji.

Dodatkowo, w ocenie Odwołującego II, waga zobowiązania w zakresie ustalenia okresu gwarancji jakości powinna być oceniana w kontekście znaczenia nawierzchni z betonu

cementowego dla całego przedmiotu Zamówienia. Ten rodzaj nawierzchni został przewidziany dla całej jezdni głównej, czyli w ciągu drogi ekspresowej S2. Technologia 17 nawierzchni z mieszanek mineralno - bitumicznych (czyli nawierzchnie bitumiczne) została przewidziana przez Zamawiającego jedynie na obiektach inżynierskich oraz pozostałych drogach określonych do wykonania w ramach przedmiotu Zamówienia. W związku z tym nie można uznać, że ewentualna omyłka dotyczy jakiegoś pobocznego czy akcesoryjnego świadczenia oferenta. W niniejszej sprawie przedmiot zamówienia objęty kwestionowaną gwarancją jakości jest podstawowym świadczeniem Konsorcjum Gülermak.

Odwołujący II podkreślił również, że okres gwarancji na warstwę ścieralną nawierzchni betonowej ma olbrzymie znacznie praktyczne dla realizacji całego przedmiotu zamówienia.

Główną różnicą pomiędzy technologią nawierzchni betonowych i bitumicznych jest przewidywana trwałość konstrukcji, która w odniesieniu do nawierzchni z betonu cementowego jest ok. 2,5 - 3 razy większa aniżeli w technologii bitumicznej. Z doświadczenia Odwołującego II wynika, że ewentualne wady nawierzchni z betonu cementowego ujawniają się najczęściej w okresie od 5 do 10 lat po jej wykonaniu. Stąd należy uznać, że właśnie przewidywany okres trwałości i czas ujawnienia się wad nawierzchni przesądził o wymaganiach Zamawiającego sformułowanych w SIWZ w zakresie zobowiązania wykonawcy do udzielenia 5-letniego okresu gwarancji na warstwy ścieralne nawierzchni bitumicznych oraz 10-letniego okresu dla nawierzchni z betonu cementowego.

W konsekwencji zatem wykonawca oferujący 5-letni termin opisanej gwarancji mógł przyjąć minimalne koszty udzielanej gwarancji ponieważ przewidywane koszty usuwania usterek byłyby znikome. Ponadto jeżeli wykonawca przyjął założenie udzielenia tylko 5-letniej gwarancji w opisywanym zakresie, to mógł również przyjąć lżejszą konstrukcję nawierzchni i niższe koszty wykonania.

Zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 2), art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący II wskazał, że Konsorcjum Gülermak nie zabezpieczyło oferty ważną gwarancją wadialną, co winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Stosownie do treści SIWZ, Tom I Instrukcja dla wykonawców wraz z formularzem (dalej jako „IDW”), Zamawiający wymagał od wykonawców wniesienia wadium dla Zadania B - w wysokości 17.000.000PLN. Zgodnie z pkt 9.4 IDW wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji powinno być złożone w oryginale i musi obejmować cały okres związania ofertą. Konsorcjum Gülermak w celu potwierdzenia wniesienia wadium załączyło do oferty dwie gwarancje przetargowe: wystawioną przez HSBC Bank Polska S.A. na kwotę 15.300.000 PLN z dnia 12 stycznia 2015 r. oraz wystawioną przez Bank Polska Kasa Opieki S.A. na kwotę 1.700.000 18 PLN z dnia 13 stycznia 2015 r. Istotne jest, że druga z wymienionych gwarancji zawiera postanowienie, zgodnie z którym: Niniejsza gwarancja jest ważna tylko w stosunku do pierwotnej Oferty.

W ocenie Odwołującego II z powyższego zapisu wywieść należy, że w przypadku zmiany treści oferty na skutek poprawienia przez Zamawiającego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ gwarancja przestaje obowiązywać. Stanowisko to wywieźć należy wprost z wykładni językowej oświadczenia woli gwaranta. Skoro bowiem, zgodnie ze znaczeniem słowa „pierwotny" podawanym przez Słownik języka Polskiego wydawnictwa PWN, zwrot ten oznacza „taki, jaki był przed zmianami" (http://sjp.pwn.pl/szukaj/pierwotna.html), to oferty zmienionej nie można uznać za pierwotną ofertę.

Jednocześnie Odwołujący II wskazał, że w treści przedmiotowej gwarancji Banku Polska Kasa Opieki S.A. wskazano, iż była ona ważna od dnia 15 stycznia 2015 roku do dnia 15 kwietnia 2015 roku. Konsorcjum Gülermak pismem z dnia 14 kwietnia 2015 roku przedłożyło Zamawiającemu aneks do przedmiotowej gwarancji bankowej przedłużający jej termin ważności do dnia 15 czerwca 2015 r. jednakże nie zmieniając postanowienia dotyczącego

ważności gwarancji tylko w stosunku do oferty pierwotnej. Opisana gwarancja przetargowa została przyjęta przez Zamawiającego jako prawidłowa.

W ocenie Odwołującego II przedmiotowa gwarancja Banku Polska Kasa Opieki S.A. z dnia 13 stycznia 2015 r. przestała wiązać gwaranta wraz z dokonaną przez Zamawiającego, za zgodą Konsorcjum Gülermak, zmianą oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Zmiana oferty w zakresie okresów gwarancji jakości została niesłusznie całkowicie pominięta przez Zamawiającego przy ocenie wniesienia wadium przez wykonawcę. Zamawiający winien był uznać, iż zastrzeżenie, o którym mowa w treści gwarancji, odniosło skutek w postaci nieważności gwarancji wadialnej w stosunku do innej wersji oferty aniżeli pierwotna oferta, czyli w stosunku do ostatecznej oferty Konsorcjum Gülermak (czyli tej po dokonaniu zmiany przez Zamawiającego). Powyższe stanowi realizację przepisu art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym rodzi po stronie Zamawiającego obowiązek wykluczenia Konsorcjum Gülermak z postępowania o udzielenie zamówienia.

Odwołujący II wskazał, że w przedmiotowym stanie faktycznym uległ zmianie zarówno zakres, jak i terminy obowiązywania gwarancji jakości. Tym samym zmianie uległa merytoryczna treść oferty Konsorcjum Gülermak, a w związku z powyższym gwarancja Banku Polska Kasa Opieki S.A. z dnia 13 stycznia 2015 r. przestała wiązać gwaranta, który 19 nie jest zobowiązany do wypłaty świadczenia w razie spełnienia się przesłanek ustawowych zatrzymania wadium.

Również z samego brzmienia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wynika, iż w razie dokonania przez zamawiającego poprawy omyłek, innych niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, dochodzi do zmiany oferty. O Ile w przypadku omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp można twierdzić, iż poprawa ta nie dotyczy treści oferty „sensu stricto" ze względu na oczywisty charakter omyłek, o tyle w przypadku omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp o doniosłości dokonywanych zmian świadczy fakt, iż do skutecznej poprawy tych omyłek nie jest wystarczające jednostronne działanie Zamawiającego, jak w przypadku omyłek oczywistych, lecz na przedmiotowe zmiany wykonawca musi wyrazić zgodę.

Odwołujący II wskazał, że wadium pełni w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doniosłą rolę - stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą. Z uwagi na powyższe kwestia oceny skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywania rygorystycznie, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp muszą pozostawać poza sferą domniemań. Nie wolno także pomijać okoliczności, że z uwagi na fakt, iż wadium nie stanowi ani treści oferty wykonawcy, ani dokumentu, o którym mowa w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), zamawiający jest pozbawiony zarówno możliwości wyjaśniania treści tego dokumentu, czy to w oparciu o przepis art. 26 ust. 4, czy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jak i wzywania o jego uzupełnienie na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, i wreszcie poprawiania w nim jakichkolwiek omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Należy zatem przychylić się do stanowiska, że w praktyce z samego dokumentu składanego w charakterze wadium musi jasno wynikać możliwość zrealizowania celu, jakiemu służy złożenie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a który zdefiniowany został powyżej (wyrok KIO z dnia 11 marca 2005 r., KIO 368/15, Legalis nr 1214026). Ponadto Odwołujący II wskazał, że brak jest możliwości zastosowania instytucji wyjaśnienia wadium na zasadzie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem wniesione wadium nie stanowi treści złożonej oferty, lecz jest zabezpieczeniem oferty. Nierespektowanie przez odwołującego warunków SIWZ w zakresie składanego wadium, postawionych w stosunku do wszystkich wykonawców, jest równoznaczne z brakiem złożenia wadium w wyznaczonym terminie, którego następstwem jest obowiązek zastosowania przez Zamawiającego przepisu 20

art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy wykluczenie Konsorcjum Gülermak i w konsekwencji odrzucenie jego oferty uznać należy za konieczne i uzasadnione.

Sygn. akt

KIO 1191/15

W dniu 3 czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Konsorcjum firm: BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa (Lider) oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., Hryniewicze 75/1, 16-061 Juchnowiec Kościelny (dalej „Odwołujący III”) zarzucając Zamawiającemu w zakresie zadania C naruszenie:

1. Art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK”) oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie dokonania oceny skuteczności zastrzeżenia przez Warbud S.A. (dalej „Warbud”) i Bilfinger Infrastructure S.A. (dalej „Bilfinger”) jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości wyjaśnień złożonych przez tych wykonawców w trybie art.

90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wyjaśnień dodatkowych, i niezasadne utajnienie tych dokumentów w całości, a w konsekwencji niezasadne utajnienie w całości wezwań Zamawiającego do dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz protokołów z oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny i treści ofert;

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Warbud i Bilfinger z uwagi na niepodlegąjącą poprawie niezgodność treści oferty z SIWZ i rażąco niski charakter ceny zaoferowanej przez tych wykonawców;
2. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Warbud i Bilfinger wobec tego, że z samej treści wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wynika, że cena ofertowa jest rażąco niska; Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tych Wykonawców, mimo że Warbud i Bilfinger nie obalili domniemania, że cena ofert tych Wykonawców jest rażąco niska;
3. ewentualnie, na wypadek przyjęcia, iż wyjaśnienia Warbud i Bilfinger odpowiadają na pytania Zamawiającego zawarte w skierowanych do Wykonawców wezwaniach do złożenia wyjaśnień - naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez wadliwe wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny;
4. Art. 7 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.

21 Odwołujący III wniósł o: (i) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Warbud; (ii) odtajnienie wyjaśnień złożonych przez Warbud i Bilfinger w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp, w tym wyjaśnień dodatkowych, i tym samym poprzedzających je wezwań Zamawiającego do dodatkowych wyjaśnień oraz protokołów z oceny wyjaśnień ceny i treści ofert, a następnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Warbud i Bilfinger oraz w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego; ewentualnie; (iii) ponowne wezwanie Warbud i Bilfinger do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut niezasadnego objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa całości wyjaśnień, w tym wyjaśnień dodatkowych złożonych przez Warbud i Biifinger w trybie art. 90 ust 1 Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp oraz wezwań Zamawiającego do dodatkowych wyjaśnień.

Odwołujący III wskazał, że pismami z dnia 29 stycznia 2015 r. Zamawiający wezwał Warbud i Bilfinger do złożenia, w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp, wyjaśnień odnośnie treści złożonych ofert oraz elementów ofert mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w celu ustalenia, czy ofert te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferty te uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. Warbud i Bilfinger wyjaśnienia ceny złożyli pismami z dnia 29 lutego 2015 r., zastrzegając w całości treść tych pism jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dalszymi pismami z dnia 7 kwietnia 2015 r. i później (kierowano dwukrotnie wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień) zażądał od tych wykonawców wyjaśnień dodatkowych, otrzymał je kolejno w dniu

17 kwietnia 2015 r. oraz następnie 5 maja 2015r. Zarówno dodatkowe wezwania Zamawiającego jak i odpowiedzi Wykonawców na nie w całości zostały objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.

W odpowiedzi na pismo Odwołującego III w dniu 28 maja 2015 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu III jedynie oświadczenie wykonawców o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający w piśmie tym wprost wskazał, że „wprawdzie to na przedsiębiorcy ciężar dana jest tajemnicą ciąży udowodnienia, że informacja przedsiębiorstwa, ale Zamawiający nie jest uprawniony do kwestionowania wyjaśnień przedsiębiorcy w tym zakresie”.

W ocenie Odwołującego III powyższe oświadczenie Zamawiającego dowodzi, że dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych na wstępie, w szczególności Zamawiający zaniechał zbadania, jakie informacje winny zostać zgodnie z prawem objęte tajemnicą 22 przedsiębiorstwa, a jakie podlegają ujawnieniu. W szczególności ani Warbud ani Bilfinger nie wykazali w pismach z dnia 9 lutego 2015 r. (udostępnionych Odwołującemu III w dniu 28 maja 2015 r.), dlaczego informacje zawarte w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i treści oferty miałyby być w całości uznane za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawcy, poza zasygnalizowaniem kilku okoliczności faktycznych, które, ich zdaniem, uzasadniały możliwość zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie załączyli do pism z dnia 9 lutego 2015r. żadnych dowodów, które mogłyby potwierdzać przykładowo fakt, że zastrzegane przez Wykonawców informacje mają dla nich wartość gospodarczą. Pisma te zostały ocenione przez Zamawiającego jako zawierające wystarczające uzasadnienie dla uznania, iż Warbud i Bilfinger w sposób zgodny z prawem zastrzegli wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i treści oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Świadczy o tym fakt, iż w odpowiedzi na prośbę Odwołującego III o udostępnienie wyjaśnień wykonawców, Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2015 r. odmówił ich przekazania Odwołującemu, uznając, że zastrzeżenie dokonane przez Warbud i Bilfinger jest zasadne.

Odwołujący III wskazał, że stosownie do art. 11 ust. 4 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub Inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: (i) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą; (ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej; (iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r., sygn. akt: I CKN 1159/00).

Skuteczność zastrzeżenia przez wykonawcę w toku ubiegania się o zamówienie publiczne danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa - w postaci zaktualizowania się ustawowego zakazu ich ujawniania - jest uwarunkowana uprzednim stwierdzeniem, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. Stąd też oczywiste jest, że właśnie potencjalny adresat tego zakazu, tj. zamawiający, zobowiązany jest zbadać, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły wskazane wyżej przesłanki (zob. uchwała SN z 21 października 2005 r.. III CZP 74/05). W niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, że badanie takie zostało przez Zamawiającego przeprowadzone, w szczególności w świetle oświadczenia Zamawiającego, „iż nie jest uprawniony do kwestionowania wyjaśnień przedsiębiorcy w tym zakresie”.

23 W ocenie Odwołującego III nie sposób przyjąć pewnego automatyzmu polegającego na stwierdzeniu, że każde wyjaśnienia z art. 90 ust. 1 Pzp - z racji wskazania na sposób budowania ceny przez wykonawcę - zawsze i w całości mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący III wskazał, że obaj wykonawcy poprzestali w tym zakresie na stwierdzeniu, że informacje zastrzegane nie są powszechnie znane, a wykonawca podjął

kroki zmierzające do zachowania ich w poufności, m. in. poprzez zobowiązanie pracowników i współpracowników do zachowania ich w poufności.

Odwołujący III wskazał również, że podjęte przez obu wykonawców środki mające na celu zachowanie poufności nie są wystarczające. Warto w tym miejscu odwołać się do wyroku KIO z dnia 11 sierpnia 2014r., sygn. akt: KIO 1535/14, w którym Izba, oceniając możliwość objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa nazw podmiotów, z którymi wykonawca nawiązał współpracę, a które na etapie realizacji umowy miały wystąpić w charakterze podwykonawcy, wskazała: „W ocenie Izby Przystępujący nie udowodnił, że obawa przed „podkupieniem” podmiotów, z którymi nawiązał współpracę, jest uzasadniona. Nie wykazał przede wszystkim, że zabezpieczył się przed możliwością wystąpienia takiej sytuacji. Skoro bowiem współpraca z określonymi podmiotami i wyłączność tej współpracy ma dla Przystępującego wartość gospodarczą, to ta wartość powinna być chroniona, np. odpowiednimi postanowieniami umów, zawartych przez Przystępującego z podmiotami, z którymi nawiązał współpracę. Tymczasem, z twierdzeń Przystępującego oraz przedstawionych przez niego dokumentów wynika, ze z podmiotami, z którymi współpracuje Przystępujący, zawarł wyłącznie umowy o zachowaniu poufności. Jeżeli Przystępujący zawarł tylko umowy o poufności, to nawet jeżeli fakt współpracy nie zostanie ujawniony, to fakt współpracy, mający dla Przystępującego wartość gospodarczą, pozostaje bez ochrony (...) ustawa Pzp przewiduje jako formę współpracy z wykonawcą podwykonawstwo oraz korzystanie przy realizacji zamówienia z potencjału podmiotu trzeciego. Okolicznością naturalną jest współpraca podmiotów przy realizacji zamówienia. To, te wykonawca będzie realizował zamówienie przy udziale podwykonawców czy podmiotów trzecich, jest naturalnym, przewidzianym przez ustawę zjawiskiem. Nie to jest to okoliczność nadzwyczajna. Sam fakt udziału podmiotów trzecich przy wykonywaniu zamówienia sam w sobie nie oznacza, ze wykonawca korzystający z takich podmiotów ma szczególną pozycję konkurencyjną wobec pozostałych wykonawców. Nie jest więc niczym nadzwyczajnym i nie świadczy o przewadze konkurencyjnej współpracy Przystępującego z określonymi podmiotami na rynku, które posiadają doświadczenie”.

W ocenie Odwołującego III nieuprawnionym jest przy tym automatyczne zakładanie, że informacje składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp mają w każdym przypadku wartość 24 gospodarczą, a ich ujawnienie może godzić w interes wykonawcy. Na marginesie trzeba zresztą wskazać, że względem informacji, które posiadałyby wartość gospodarczą, wykonawca zobowiązany jest wskazać, o jakich konkretnie wartościach mowa i je uprawdopodobnić (zob. wyrok KIO z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1529/13). Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. W przekonaniu Izby, doniosłym jest również to, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarcza należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem (zob. wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015r., sygn. akt: KIO 2784/14).

Odwołujący III wskazał, że obaj wykonawcy wskazują, że tajemnicą przedsiębiorstwa są dla nich dane o podwykonawcach i dostawcach, gdy jednocześnie nie udowadniają, że podjęto odpowiednie środki zmierzające do tego, by informacje te zachować w poufności. Nadto informacje te obaj wykonawcy traktują jako poufne w sytuacji, gdy współpraca z podwykonawcami nie jest informacją mającą wartość gospodarczą, skoro w zasadzie każdy podmiot składający ofertę w niniejszym postępowaniu zakładał udział podwykonawców na

etapie realizacji zamówienia. Jedynie pewne elementy ustaleń odnoszących się do zasad współpracy między wykonawcami a podwykonawcami mogłyby mieć - potencjalnie - walor tajemnicy przedsiębiorstwa, niemniej i w tym zakresie należałoby wpierw wykazać, że strony faktycznie jako tajemnicę informacje te traktują.

Kolejno wskazać należy, iż w cytowanym powyżej wyroku Izba trafnie spostrzegła, iż możliwość wyłączenia jawności postępowania istnieje w sytuacjach zupełnie wyjątkowych i to tylko i wyłącznie w uzasadnionych przypadkach przewidzianych w przepisach Pzp. Izba zwróciła przy tym uwagę, że możliwość ta nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco albowiem zasada jawności postępowania jest zasada nadrzędna i wyjątki od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby 25 prowadziło to do jej ograniczenia. Jak słusznie podniosła Izba, ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach Pzp spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał, oraz na Zamawiającym - w przypadku, gdy nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których jawność zastrzegł wykonawca, powołując się na konieczność ochrony przedsiębiorstwa.

W ocenie Odwołującego III powyższe nabiera szczególnego znaczenia w świetle niektórych stawianych przez Zamawiającego pytań do Warbud i Bilfinger (żądania wyjaśnień skierowane do obu wykonawców w dniu 29 stycznia 2015r. są w swej treści identyczne, dodatkowe żądania wyjaśnień zostało przez Zamawiającego utajnione). Zamawiający bowiem pytał, czy wykonawca uwzględnił w ofercie „to i to” (np. pytanie nr 13, 14, 15, 34, 51). Odpowiedź na tak zadanie pytanie uznać za objętą tajemnicą przedsiębiorstwa.

Podobnie nie sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa odpowiedzi na pytania, które muszą wprost odwoływać się do konkretnych oczekiwań Zamawiającego opisanych w SIWZ (np. pytanie nr 22, 25, 26, 44, 58). Wreszcie, SIWZ nie pozwala wykonawcom na zastosowanie wielu rozwiązań innowacyjnych, a Zamawiający wprost pytał wykonawców (vide: pytanie nr 56 do pkt C Wykaz płatności), jakie rozwiązania innowacyjne uwzględnili w swojej ofercie. Oznacza to, że poza rozwiązaniami wskazywanymi w odpowiedzi na to pytanie, pozostałe założenia projektowe czy roboty będą miały charakter powszechnie stosowanych w branży i jako takie nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Dążenie do utajnienia tych informacji wypływać może jedynie z chęci ukrycia, że zamierza się wykonać kontrakt niezgodnie z wymaganiami, bo tylko w taki sposób można w tak znacznym stopniu obniżyć cenę (o czym będzie mowa dalej poniżej).

W ocenie Odwołującego III w niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, by zarówno Warbud jak Bilfinger w sposób odpowiedni wykazali, że całość zastrzeganych przez nich informacji ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Konkludując, Zamawiający bezpodstawnie uznał, że zastrzeżenie dokonane przez Warbud i Bilfinger jest zasadne, tym samym winien je odtajnić w całości.

Zarzut złożenia przez Warbud i Bilfinger ofert zawierających rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzut złożenia przez Warbud i Bilfinger wyjaśnień wskazujących, że cena zaoferowana przez Warbud i Bilfinger ma charakter rażąco niskiej i że oferty Warbud i Bilfinger są niezgodne z treścią SIWZ.

26 W ocenie Odwołującego III cena zaoferowana przez Warbud i Bilfinger ma charakter rażąco niski, a co za tym idzie oferty tych wykonawców winny zostać odrzucone na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Tak niska cena, jak zaoferowana przez obu wykonawców, nie jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi tym wykonawcom na wykonanie zamówienia, bez strat finansowych.

Odwołujący III wskazał, że Zamawiający słusznie powziął wątpliwość co do realności ceny Warbud i Bilfinger, żądając od obu wykonawców wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający w pismach z dnia 29 stycznia 2015 r., skierowanych do

Wykonawców (identycznych w swej treści) podkreślił, że „procentowy poziom odniesienia ofert do wartości szacunkowej zamówienia daje Zamawiającemu podstawę do przyjęcia, iż oferta mogła zostać przez Państwo nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów wytworzenia tego zamówienia. Przyjmując także, jako dodatkowy punkt odniesienia do oceny cen złożonych ofert, kalkulację Zamawiającego uwzględniającą dynamiczną zmianę cen istotnych czynników cenotwórczych ofert oraz możliwości zaoferowania różnych rozwiązań technicznych, zgodnie z którą cena oferty budzi wątpliwości co jej realności. W ocenie Odwołującego III nie sposób obiektywnie przyjąć, aby w tej sytuacji rynkowej zarówno Warbud jak i Bilfinger mogli zaoferować zgodnie z prawem cenę ofertową na poziomie niższym o ponad 30% od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego i ceny ofertowej Odwołującego III nie budzącej wątpliwości co do jej realności.

Wezwanie, jakie zostało skierowane do wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp w dniu 29 stycznia 2015r., było bardzo szczegółowe. Zamawiający nie tylko uzasadnił, dlaczego po jego stronie zaistniało podejrzenie, że cena zaoferowana przez tych wykonawców może być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, ale i wskazał elementy wymagające w szczególności wyjaśnienia. Nadto, zadał wykonawcy kilkadziesiąt dodatkowych pytań w zakresie sposobu ujęcia pewnych kosztów i ryzyka na etapie wyceny oferty. W wezwaniu Zamawiający podkreślił, że wykonawcy miał wykazać, jakie indywidualne możliwości i okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla Wykonawcy przy realizacji tego zamówienia, umożliwiły obniżenie ceny oferty? Zamawiający prosił także o:

„podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na • poparcie wyliczeń kosztów, jakie wykonawca wycenił w ofercie; • przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej, ale także innych wedle oceny Wykonawcy, mając na uwadze zaangażowanie osobowe, rzeczowe i sprzętowe, 27 finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty, a także zakładany poziom zysku; podanie, czy Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie zastosowanie rozwiązań • innowacyjnych; jeżeli tak, to jakich?

Wobec objęcia wyjaśnień złożonych przez Warbud i Bilfinger zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący III nie ma wiedzy odnośnie tego, w jaki sposób została przygotowana przez wykonawców odpowiedź na wezwanie z dnia 29 stycznia 2015r. i wezwanie dodatkowe z dnia 7 kwietnia 2015r. Niemniej, mając na uwadze praktykę, z jaką Odwołujący III spotyka się w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący III wskazuje, że wyjaśnienia te mogą być nie dość precyzyjne i szczegółowe.

Odpowiadając na tego typu wezwania, wykonawcy poprzestają niekiedy na przedstawieniu kilku ogólnych zapewnień, że w ofercie wycenili wszelkie podane przez Zamawiającego roboty i ryzyko, uzupełniając tego typu deklaracje, czy to własną kalkulacją pozycji kosztorysu, które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, czy to ofertami podwykonawców. Tego typu wyjaśnień nie można uznać za wystarczające. Odnośnie przedstawienia przez wykonawców kalkulacji szczegółowych wskazać należy, że w zasadzie każdą wartość podaną w ofercie, w tym Wykazie płatności - Tabeli wartości elementów zryczałtowanych w tym postępowaniu, można rozbić na pozycje cząstkowe, co nie jest równoznaczne z tym, że wykazało się rynkowy charakter ceny poddawanej takiemu rozbiciu. Dopiero połączenie rozbicia analizowanej ceny z dowodami wskazującymi na „realność” przyjętych cen cząstkowych (np. przyjętych kosztów materiałów, robocizny, sprzętu), może wskazywać na to, że cena poddawana analizie została ustalona w sposób prawidłowy. Podobnie przedstawienie oferty podwykonawcy na wykonanie pewnych robót bez analizy, czy cena podana przez podwykonawcę jest realna, nie świadczy o tym, że wykonawca za podaną cenę będzie w stanie wykonać przedmiot zamówienia.

Ponadto Odwołujący III wskazał, że w przypadku Warbudu i Bilfinger nie zachodzą żadne szczególne okoliczności, właściwe tylko tym wykonawcom, które miałby pozwolić im wycenić przedmiot zamówienia na aż tak niskim poziomie. Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, są wykonawcami mającymi ugruntowaną pozycję na rynku, w

tym duże doświadczenie i zasoby własne niezbędne do realizacji tak skomplikowanego przedsięwzięcia. Nadto, w zasadzie wszyscy ci wykonawcy należą do międzynarodowych koncernów, które wykonują roboty budowlane na całym świecie, a co za tym idzie korzystają z tzw. efektu skali przy dokonywaniu zakupów, negocjowaniu umów dostaw itp.

28 Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego III, wyjaśnienia Warbud i Bilfinger nie zawierają elementów, które pozwoliłby przyjąć, że wykonawcy ci rzeczywiście za zaoferowaną cenę są w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat po swojej stronie, że ta cena jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego wartości, wyznaczonej zakresem, rozmiarami, koniecznym do jego wykonania nakładem pracy i materiałów etc.

Odwołujący III wskazał, że co prawda wiele pytań Zamawiającego skierowanych do Warbud i Bilfinger w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp było typu „czy wykonawca uwzględnił w ofercie następujące wymagania PFU”, gdzie odpowiedź wydaje się być oczywista. Nawet gdyby przyjąć zasadę, jakie pytania, taka odpowiedź” nie sposób zwalniać wykonawców od obowiązku szczegółowego wyjaśnienia ceny, tym bardziej gdy Zamawiający wprost - w uzupełnieniu tak postawionych pytań - żądał w wezwaniu do wyjaśnień (in fine), aby do wyjaśnień załączyć kalkulacje wraz z uzasadnieniem i dowodami, a więc także w zakresie opisanych powyżej zamkniętych pytań Zamawiającego. Jak słusznie stwierdza Sąd Okręgowy w Olsztynie IX Wydział Cywilny Odwoławczy w wyroku z dnia 13 marca 2015 r., sygn. akt IX Ca 39/15 „ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy składającym ofertę. a nie na zamawiającym, który w dodatku nie musi „podpowiadać ” wykonawcy, dlaczego uważa cenę za rażąco niską.

W ocenie Odwołującego III w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego wykonawcy winni w celu wykazania realności ceny przedstawić: w pierwszej kolejności - wykaz robót z ich ilością i cenami jednostkowymi, w tym • wielkość obiektów mostowych wraz z dowodami; przyjęte w ofercie rozwiązania innowacyjne i związane z tym oszczędności wraz z • dowodami. Oferta Budimex także zawiera tego rodzaju rozwiązania, mimo to oferta Budimex jest droższa. Cena oferty bez optymalizacji, innowacyjnych (= oszczędnych) rozwiązań winna kształtować się na poziomie brutto 916 min. zł, w szczególności: • w jakiej technologii Wykonawca planuje wykonać konstrukcję wanny szczelnej WS05-09? czy Wykonawca przyjmował do wyceny konieczność obniżenia źwierciadła wody • gruntowej przy budowie wanny szczelnej, obiekt WS-05-09? czy Wykonawca przewiduje, że w wyniku odwodnienia wykopu w rejonie obiektu WS- • 05- 09 powstanie lej depresji sięgający poza linie rozgraniczające? • czy przyjęta przez Wykonawcę technologia wykonania wanny szczelnej, obiekt WS05-09 wymaga czasowego bądź trwałego obniżenia zwierciadła wód gruntowych i w jakim obszarze?

29 jaki koszt odprowadzenia wody z odwodnienia dołów budowlanych przy budowie WS- • 05- 09 przyjął Wykonawca do złożonej oferty? Czy koszt ten zawiera koszt uzgodnień z gestorami sieci kanalizacyjnych ? Czy Wykonawca ujął w wycenie potrzebę uzgodnienia zrzutu wody z odwodnienia dołów budowlanych z odpowiednimi gestorami sieci? czy Wykonawca uwzględnił ryzyko negatywnego wpływu odwodnienia dołów • budowlanych na sąsiadujące tereny zabudowane oraz tereny cenne przyrodniczo? czy Wykonawca uwzględnił maksymalną ochronę powierzchni ziemi, stosunków • wodnych w rejonie Mazowieckiego Parku Krajobrazowego, w szczególności w rejonie budowy estakad? Jakie działania Wykonawca w tym zakresie przewidział? jakie ustroje nośne, przekroje ruchowe, ile pasów ruchu, pasy awaryjne, pasy • włączeń/wyłączeń, opaski, jezdnie rozprowadzające i jakie ich szerokości, przyjął Wykonawca na każdym z obiektów: WG-06-01, WG-06-02, WG-06-03, WG-06-04, WS-05- 09?

• czy długości obiektów WG-06-01, WG-06-02, WG-06-03 oraz położenie podpór skrajnych uwzględniają potrzebę przeprowadzenia ciągów drogowych nad projektowanym rezerwatem Biały Ług? w jaki sposób Wykonawca zapewnił maksymalną ochronę powierzchni ziemi, • rezerwatu Biały Ług znajdującego się pod Estakadami WG-06-01, WG-06-02, WG06-03 w trakcie prowadzenia robót? w jakim kilometrażu i o jakich parametrach Wykonawca przewidział przejście dla • zwierząt pod estakadami WG-06-01, WG-06-02, WG-06-03? czy Wykonawca lokalizuje podpory tymczasowe obiektów WG-06-01, WG-06-02, • WG-06- 03, WG-06-04 na terenie Mazowieckiego Parku Krajobrazowego, projektowanego rezerwatu Biały Ług? czy Wykonawca wprowadził optymalizacje (np. skrócenie estakad WG-06-01, WG- • 06-02, WG-06-03, wprowadzenie nasypów na tereny projektowanego rezerwatu Biały Ług), które mogą powodować zmianę argumentacji organu, przedstawionych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach inwestycji, w stosunku do wniosków złożonych w związku z udziałem społeczeństwa (art. 56 ust. 8 Poś)? Czy Wykonawca uwzględnił ryzyko, że założone optymalizacje czynią zasadnymi postulaty składane na etapie konsultacji społecznych zgodnie ze stanowiskiem organu RDOŚ lp.2.7. i bierze pod uwagę budowę estakady w rejonie projektowanego rezerwatu „Biały Ług”? • czy Wykonawca uwzględnił wymóg, że wszystkie elementy z betonu monolitycznego mają być wykonane w standardzie betonu architektonicznego?

30 Jak Wykonawca uwzględnił w ofercie brak możliwości naprawy elementów z betonu • architektonicznego tradycyjnymi metodami np. przez szpachlowanie? • czy Wykonawca założył do oferty wykorzystanie na węźle Patriotów pasów ruchu zlokalizowanych na drogach zbiorczo-rozprowadzających jako jednego z pasów kierunku głównego drogi ekspresowej? jakie wykończenie elewacji ścian obudowy wanny szczelnej WS-05-09 przyjął • Wykonawca? w jaki sposób (jakiej technologii) Wykonawca przewiduje wykonanie przepony • odcinającej napływ wody z dna wykopu w rejonie wanny szczelnej WS-05-09. • koszt pozyskania cudzego potencjału wraz z dowodami - w szczególności kwestia ta dotyczy Warbudu, który oparł się na potencjale kadrowym Mota - Engil Central Europę S.A., wykonawcy ubiegającym o Zadanie B.

Odwołujący III podkreślił, że to wykonawcy mają wykazać, że cena oferty została skalkulowana rzetelnie i umożliwia należytą realizację zamówienia. Wyjaśnienia służą uzyskaniu dodatkowych informacji, które pozwolą ocenić realność zaoferowanej ceny.

Wykonawcy mają więc obowiązek udzielić wyjaśnień w wyższym stopniu szczegółowości niż informacje objęte ofertą. Wykonawcy mogą to uczynić odpowiadając w wyczerpujący sposób na pytania Zamawiającego bądź w inny wybrany przez siebie sposób. Pytanie więc, czy Warbud i Bilfinger to uczynili? W ocenie Odwołującego III, bez wątpienia nie.

W ocenie Odwołującego III nie istnieją bowiem po stronie tych wykonawców nadzwyczajne okoliczności, które nie są dostępne Odwołującemu III, a które pozwoliłyby im tak drastycznie obniżyć cenę w stosunku do ceny Odwołującego III i wartości szacunkowej zamówienia.

Zdaniem Odwołującego III, w wyjaśnieniach Warbud i Bilfinger nie podano konkretnych przykładów istnienia pod ich stronie obiektywnie właściwych i wyjątkowych tylko dla tych wykonawców czynników wpływających na obniżenie ceny. Jeśli bowiem cecha właściwa danemu wykonawcy, jest bez trudu dostępna dla innych wykonawców, to nie może być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających za zaoferowanie niskiej ceny. W orzecznictwie przyjmuje się, że w przypadku gdy wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na indywidualne, dostępne tylko temu wykonawcy, uwarunkowania uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśnienia spełniające wymagania przepisów PZP W ogóle nie zostały złożone. Celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowanie poprawności dokonanej przez wykonawców kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę, zgodnie z SIWZ, że uwzględnił wszystkie wymagania SIWZ w cenie ofertowej. Tym

samym wykonawcy nie mogą oprzeć swojego twierdzenie, iż wyjaśnienia wykazały realność 31 zaoferowanych cen, na tym, iż Wykonawcy odpowiedzieli twierdząco na wszystkie pytania zamknięte Zamawiającego zawarte w pismach z dnia 29 stycznia 2015r. typu „czy wykonawca uwzględnił w ofercie.

W ocenie Odwołującego III, wyjaśnienia Warbud i Bilfinger sprowadzają się do ogólników, brak jest w tych w wyjaśnieniach informacji o możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Wbrew przepisom Pzp Warbud i Bilfinger, składając wyjaśnienia ceny, nie wskazali, co spowodowało możliwość obniżenia ceny, w jakim stopniu dzięki wskazanym w wyjaśnieniach czynnikom (o ile takie w ogóle wskazano) cena została obniżona. Tym samym wyjaśnienia Warbud i Bilfinger poczytać można jedynie za zapewnienie co do zgodności oferty z treścią SIWZ, nie zaś za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 i 2 Pzp.

Odwołujący III podkreślił, że Bilfinger złożył w tym postępowaniu w dniu 6 listopada 2014r, odwołanie na SIWZ, uznając, iż SIWZ zawiera zbyt duże wątpliwości, które uniemożliwiają skalkulowanie ceny ofertowej, że Zamawiający uchyla się od odpowiedzi na pytania do SIWZ dot, zakresu robót. Wyrokiem KIO sygn. akt KIO 2323/14 odwołanie Bilfinger oddaliło.

Powstaje więc w tym miejscu pytanie, jak owe wątpliwości Bilfinger ujął w ofercie, jak się to przełożyło na cenę ofertową, jak i czy w ogóle Bilfinger wycenił ryzyka, na które wskazywał, kwestionując niejasne, zbyt ogólnikowe, jego zdaniem, zapisy SIWZ?

W ocenie Odwołującego III z wezwaniem w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wiążą się określone konsekwencje prawne - powstanie domniemania, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Domniemanie to ma charakter wzruszalny - może zostać obalone przez wyjaśnienia Wykonawców. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez Zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy udzielającym wyjaśnień. Warbud i Bilfinger treścią swych wyjaśnień bez wątpienia domniemania tego nie obalili.

Co do ciężaru dowodu, Odwołujący III wskazał, że w wyniku zastrzeżenia wyjaśnień ceny przez Warbud i Bilfinger jako tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołujący III zostaje w zasadzie pozbawiony możliwości przedstawiania dowodów (a nawet samego zgłoszenia okoliczności faktycznych), odnoszących się do poszczególnych elementów tychże wyjaśnień. W wyroku KIO z dnia 3 stycznia 2014r. (sygn. akt KIO 2875/13) podkreślano, iż stosownie do reguły dotyczącej rozkładu ciężaru dowodu wyrażonej w art. 190 ust. 1 PZP, w ślad za art. 6 k.c., jeżeli zamawiający przyjmuje wyjaśnienia wykonawcy i nie odrzuca oferty z powodu rażąco niskiej ceny, ciężar dowodu co do zasadności odrzucenia oferty spoczywa na wykonawcy, który żąda odrzucenia. Jak słusznie w wyroku tym zauważyła Izba, powyższy pogląd nie może znaleźć pełnego zastosowania w sytuacji, gdy elementy oferty istotne z punktu 32 widzenia obliczenia ceny oraz wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby: „Nie można pominąć, że udzielając zamawiającemu żądanych wyjaśnień, wykonawcy zobowiązani są do wskazania okoliczności o obiektywnym charakterze, których katalog jest nieograniczony (vide: art. 90 ust. 2 PZP). Jeśli wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, to odwołujący w celu udowodnienia, że cena oferty konkurenta jest rażąco niska, powinien powołać dowody przeciwne do okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach, a te nie są mu znane. W tej sytuacji obarczenie odwołującego wyłącznym ciężarem dowodu nakładałaby na wykonawcę obowiązek procesowy w zasadniczo niemożliwy do spełnienia. Prawo nie powinno nikogo zmuszać do czynienia niemożliwego zatem - jakkolwiek nie można zwolnić odwołującego się wykonawcy od aktywności procesowej w ogóle - w sytuacji zastrzeżenia wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to od zamawiającego. który uznał zastrzeżenie. należy oczekiwać wykazania w postępowaniu odwoławczym. że udzielone wyjaśnienia wskazują na rzetelne obliczenie ceny oferty. Formułując taki wniosek, Izba odwołała się do swojego wyroku z dnia 7 października 2013r. (sygn. akt KIO 2216/13, KIO 2221/13), w którym słusznie zwróciła uwagę, iż nie można pominąć, że - jeśli wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę zostaną zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa - odwołujący byłby obarczony

ciężarem dowodu w odniesieniu do okoliczności, które nie są mu znane. Odwołujący powołał się również na orzeczenie KIO sygn. akt KIO 716/13, publ. Lexis.pl nr 6678186 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie IX Wydz. Cyw. Odwoławczy (wyrok z dnia 13 marca 2015r.,

sygn. akt

IX Ca 39/15).

Sygn. akt

KIO 1199/15

W dniu 5 czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Konsorcjum w składzie: Salini Polska sp. z o.o. – Lider, z siedzibą w Warszawie, Salini Impregilo S.p.A. – Partner Via dei Missaglia 97, 20142 Mediolan, Włochy, Todini Costruzioni Generali S.p.A. – Partner Via della Dataria 22, 00187 Rzym, Włochy oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylamia SA – Partner, Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza (dalej „Odwołujący IV”) zarzucając Zamawiającemu dokonanie: nieprawidłowej ocenie ofert złożonych przez Astaldi, Konsorcjum PORR oraz • Konsorcjum IDS – BUD S.A. oraz Korporacja „Altis – Holding” z siedzibą w Kijowie (dalej „Konsorcjum IDS” lub „Odwołujący I”), które jako niezgodne ze SIWZ powinny podlegać odrzuceniu; 33 zastrzeżeniu wyjaśnień złożonych przez Astaldi oraz Konsorcjum IDS w całości, • pomimo że nie zachodziły przesłanki do utajnienia tych dokumentów; • wyborze oferty Astaldi jako najkorzystniejszej w postępowaniu; zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego IV jako najkorzystniejszej spośród ofert • niepodlegających odrzuceniu.

Odwołujący IV zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Astaldi, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum IDS, pomimo iż każda z nich zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. Art. 90 ust. 1 oraz 3 Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Astaldi, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum IDS, prowadzącą do uznania, że oferty złożone przez tych wykonawców nie zawierają rażąco niskiej ceny;
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Astaldi, Konsorcjum PORR oraz oferty Konsorcjum IDS, pomimo iż ich treść nie odpowiada treści SIWZ;
4. Art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. UZNK oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania oceny skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust.1 Pzp i niezasadne utajnienie tego dokumentu w całości przez Astaldi oraz Konsorcjum IDS oraz zaniechanie ich odtajnienia, pomimo iż informacje te lub ich część nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK;
5. Art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Astaldi, gdy tymczasem, przy poprawnej ocenie ofert oraz wyjaśnień złożonych przez Astaldi, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum IDS, powinny one zostać odrzucone oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego IV;
6. Art. 7 ust. 1 oraz 2 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.

W związku z powyższym zarzutami Odwołujący IV wniósł o: (i) unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Astaldi; (ii) odtajnienie zastrzeżonych wyjaśnień złożonych przez Astaldi oraz Konsorcjum IDS w zakresie rażąco niskiej ceny; (iii) dokonanie czynności ponownego badania i oceny oferty oraz wyboru ofert, w tym nakazanie odrzucenia ofert złożonych przez Astaldi, Konsorcjum PORR, Konsorcjum IDS oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego IV jako 34 najkorzystniejszej w postępowaniu; (iv) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z

dokumentów dołączonych do odwołania (na okoliczności wskazane w odwołaniu); (v) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego IV kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Bezpodstawne zastrzeżenie wyjaśnień Astaldi oraz Konsorcjum IDS jako tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołujący IV wskazał, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z fundamentalnych reguł wynikających z przepisów Pzp, które wywodzą ją z kolei z treści art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (przepis ten wskazuje na obowiązek przestrzegania zasady przejrzystości). Emanacją zasady przejrzystości jest udostępnienie wykonawcom w maksymalnym stopniu wiedzy i informacji o toczącym się postępowaniu, co stanowi mechanizm umożliwiający im weryfikację prawidłowości działań zamawiającego.

Odpowiedzialność za sprostanie tym wymogom spoczywa na zamawiającym. Wszelkie wyjątki od tej reguły winny być interpretowane ściśle i nie jest dopuszczalna ich interpretacja rozszerzająca.

W ocenie Odwołującego IV z orzecznictwa Izby wynika, że z uwagi na fakt, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, zamawiający nie może bezkrytycznie tego akceptować, lecz powinien nie tylko żądać od wykonawcy wykazania, iż spełnione zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w treści art. 11 ust. 4 UZNK, ale i poddać wyjaśnienia wykonawcy wnikliwej analizie. Nie powinno więc budzić wątpliwości, że ograniczenie nadrzędnej zasady jawności poprzez zastrzeganie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy i w żadnym wypadku nie może być interpretowane rozszerzająco. Dlatego więc zamawiający mają obowiązek przeprowadzenia szczegółowej weryfikacji dopuszczalności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa określonych informacji. Obowiązek ten potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 21 października 2005 r. Tymczasem, w ocenie Odwołującego IV, analiza pism wykonawców Alstaldi, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum IDS pozwala stwierdzić, iż Zamawiający nie zweryfikował przedłożonej przez wykonawców argumentacji w zakresie zastrzeżenia przekazanych wiadomości jako tajemnicy przedsiębiorstwa, względnie przeprowadził jedynie pobieżną weryfikację. Jak zostanie bowiem udowodnione poniżej wykonawcy ci nie wykazali zaistnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w treści art. 11 ust. 4 UZNK, a 35 merytoryczna analiza prowadzi do wniosku, iż brak jest w wyjaśnieniach wykonawców okoliczności przemawiających za tak dalekim ograniczenie zasady jawności. Tym samym słuszny jest wniosek o niewywiązaniu się przez Zamawiającego z ciążących na nim obowiązków i, poprzez pozorną jedynie analizę wyjaśnień przekazanych przez wykonawców, naruszeniu przepisów art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK.

Odwołujący IV wskazał, że zgodnie z zawartą w art. 11 ust. 4 UZNK definicją tajemnicy przedsiębiorstwa, aby dana informacja mogła zostać uznana za takową łącznie spełnione muszą zostać następujące warunki: (i) ma ona charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub stanowi inną informację posiadającą wartość gospodarczą; (ii) informacja nie została ujawniona do publicznej wiadomości; (iii) podjęto względem niej działania zmierzające do zachowania jej poufności.

Wykonawcy, których oferty kwestionuje Odwołujący IV zastrzegli odpowiedzi na wszystkie szczegółowe pytania zadane przez Zamawiającego (z wyjątkiem Konsorcjum PORR). Taką praktykę uznać należy za niedopuszczalną i wypaczającą ideę tajemnicy przedsiębiorstwa jako wyjątku od nadrzędnej reguły jawności postępowania. Odwołujący IV wskazał, że wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny skierowane do wykonawców zawierały bardzo szczegółowe pytania odnoszące się w głównej mierze do etapu wykonywania zamówienia, w tym realizacji umowy i kwestii związanych przebiegiem planowanych prac. Tym samym automatyczne przyjęcie, iż wszystkie zawarte w wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa uznać należy za nadużycie.

W ocenie Odwołującego IV zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Astaldi oraz Konsorcjum IDS to chęć nieujawniania informacji na temat łączących tych wykonawców relacji z podwykonawcami i innymi kontrahentami (nazwy, szczegóły umów, upusty). Odwołujący IV podkreślił, iż tego typu informacje w żadnym wypadku nie są niezbędne do zweryfikowania nadrzędnego celu, jaki przyświeca uruchomionej przez Zamawiającego procedurze, tj. ustaleniu czy zaoferowana przez nich cena jest realna i gwarantuje wykonanie zamówienia. Tym samym nic nie stoi na przeszkodzie, aby tego typu wrażliwe informacje zostały zanonimizowane, a wyjaśnienia w pozostałym zakresie odtajnione. Jak wynika bowiem z ugruntowanego orzecznictwa Izby informacje takie (tj. niezawierające szczegółów na temat innych ofert czy kontrahentów) nie posiadają wartości gospodarczej. Dążenie natomiast do utajniania wszelkiego rodzaju informacji i następcze przypisywanie im wartości gospodarczej czy innej nie może spotkać się z akceptacją.

36 W ocenie Odwołującego IV nie ulega wątpliwości, iż zastrzeżenie całości wyjaśnień złożonych przez wykonawców Astaldi oraz Konsorcjum IDS jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi naruszenie mającej prymat reguły jawności. Analiza pytań zadanych przez Zamawiającego oraz wyjaśnień dot. tajemnicy przedsiębiorstwa udzielonych przez wykonawców pozwalają bowiem stwierdzić, iż wykonawcy ci niezasadnie potraktowali swoje odpowiedzi jako całościowo posiadające wartość, o której mowa w art. 11 ust. 4 UZNK, odstąpili natomiast od szczegółowej analizy w zakresie rzeczywistego znaczenia zawartych tam informacji. Z kolei Zamawiający nie przeprowadził merytorycznego badania odpowiedzi udzielonych przez wykonawców i ograniczył się do ich automatycznej akceptacji. To doprowadziło do pozbawienia Odwołującego IV możliwości kontroli ofert złożonych przez ww. konkurentów w kontekście ich zgodności z Pzp, w szczególności pod kątem wyjaśnień składanych przez tych wykonawców w trybie art. 90 ust.1 i 87 ust.1 w zakresie ceny rażąco niskiej i zgodności ich treści z treścią SIWZ. Z tych względów wniosek o odtajnienia wyjaśnień jest w pełni uzasadniony.

Rażąco niska cena ofert Astaldi, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum IDS jak również niezgodność tych ofert z SIWZ Odwołujący IV wskazał, że zagadnienie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w przepisach Pzp ani innych aktach prawnych (w tym również w dyrektywach wspólnotowych regulujących problematykę zamówień publicznych), to zarówno orzecznictwo Izby, jak i dorobek doktryny dostarczają szereg wytycznych i wskazówek pozwalających prawidłowo zweryfikować poziom cen zaproponowanych przez wykonawców ofert (na marginesie należy zauważyć, że do postępowania nie znajdzie zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp w aktualnym brzmieniu, nakazujący uruchamianie procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny w przypadku, gdy wartość oferty jest o co najmniej 30% niższa od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert).

Odwołujący IV wskazał, że ceny ofert złożonych przez Astaldi, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum IDS znacząco odbiegają od szacunkowej wartości zamówienia; oferta Astaldi jest bowiem niższa o 44,62%, oferta Konsorcjum PORR o 40,85%, a oferta Konsorcjum IDS o 37,75% od szacunkowej wartości zamówienia. Znacznie odbiegają one również od średniej wartości wszystkich złożonych w postępowaniu ofert (oferta Astaldi o 31,06%, oferta Konsorcjum PORR o 26,38%, a oferta Konsorcjum IDS o 22,51%). Wreszcie wszystkie przywołane oferty w sposób istotny odbiegają od zaktualizowanego przez Zamawiającego budżetu. Nie ulega natomiast wątpliwości, że to właśnie średnia wartość ofert (szczególnie w przypadku postępowań, w których wpływa znaczna liczba ofert) powinna stanowić dla 37 Zamawiającego szczególnie istotny punkt odniesienia przy podejmowaniu decyzji w zakresie rażąco niskiej ceny. Dowód: tabela stanowiąca załącznik nr 4 do odwołania Odwołujący IV wskazał, że Zamawiający przygotowując postępowanie (ostatni kwartał 2013

r.) zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę znacznie wyższą (2.206.910.634,66 zł brutto) od tej, którą ostatecznie zdecydował się przeznaczyć tuż przed złożeniem ofert (1.614.597.097,28 zł brutto). Uwzględniając wiedzę i znajomość rynku posiadane przez Zamawiającego, uznać należy, że zaktualizowany przez niego budżet postępowania w najpełniejszy sposób oddawał rzeczywistą j rzetelną wartość zamówienia w momencie poprzedzającym złożenie ofert. Już sam fakt, że wykonawcy Astaldi, Konsorcjum PORR i Konsorcjum IDS, przygotowując oferty niemal w tym samym momencie, w którym Zamawiający ponownie oszacował kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, zaproponowali wyceny na poziomie znacznie odbiegającym od szacunków Zamawiającego (niższe odpowiednio o 24,30%, 19,16% oraz 14,91%) budzi uzasadnione wątpliwości w zakresie możliwości zrealizowania zamówienia za zaoferowane przez tych wykonawców kwoty.

W ocenie Odwołującego IV Zamawiający słuszne powziął wątpliwości co do zaoferowanych cen, kierując do wykonawców wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Tym samym, co zauważa w swoich wyrokach Izba, obalone zostało domniemanie poprawności kalkulacji cenowej w przywołanych ofertach: „domniemanie to upada z chwilą wystosowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień. Z momentem wezwania - co wynika z istoty instytucji wezwania wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. - na wykonawcy spoczywa obowiązek ujawnienia czynników, które umożliwią Zamawiającemu prawidłową weryfikację biorąc również pod uwagę wskazówki wynikające z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p”'. Wszczęcie procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp tworzy natomiast domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny.

Odwołujący IV wskazał, że wobec zastrzeżenia przez wykonawców Astaldi oraz Konsorcjum IDS kluczowych elementów wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny został pozbawiony prawa do rzetelnej analizy kwestii mających kluczowe znaczenie w kontekście zgodności omawianych ofert z przepisami Pzp. Tym samym podjęcie merytorycznej polemiki mającej za przedmiot realność i rynkowy charakter ofert złożonych przez wykonawców Astaldi i Konsorcjum IDS jest właściwie niewykonalne. Nie może bowiem budzić jakichkolwiek wątpliwości, że to właśnie wyjaśnienia złożone przez wykonawców, stanowiące odpowiedź na ponad 100 szczegółowych i mających kluczowe znaczenia pytań, stanowią decydujące źródło wiedzy w zakresie zgodności ofert z przepisami Pzp.

38 Wobec powyższego obciążenie Odwołującego IV pełnym ciężarem dowodu w zakresie udowodnienia, iż przywołane oferty zawierają rażąco niską cenę jest nieracjonalne i niemożliwe do spełnienia. Niezależnie od powyższego, bazując na treści ofert złożonych przez Astaldi oraz Konsorcjum PORR, a także Konsorcjum IDS, nie sposób nie zauważyć, że różnica pomiędzy ceną za roboty budowlane w ofertach ww. wykonawców, a średnią arytmetyczną cen za roboty budowlane wszystkich złożonych w postępowaniu ofert wynosi odpowiednio 49%, 43% oraz 26%, podczas gdy w odniesieniu do oferty Odwołującego IV różnica ta wynosi 14%. Zatem w złożonych wyjaśnieniach odnoszących się do ceny rażąco niskiej wykonawcy ci powinni byli w sposób wyczerpujący wykazać, jakie oszczędności zostały poczynione w szczególności w zakresie metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, oryginalności projektu wykonawcy, czy wyjątkowo sprzyjających warunków dostępnych wyłącznie dla wykonawcy, które wpłynęły na tak znaczne obniżenie wartości ceny za roboty budowlane. Odpowiedzi wykonawców na konkretne pytania Zamawiającego składane w trybie art. 90 ust 1 oraz art. 87 ust.1 Pzp dotyczące sposobu i zakresu wykonania robót budowlanych w stylu: „zgodnie z PFU” nie udowadniają w żaden sposób, że wykonawca taki zaoferował cenę, która nie jest ceną rażąco niska, a przyjęte przez niego rozwiązania techniczne i zastosowane technologie są zgodne z SIWZ. Wręcz przeciwnie, nasuwają podejrzenia, co do niezgodności treści oferty z SIWZ lub, że cena jest rażąco niska. Dowód: tabela ze szczegółowym porównaniem cen wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu stanowiąca załącznik nr 5 do odwołania Ponadto, Odwołujący IV wskazał, że poddając analizie nieutajnione przez Konsorcjum PORR odpowiedzi na pytania Zamawiającego (wykonawca ten nie zataił wszystkich odpowiedzi), możliwe jest wykazanie, iż złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę. Szczegółowo zagadnienie to zostanie przedstawione na rozprawie.

Sygn. akt

KIO 1208/15

W dniu 5 czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Warbud S.A. (dalej „Odwołujący V” lub „Konsorcjum Terrag – Asdag”) zarzucając Zamawiającemu w zakresie zadania „C” naruszenie:

1. Art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24b ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. UZNK poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Robót 39 Drogowych sp. z o.o. z siedzibą w Juchnowcu Kościelnym (dalej: „Konsorcjum Budimex” lub „Odwołujący III”) i nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień, o których mowa w art. 24b ust. 1 Pzp, polegającą na uznaniu, że istniejące powiązania, których dotyczą wyjaśnienia, nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji między wykonawcami oraz zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex do wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz treści oferty, mimo skierowania takich wezwań do dwóch pozostałych wykonawców w Zadaniu C, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców;
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez dokonanie niedopuszczalnego poprawienia oferty i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Bilfinger Infrastructure S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Bilfinger"), mimo iż jest ona niezgodna z SIWZ w zakresie zakresu i okresu oferowanej gwarancji.

Odwołujący V wniósł o: (i) unieważnienie czynności badania i oceny ofert dotyczących ofert Konsorcjum Budimex oraz Bilfinger, dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych przez Konsorcjum Budimex oraz Bilfinger; (ii) wykluczenie Konsorcjum Budimex z postępowania; (iii) odrzucenie ofert złożonych przez Konsorcjum Budimex oraz wykonawcę Bilfinger; ewentualnie, (iv) wezwanie Konsorcjum Budimex do wyjaśnień na podstawie art.

90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp; (v) utrzymanie wyboru oferty Odwołującego V jako najkorzystniejszej.

Uzasadniając swoją legitymację do wniesienia odwołania Odwołujący V wskazał, że jest wykonawcą który złożył ofertę w Zadaniu C. Odwołujący V posiada interes w uwzględnieniu odwołania, gdyż dąży do utrzymania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, wobec wniesienia przez pozostałych wykonawców odwołań kwestionujących ten wybór. W sytuacji, w której Konsorcjum Budimex i Bilfinger wniosą własne odwołania wobec czynności wyboru oferty Odwołującego V w Zadaniu C, naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy polegające na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Budimex oraz odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Budimex i Bilfinger, naraża Odwołującego V na szkodę polegającą na możliwości uwzględnienia odwołań kwestionujących jego wybór i pozbawienia go szansy na uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy z Zamawiającym. Jednocześnie, nie jest dopuszczalna taka sytuacja, w której wykonawca, który złożył droższą (i wadliwą) ofertę ma możliwość podnoszenia zarzutów wobec oferty uznanej za najkorzystniejszą a wybrany 40 wykonawca będzie tej możliwości pozbawiony. Mogłoby to prowadzić do wyboru oferty droższej, a nie spełniającej wymogów SIWZ lub złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, który wskutek niepodlegających weryfikacji nieprawidłowych działań Zamawiającego nie został wykluczony lub jego oferta nie została odrzucona.

Ponadto, zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny i treści złożonej oferty, rażąco narusza zasady równego traktowania Wykonawców i stawia Konsorcjum Budimex w uprzywilejowanej pozycji, wobec faktu, iż Konsorcjum Budimex nie zostało wezwane do udzielenia odpowiedzi i

przedstawienia informacji dotyczących przewidywanej realizacji zamówienia w takim zakresie, jak pozostali Wykonawcy w Zadaniu C, natomiast dysponuje możliwością wniesienia odwołania i kwestionowania wyboru oferty Odwołującego V. Interes Odwołującego V w utrzymaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i ostatecznym uzyskaniu zamówienia poprzez umożliwienie zawarcia umowy z Zamawiającym jest zagrożony.

Za zasadnością wniesienia odwołania na obecnym etapie przemawia zasada koncentracji środków ochrony prawnej, jak również fakt, iż w przypadku powtórzenia czynności badania i oceny ofert, zarzuty wobec naruszających Ustawę czynności i zaniechań Zamawiającego, objęte niniejszym odwołaniem, byłyby uznane za spóźnione i nie podlegałyby rozpoznaniu.

Dlatego też, interes Odwołującego V, jak również zapewnienie mu możliwości skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej i weryfikacji zgodności działań Zamawiającego z przepisami Pzp, wymagają podniesienia objętych odwołaniem zarzutów już na obecnym etapie postępowania, nawet, pomimo iż dotyczą one dalej sklasyfikowanych ofert Konsorcjum Budimex oraz Bilfinger.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący V wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w dniu 20 grudnia 2013 r., Zamawiający określił, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą złożyć wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na dowolną liczbę Zadań (Części), natomiast ofertę można złożyć tylko na jedno Zadanie (pkt VI.3. Ogłoszenia o zamówieniu).

Ograniczenie to zostało podtrzymane w przesłanej wykonawcom dopuszczonym do udziału w postępowaniu SIWZ (pkt 7.2: Wykonawca może złożyć ofertę tylko na jedno Zadanie (Część). Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.

41 W ocenie Odwołującego V złożenie oferty przez Konsorcjum Budimex wypełnia przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na działaniach zmierzających do ominięcia powyższego nakazu ze szkodą dla Zamawiającego i pozostałych wykonawców. Co prawda, Konsorcjum Budimex złożyło tylko jedną ofertę, natomiast podmioty ściśle powiązane w ramach grupy kapitałowej, złożyły oferty na inne Zadania w ramach tego samego postępowania: a. Strabag sp. z o.o. złożył ofertę na Zadanie A (w konsorcjum z Budimex Budownictwo sp. z o.o. - Strabag sp. z o.o. posiada 100% udziałów w spółce Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o. b. HEILIT+WOERNER sp. z o.o. (obecnie Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o.) złożył ofertę na Zadanie B (w konsorcjum z Mostostal Kraków S.A.) - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. jest powiązany kapitałowo z Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o. (właściciel 100% udziałów w spółce jest jednocześnie większościowym udziałowcem Strabag sp. z o.o., która jest jedynym udziałowcem Miejskiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych sp. z o.o.); c. Mostostal Kraków S.A. złożył ofertę na Zadanie B (w konsorcjum ze Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o.) -100% akcji w spółce posiada Budimex S.A.; d. Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożył ofertę na Zadanie A (w konsorcjum ze Strabag sp. z o.o.) - 100% udziałów w spółce posiada Budimex S.A., ponadto wszyscy członkowie zarządu spółki są jednocześnie członkami zarządu Budimex SA, tworząc większość (w tym również, w obu zarządach Prezesem Zarządu jest ta sama osoba).

W ocenie Odwołującego V wyżej przedstawione powiązania kapitałowe i osobowe między wskazanymi wykonawcami nie budzą wątpliwości i są zgodne z informacjami podanymi przez te spółki udzielające wyjaśnień na podstawie art. 24b ust. 1 Pzp. Są to powiązania bardzo ścisłe, prowadzące do istnienia oczywistych relacji majątkowych, a także decyzyjnych między wykonawcami, których działania na rynku prowadzone są we wzajemnym porozumieniu i nie można wskazać, iż w ramach każdej z grup kapitałowych nie mają one wiedzy, co do wzajemnych planów i zamierzeń, zwłaszcza o takiej skali, jak udział w tym postępowaniu. Niewątpliwie, podmioty te są ekonomicznie zależne i podporządkowane tym samym grupom interesu.

Odwołujący V wskazał, że zgodnie z wyraźnym brzemieniem art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, złożenie w jednym postępowaniu odrębnych ofert przez podmioty z jednej grupy kapitałowej skutkuje wykluczeniem takich wykonawców, o ile nie wykażą oni że powiązania istniejące miedzy nimi nie prowadza do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu. Konstrukcja przepisu jednoznacznie wskazuje, że to na wykonawcach 42 powiązanych kapitałowo spoczywa ciężar dowodu w wykazaniu braku zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu - Ustawodawca domniemywa zatem, że sam fakt złożenia odrębnych ofert w jednym postępowaniu przez wykonawców należących do jednej grupy kapitałowej prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji między wykonawcami i stanowi podstawę do wykluczenia takich wykonawców.

W ocenie Odwołującego V w złożonych wyjaśnieniach, Konsorcjum Budimex jedynie informuje, bardzo pobieżnie, o powiązaniach istniejących między spółkami tworzącymi poszczególne konsorcja w każdym z Zadań. Wyjaśnienia w zakresie braku naruszeń uczciwej konkurencji nie są wbrew nakazowi art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, związane z charakterem wzajemnych powiązań, ale opierają się na kwestionowaniu zasadności wezwania i popieraniu przyjętej przez Konsorcjum Budimex interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp. Również, wbrew sugestiom Konsorcjum Budimex - przesłanką wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp nie jest wpływ zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu na jego wynik. Interpretacja powyższego przepisu i przytoczona na tę okoliczność argumentacja, prowadzona jest w oderwaniu od stanu faktycznego przedmiotowego postępowania j prowadzi do wykładni contra legem. Nadinterpretacją normy zawartej w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, jest wywodzenie, iż nie obowiązuje ona w przypadku podziału zamówienia na części. Przepis jednoznacznie wskazuje, iż przesłanką zastosowania zawartej w nim sankcji jest złożenie ofert w jednym postępowaniu - przy uwzględnieniu charakterystyki postępowania podzielonego na części, mamy w takim przypadku niewątpliwie nadal do czynienia z jednym postępowaniem i brak przesłanek, które z punktu widzenia zachowania uczciwej konkurencji znosiłyby obowiązek jej badania w ramach całego postępowania i ograniczały jedynie do poszczególnych części. Wręcz przeciwnie, decyzja Zamawiającego o przeprowadzeniu jednego postępowania podzielonego na części, a nie wydzielenia zamówienia do odrębnych postępowań, jest działaniem zamierzonym, które znajduje zwykle swoje uzasadnienie w chęci dywersyfikacji ryzyka lub też właśnie w celu zachowania większej konkurencyjności i stworzenia warunków dla jej utrzymania w przyszłości. Wskazując na niezależność poszczególnych części postępowania.

Konsorcjum Budimex pomija istotna okoliczność, iż w tym postępowaniu Zamawiający wyłączył możliwość złożenia oferty na więcej niż jedno Zadanie - wymóg ten, który nie byłby możliwy do wprowadzenia w przypadku, gdyby Zamawiający prowadził nie jedno, a trzy odrębne postępowania, jednoznacznie wskazuje na nietrafność argumentacji przedstawionej w tym zakresie w wyjaśnieniach Konsorcjum Budimex, W ocenie Odwołującego V Konsorcjum Budimex nadinterpretowuje również ustalenia wynikające z zapadłego na tle przedmiotowego postępowania wyroku Krajowej Izby 43 Odwoławczej w sprawie o sygn. KIO 2742/14 - wbrew twierdzeniom wykonawcy, Izba nie orzekła o braku możliwości zachwiania konkurencji w tym postępowaniu przez członków jednej grupy kapitałowej składających odrębne oferty. Podstawą dla orzeczenia KIO były zarzuty dotyczące terminu składania i otwarcia ofert dla poszczególnych Zadań i badanie naruszenia uczciwej konkurencji prowadzone było wyłącznie w tym zakresie. Izba nie rozstrzygała o naruszeniu konkurencji przez Konsorcjum Budimex i nie mogła tego zrobić, choćby z tej przyczyny, iż orzekając jest związana zakresem postawionych zarzutów, jak również, iż orzeczenie to zapadło na etapie przed składaniem ofert, gdy nie było jeszcze wiadomo, ile ofert w postępowaniu złożą powiązane kapitałowo spółki. Wręcz przeciwnie, na konieczność zastosowania, jeśli zaistnieje taka sytuacja, instytucji wezwania wykonawców do wyjaśnienia powiązań kapitałowych w przedmiotowym postępowaniu ze względu na możliwość zachwiania uczciwej konkurencji, wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 listopada 2014 r., sygn. KIO 2338/14.

Odwołujący V wskazał, że w związku z powyższym, nie jest prawidłowa ocena Zamawiającego, iż złożone przez Konsorcjum Budimex wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 2b Pzp, wykazują skutecznie, że powiązania, jakie występują między członkami Konsorcjum Budimex a pozostałymi powiązanymi kapitałowo spółkami, które złożyły oferty w Postępowaniu, nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji. W wyjaśnieniach brak jest odniesienia do powiązań istniejących pomiędzy tymi podmiotami, co oznacza, iż wyjaśnienia w tym zakresie de facto nie zostały złożone, skutkiem czego winno być wykluczenie Konsorcjum Budimex również na podstawie art. 24b ust. 3 Pzp.

W ocenie Odwołującego V fakt, iż przedsiębiorcy pozostający w tak ścisłej zależności działają na jednym rynku wyklucza możliwość uznania ich za podmioty działające w pełni niezależnie. Złożenie oferty na więcej niż jedną część i szansa na uzyskanie możliwości realizacji więcej niż jednej części zamówienia, stanowi istotną korzyść dla wszystkich wykonawców z grupy i tworzy przewagę konkurencyjną której pozbawieni zostali pozostali wykonawcy. Złożenie więcej niż jednej oferty przez podmioty powiązane kapitałowo, prowadzi do ominięcia zakazu Zamawiającego, który ograniczał możliwość ubiegania się o zamówienie tylko do jednej części. Działanie takie narusza interesy innych przedsiębiorców, gdyż ogranicza im możliwość uzyskania zamówienia oraz interes klienta - Zamawiającego, który wprowadzając ograniczenie liczby części zamówienia, na jakie ofertę może złożyć jeden wykonawca, świadomie zamierzał zdywersyfikować wykonanie przedmiotu zamówienia w ramach poszczególnych Zadań. Dopuszczenie ominięcia w ten sposób ustalonych zasad Postępowania, prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, którzy zastosowali się do wprowadzonego już na etapie Ogłoszenia o zamówieniu ograniczenia.

44 Stanowisko to zostało potwierdzone m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2014 r., KIO 2640/14, KIO 2651/14, KIO 2652/14.

W ocenie Odwołującego V zachwianie uczciwej konkurencji polegało również na tym, że przedsiębiorcy pozostający w ścisłej zależności, składając oferty na trzy odcinki - zgodnie z rachunkiem prawdopodobieństwa - zwiększali matematyczne szanse na to, że przynajmniej jedna oferta będzie ofertą najniższą. Okoliczność, iż szansy tej nie wykorzystali, nie zmienia faktu, że z niej skorzystali, a więc mieli przewagę konkurencyjną o której mowa w art. 24 ust.

2 pkt 5 Pzp, nad pozostałymi wykonawcami. Zastosowanie sankcji przewidzianej w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp nie jest uzależnione od wpływu na wynik postępowania lecz od zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.

Odwołujący V wskazał, że złożenie oferty przez Konsorcjum Budimex, chociaż literalnie nie pozostaje w sprzeczności ze wskazanym wyżej postanowieniem SIWZ, to w istocie, zmierza do uzyskania takiego samego efektu, z punktu widzenia korzyści ekonomicznych, co złożenie więcej niż jednej oferty przez tę samą spółkę. Powyższe przesądza nie tylko o zachwianiu uczciwej konkurencji i zaistnieniu podstawy do wykluczenia Konsorcjum Budimex na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, ale jest to również naruszenie dobrych obyczajów oraz uczciwej konkurencji między wykonawcami, które zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i podlega sankcjonowaniu na gruncie przepisów Pzp, stwarzając odrębną podstawę dla odrzucenia oferty, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W przedmiotowym Postępowaniu zaistniała również taka okoliczność.

W zakresie zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum Budimex do wyjaśnień Odwołujący V wskazał, że w Zadaniu C oferty złożyło trzech wykonawców. Oferta najtańsza, złożona przez Odwołującego V, jest niższa od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia o 39,2%, kolejna oferta złożona przez Bilfinger - o 35,6%, natomiast oferta Konsorcjum Budimex o 22,6%. Zarówno Odwołujący V, jak i Bilfinger zostali wezwani przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp. Wezwanie do wyjaśnień składało się z wielu (łącznie ponad 100) szczegółowych pytań, dotyczących ceny oferty oraz planowanego sposobu realizacji zamówienia. Pytania wymagały podania w odpowiedzi szczegółowego rozbicia cen i koncepcji projektowej również na dużym poziomie szczegółowości. Należy przy tym podkreślić, że Zamawiający nie wymagał załączenia do oferty jakiejkolwiek wstępnej koncepcji, jak również sam określił w formularzu cenowym, szczegółowość podania elementów ceny, jakiej oczekiwał.

Zamawiający nałożył zatem na dwóch, spośród trzech, wykonawców obowiązek 45 wykraczający daleko poza wymagania SIWZ, żądając informacji, które nie były wymagane od wykonawców, ani też na etapie przed składaniem ofert, Zamawiający nie określił, że będzie żądał ich przedstawienia.

Odwołujący V wskazał, ze z protokołu postępowania wynika, iż Konsorcjum Budimex nie było wzywane do udzielenia wyjaśnień, jako jedyny wykonawca w Zadaniu C, podczas gdy różnica między ofertą Konsorcjum Budimex a ofertą Odwołującego V wynosiła jedynie 16,56 punktów procentowych. Dla porównania wskazać można, iż Zamawiający dokonywał wezwań do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 87 ust. 1 Pzp w sytuacji mniejszych różnic punktowych w pozostałych zadaniach. W Zadaniu A do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny wezwani zostali wszyscy wykonawcy, którzy zaoferowali ceny niższe niż budżet Zamawiającego, nawet przy różnicy rzędu 5% pomiędzy ceną złożonej oferty a kwotą którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia.

Odwołujący V podkreślił, że wezwanie Zamawiającego obejmowało nie tylko wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny, ale było to również wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.

Wykonawca zobowiązany był do udzielenia szerokich i szczegółowych informacji na temat sposobu realizacji zamówienia, zarówno na etapie projektowania, jak i realizacji robót.

Zamawiający w SIWZ nie żądał wskazania w ofercie jakichkolwiek informacji w tym zakresie, jednakże działając z ostrożności i nie chcąc narazić się na odrzucenie złożonej oferty (zważywszy na połączenie podstaw wezwania i rygor związany z art. 90 ust. 3 Pzp), Odwołujący V był w istocie zmuszony do udzielenia wyczerpujących odpowiedzi na zadane pytania. W ten sposób, de facto zaprezentował informacje w zakresie daleko wykraczającym poza wymagania SIWZ, a także w zakresie, w jakim do ich przedstawienia nie było zobowiązane Konsorcjum Budimex. Zamawiający dokonywał zatem badania złożonych w postępowaniu ofert stosując podwójne standardy oceny - w przypadku oferty Odwołującego V (i oferty Bilfinger) szczegółowość zadanych pytań, wykracza poza zakres objęty przepisem art. 90 ust. 1 Pzp i wymaganiami SIWZ, natomiast w przypadku Konsorcjum Budimex badanie ograniczało się do dokumentów pierwotnie załączonych do oferty, która w praktyce nie zawierała żadnych informacji dotyczących zaoferowanego przedmiotu zamówienia, poza ogólnym rozbiciem ceny i oświadczeniami zawartymi w Formularzu ofertowym.

W ocenie Odwołującego V zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w porównywalnym zakresie, co Odwołującego i Bilfinger, prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie są traktowani równo. Podczas gdy, Konsorcjum Budimex korzysta z przywileju swoistego domniemania prawidłowości złożonej oferty (brak jakichkolwiek dokumentów podlegających weryfikacji), to pozostali dwaj 46 wykonawcy zostali zobowiązani do przedstawienia, w bardzo krótkim czasie i bez wcześniejszego uprzedzenia, licznych dokumentów i wyjaśnień. Zgodnie z przepisami ustawy, żądanie informacji w zakresie objętym wezwaniami Zamawiającego, powinno było stanowić wymaganie zawarte w SIWZ i dotyczyć tak samo wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Odwołujący V wskazał, że Zamawiający ostatecznie pozytywnie ocenił wyjaśnienia złożone przez Odwołującego (w toku postępowania, Odwołujący V nie miał jeszcze wiedzy, czy Konsorcjum Budimex było wzywane do jakichkolwiek wyjaśnień), natomiast obecnie Konsorcjum Budimex ma możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, unikając jednocześnie jakiejkolwiek weryfikacji własnej oferty w tymże zakresie. Działania Zamawiającego doprowadziły zatem do nierównego traktowania wykonawców, jak również naruszenia zasad uczciwej konkurencji, dając Konsorcjum Budimex faktyczną przewagę na pozostałymi wykonawcami.

W zakresie zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ Odwołujący V wskazał, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania dotyczące treści

SIWZ dokonał zmiany treści Formularza ofertowego zawierającego oświadczenie Wykonawcy w zakresie Gwarancji jakości: Zestaw zmian SIWZ nr 3, poz. 201:

„Tom I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzem; Rozdział 2 Formularz Oferty dla Zadania C; punkt 5.2 Istniejący Zapis: 5.2. Na element Przedmiotu Umowy określony w Gwarancji jakości w zakresie opisanym w załączniku nr 1 do Gwarancji jakości - część szczegółowa w Pkt 7.1.

Estakady przez Mazowiecki Park Krajobrazowy Zastępuje się następującymi. 2. Na element Przedmiotu Umowy określony w Gwarancji jakości w zakresie opisanym w załączniku nr 1 do Gwarancji jakości - część szczegółowa w: (i) Pkt 7.1. - Estakady przez Mazowiecki Park Krajobrazowy, z wyłączeniem dylatacii i łożysk” Wykonawca Bilfinger złożył Formularz ofertowy, w którym zawarte było oświadczenie o zobowiązaniu do udzielenia Gwarancji jakości w zakresie opisanym jako: Przeprawa mostowa przez rzekę Wisłę wraz z estakada z wyłączeniem dylatacii i łożysk. Bilfinger zadeklarował zatem udzielenie gwarancji na zakres zupełnie inny niż wymagany przez Zamawiającego, nieobjęty przedmiotem zamówienia w Zadaniu C.

47 W ocenie Odwołującego V powyższe, po pierwsze, świadczy o niezgodności treści oferty rozumianej jako oświadczenie Wykonawcy, co do świadczenia, do którego się zobowiązuje – z wymaganiami Zamawiającego jednoznacznie określonymi w SIWZ. Po drugie zaś, rodzi wątpliwości, co do faktycznego okresu, na który Bilfinger udziela gwarancji jakości, gdyż wyżej wskazane oświadczenie, co do zakresu Gwarancji, poprzedza oświadczenie Wykonawcy, co do okresu jej trwania, który stanowił zarazem kryterium oceny ofert:

„5.2. Na element Przedmiotu Umowy określony w Gwarancji jakości w zakresie opisanym w załączniku nr 1 do Gwarancji jakości - część szczegółowa w: (...) zobowiązujemy się do udzielenia pisemnej gwarancji jakości na okres 20 lat liczone od daty wskazanej w Świadectwie Przejęcia a w przypadku wystawienia Świadectwa Przejęcia z zastrzeżeniem, ze istnieją roboty zaległe do wykonania w zakresie objętym Gwarancją Jakości, od daty wskazanej w protokole z przeglądu sporządzonym w Okresie Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu potwierdzającym wykonanie roboty zaległej.“ W ocenie Odwołującego V niezgodność treści oferty Bilfinger z treścią SIWZ ma charakter istotny, gdyż dotyczy, po pierwsze, istotnej części świadczenia Wykonawcy, tj. zakresu udzielanej Gwarancji jakości, po drugie - oświadczenia powiązanego z kryterium oceny ofert, które również mogło zostać wypełnione przez Wykonawcę błędnie. Zamawiający nie mógł mieć bowiem pewności, iż w ofercie Bilfinger znajdowało się zobowiązanie do udzielenia 20letniej Gwarancji jakości na zakres Przedmiotu Umowy po zmianie treści Formularza ofertowego. Ponieważ poprawienie Formularza ofertowego Bilfinger prowadzi do istotnych zmian treści oferty oraz nie jest jednoznaczny sposób, w jaki należałoby go dokonać niezgodność ta nie może zostać zakwalifikowana jako nadająca się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tym samym, oferta Bilfinger podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Sygn. akt

KIO 1209/15

W dniu 5 czerwca do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ" S.A. - Lider Konsorcjum, z siedzibą w Łodzi oraz TEERAG-ASDAG Aktiengesellschaft z siedzibą w Wiedniu - Partner Konsorcjum (dalej „Odwołujący VI”) zarzucając Zamawiającego w zakresie zadania B: (i) nieprawidłową ocenę ofert; (ii) zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Gülermak oraz wykonawcy Mota - Engil Central Europę S.A. (dalej „Wykonawca Mota” lub „Odwołujący II”); (iii) wyboru oferty Konsorcjum Gülermak jako najkorzystniejszej; (iv) zaniechania 48 odtajnienia informacji dotyczących ofert Wykonawcy Mota oraz Konsorcjum Gülermak, które w rzeczywistości nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący VI zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. Art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 UZNK poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu VI informacji zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach do oferty złożonych przez Wykonawcę Mota oraz Konsorcjum Gülermak, w stosunku, do których nie wystąpiły przesłanki określone w art. 11 ust 4 UZNK;
2. Art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Gülermak oraz Wykonawcę Mota, pomimo, iż ich treść nie odpowiada SIWZ;
3. Art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ze względu na zaniechanie wezwania Konsorcjum Gülermak oraz Wykonawcy Mota do dalszych wyjaśnień, pomimo, iż wyjaśnienia przedstawione w odpowiedzi na dotychczasowe wezwania budzą dalsze wątpliwości;
4. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechane odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Gülermak oraz Wykonawcę Mota, pomimo że oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5. Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Gülermak oraz wykonawcę Mota, pomimo że złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez wycenę robót budowlanych poniżej kosztów ich wykonania;
6. ewentualne naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dalszego wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, pomimo faktu, iż na skutek wyjaśnień Konsorcjum Gülermak oraz wykonawcy Mota pojawiły się dalsze wątpliwości w zakresie oceny, iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący VI wniósł o: (i) zweryfikowanie zasadności utajnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach składanych przez wykonawcę Mota w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2015 r., a w konsekwencji odtajnienie informacji, które nie posiadają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przeprowadzenie dowodu na rozprawie z 49 odtajnionej części wyjaśnień. Z ostrożności Odwołujący VI - na podstawie art. 189 ust 6 ustawy Pzp - wnosi o wyłączenie jawności rozprawy w części dotyczącej rozpoznania tego zarzutu; (ii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia i powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu, a w konsekwencji; (iii) odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Mota oraz Konsorcjum Gülermak; (iv) dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego VI; (v) ewentualnie, gdyby Izba uznała, iż oferty wykonawcy Mota oraz Konsorcjum Gülermak nie podlegają odrzuceniu o nakazanie: wezwanie do dalszych wyjaśnień w zakresie zgodności treści ofert wykonawców Mota oraz Konsorcjum Gülermak z treścią SIWZ, wezwania Konsorcjum Gülermak oraz wykonawcy Mota do dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący VI wskazał w zakresie naruszenia art.

8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust 4 UZNK, iż zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych. Zasada ta została wyrażona wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zgodnie, z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Nie ujawnia się jedynie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Na zasadzie unormowania zawartego w art.

96 ust 3 ustawy Pzp protokół postępowania wraz z załącznikami jest jawny i podlega udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Z kolei przepis § 5 ust. 1 i 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2010 r., Nr 223, poz. 1458)

stanowi, iż Zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek. Udostępnienie musi nastąpić niezwłocznie po złożeniu wniosku.

Odwołujący VI podkreślił, iż zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp powinno być interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty i oświadczeń składanych przez wykonawców w toku postępowania o zamówienie publiczne. W ocenie Odwołującego VI utajnieniu, zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp podlegają jedynie konkretne informacje, które mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. A contrario utajnieniu nie podlegają całe dokumenty, a jedynie te ich fragmenty, które zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący VI wskazał, że w okolicznościach niniejszej sprawy samo wezwanie skierowane do wykonawcy Mota zawiera 21 stron pytań. Znaczna część pytań 50 dotyczy wyjaśnienia, czy oferta wykonawcy przewiduje wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego w Postępowaniu. Nie można odmówić innym wykonawcom dostępu do tego typu informacji. Skoro sposób wykonania zamówienia ma odpowiadać wymaganiom Zamawiającego, to nie stanowi on tajemnicy handlowej wykonawcy Mota, a informację jawną - wiedza na temat sposobu wykonania zamówienia jest powszechna pośród wykonawców konkurujących ze sobą w celu uzyskania zamówienia w postępowaniu. Zastrzeżenie całości wyjaśnień będących odpowiedzią na wezwanie z dnia 29 stycznia 2015 r. skierowane do wykonawcy Mota, jest w istocie próbą ograniczenia możliwości zweryfikowania przez innych Wykonawców w postępowaniu poprawności złożenia oferty wykonawcy Mota i tym samym ogranicza uczciwą konkurencję między wykonawcami i nie pozwala Odwołującemu VI wskazać wszystkich wad oferty wykonawcy Mota w niniejszym odwołaniu.

Odwołujący VI wskazała, że również był wezwany do wyjaśnień w podobnym zakresie. Tym samym, dokument przedstawiony przez Odwołującego VI jest zdaniem Odwołującego VI, punktem odniesienia, co do zakresu jawności informacji przekazywanych w wyjaśnieniach i w tym samym zakresie, co wyjaśnienia Odwołującego VI, jawne powinny być wyjaśnienia wykonawcy Mota.

Odwołujący VI wskazał, że powyższe uwagi odnoszą się, chociaż w mniejszym stopniu, również do informacji przekazanych w wyjaśnieniach Konsorcjum Gülermak. Zamawiający również wobec informacji przekazanych przez tego wykonawcę, zbyt szeroko zastosował klauzulę poufności, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.

W zakresie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Gülermak oraz wykonawcę Mota, Odwołujący VI wskazał, że zgodnie z informacji udzielonych w wyjaśnieniach Konsorcjum Gülermak z dniu 9 lutego 2015 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2015 r. wprost wynika, iż treść oferty Konsorcjum Gülermak jest niezgodna z treścią SIWZ. I tak, z odpowiedzi na pytanie C.50 wynika, iż w ofercie Konsorcjum Gülermak nie zostało przewidziane wykonanie węzła czerniakowska BIS. Odwołujący VI wskazał, że pytanie C.50 dotyczy węzła Czerniakowska BIS. Oferta w tym zakresie powinna uwzględniać budowę łącznic z pasami włączania i wyłączania pod przyszły węzeł z możliwością zjazdu i wjazdu w obu kierunkach.

Jest to rozwiązanie bezpieczne niepowodujące zagrożenia ruchu drogowego. W ocenie Odwołującego VI odpowiedź Konsorcjum Gülermak nie stanowi odpowiedzi na całość zapytania Zamawiającego oraz sugeruje obsługę poprzez wjazd/zjazd awaryjny z S2 co jest niedopuszczalne dla tego typu rozwiązań. Włączenia bezpośrednie bez pasów 51 włączenia/wyłączenia powodują zagrożenie bezpieczeństwa ruchu. Wjazd awaryjny nie służy do tego typu obsługi ruchu. Odwołujący VI podkreślił, iż Konsorcjum Gülermak nie udzielił odpowiedzi na pytanie, dotyczące wskazania typu łącznic, jaki uwzględnił w ofercie w zakresie powiązania OUD z drogą ekspresową S2.

Odwołujący VI wskazał, że w zakresie oferty Wykonawcy Mota, należy zauważyć, iż Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Mota, więc będzie mógł sprecyzować swoje zarzuty dopiero po otrzymaniu dostępu do tych wyjaśnień. Do tego czasu, wykonawca zakłada, iż wszystkie wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie okazały się prawdziwe.

W zakresie naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ze względu na zaniechanie wezwania Konsorcjum Gülermak oraz Mota do dalszych wyjaśnień, pomimo, iż wyjaśnienia przedstawione w odpowiedzi na dotychczasowe wezwania budzą dalsze wątpliwości, Odwołujący VI wskazał, że poza oczywistą niezgodnością oferty Konsorcjum Gülermak ze SIWZ, o której mowa w pkt 2 uzasadnienia niniejszego odwołania, powyżej, wyjaśnienia tego Wykonawcy z dnia 29 stycznia 2015 r. nasuwają jeszcze wątpliwość dotyczącą pytania C.9, która powinna być wyjaśniona przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp. Z odpowiedz na wskazane pytanie nie wynika czy popioły użyte do stabilizacji oraz wbudowania w nasypy drogowe zostały przebadane laboratoryjnie w zakresie możliwości ich wykorzystania do robót budowlanych.

Jednocześnie, Odwołujący VI zastrzegł, iż prawdopodobnie nie są to wszystkie niezgodności oferty Konsorcjum Gülermak ze SIWZ, jednak postawienie dalszych zarzutów w tym zakresie będzie możliwe dopiero po odtajnieniu dalszej części wyjaśnień Konsorcjum Gülermak.

Odwołujący VI podniósł, iż gdyby Izba uznała, iż zarzuty postawione w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez Zamawiającego nie znajdują potwierdzenia, Zamawiający powinien zastosować w tym zakresie dyspozycję art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

Odwołujący VI wskazał, że niniejszy zarzut został postawiony wobec oferty Mota z ostrożności, gdyż Odwołujący VI nie ma dostępu do wyjaśnień przedstawionych przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 stycznia 2015 r. Zarzut będzie mógł zostać skonkretyzowany, dopiero po odtajnieniu tych dokumentów.

52 W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechane odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Gülermak oraz wykonawcę Mota, pomimo że oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz ewentualne naruszenie art. 90 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dalszego wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, pomimo faktu, iż na skutek wyjaśnień Konsorcjum Gülermak oraz wykonawcy Mota pojawiły się dalsze wątpliwości w zakresie oceny, iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Odwołujący VI wskazał, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku.

Rażąco niską ceną jest to cena oderwana od realiów rynkowych. Należy przy tym podkreślić, że obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę służy w szczególności temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny.

Odwołujący VI wskazał, że przepisy nakazujące zamawiającemu odrzucenie oferty obarczonej wadą rażąco niskiej ceny z jednej strony mają zapewnić bezpieczeństwo wykonawcom, którzy wykonując zamówienie publiczne powinni mieć gwarancję, iż przyczyni się to do rozwoju ich przedsiębiorstwa, a z drugiej zmusić Zamawiającego do wyboru oferty wykonawcy, który w wystarczającym stopniu gwarantuje, iż wykona zamówienie w całości, bez potrzeby prowadzenia negocjacji cenowych. Oba te czynniki są często w polskim systemie zamówień publicznych pomijane, a zamawiający wybierają, jako najkorzystniejsze, oferty po prostu najtańsze, które jednak nie gwarantują wykonania zamówienia publicznego na odpowiednim poziomie. Tak też stało się w okolicznościach niniejszej sprawy.

W ocenie Odwołującego VI podstawowym punktem odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego,

powiększona o właściwą stawkę podatku VAT. W przedmiotowym postępowaniu - jak wynika z protokołu postępowania -.szacunkowa wartość zamówienia brutto została ustalona w wysokości 1 764 775 418,94 zł. Tymczasem Konsorcjum Gülermak złożył ofertę na kwotę 757 643100,00 zł, a Wykonawca Mota na kwotę 775 608 140, 52 zł. Na tej podstawie, należy stwierdzić, iż Zamawiający słusznie wezwał każdego z tych wykonawców do złożenia wyjaśnień, co zaoferowanej ceny, tym samym kreując domniemanie, iż oferty te są obarczone wadą rażąco niskiej ceny.

53 Względem oferty Konsorcjum Gülermak Odwołujący VI wskazał, że cena oferty tego wykonawcy jest niższa o prawie 60 % od wartości przedmiotu zamówienia, powiększonej o podatek VAT. Zatem propozycja cenowa Konsorcjum Gülermak w sposób drastyczny odbiega od wyceny, jaką przeprowadził Zamawiający, co potwierdza fakt, iż formalnie poprawnie Zamawiający skierował do Konsorcjum Gülermak wezwanie dotyczące rażąco niskiej ceny. W rzeczywistości, wartość oferty Konsorcjum Gülermak odbiega od wartości zamówienia o około 200.000.000 zł.

Odwołujący VI wskazał, że oszacowanie wartości zamówienia dokonane przez Zamawiającego jest mocno zawyżone, ze względu na długość postępowania. Wartość zamówienia w rzeczywistości wynosi około 950.000.000 zł. Obecnie możliwe jest obniżenie kosztów w oparciu o różnicę w cenach kluczowych elementów cenotwórczych względem terminu dokonywania pierwotnego szacowania wartości zamówienia, w tym w szczególności spadek cen ropy, który przekłada się na spadek cen paliw wykorzystywanych w transporcie, dostawie, montażu materiałów i elementów budowlanych. Cena paliwa spadła o około 30% co przy założeniu, że koszt pośredni pracy sprzętu i transportu technologicznego stanowią w robotach ogólnobudowlanych ok. 10-12% całości kosztów, a w przypadku robót ziemnych i montażowych może być większy, pozwala na określenie oszczędności w tym zakresie na poziomie 4%, dodatkowo uwzględniając spadki oraz różnice pomiędzy ceną minimalną i średnią cen materiałów cenotwórczych takich jak stal, beton, materiały sypkie oraz robocizna. W przypadku stali zbrojeniowej różnica pomiędzy rynkową ceną minimalną, a średnią wynosi około 11%. Dla kruszyw różnica pomiędzy rynkową ceną minimalną, a średnią może wynosić aż 56% (np. dla piasku). Również znaczenie mają rozbieżności pomiędzy średnią, a minimalną ceną za roboczogodzinę wynoszące około 27%. Dlatego równie istotne znaczenie ma odniesienie badanej ceny do aktualnie obowiązujących na rynku cen za wykonanie robót budowlanych podobnego rodzaju.

Odwołujący VI wskazał, że jego szacowanie opiera się na dokładnym rozeznaniu rynku, rzetelnej analizie i realnych wskaźnikach, a także na odniesieniu do innych szacunków dokonywanych przez Zamawiającego. I tak, np. Zamawiający w postępowaniu prowadzonym pn. „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach trasy ekspresowej" oznaczenie sprawy 89/2013, dokonując ponownego szacowania wartości zamówienia otrzymał kwotę o około dwadzieścia kilka procent niższą od pierwotnej.

54 W ocenie Odwołującego VI analizując powyższe korekty oraz realia rynku lokalnego szacowana kwota zamówienia powinna wynosić więc ok. 1.764.775.418,94 zł - 23% = 1.358.877.072,58 zł.

Odwołujący VI wskazał również, że względem pierwotnego szacowania wartości zamówienia zmieniła się koncepcja wykonania przedmiotu zamówienia (w tym Zamawiający dopuścił w ramach optymalizacji istotną zmianę kosztową tj. zmianę konstrukcji stalowej mostu głównego na inną tańszą), co pozwala na dalsze, znaczne obniżenie kosztów i przez to wartości zamówienia - nawet o około 400.000.000 zł. Dokonując kolejnej prostej kalkulacji 1.358.877.072,58 - 400.000.000 zł = 958.877.072,58, co potwierdza rząd wielkości kwoty wynikający z wyliczenia Wykonawcy, który prawidłowo uwzględnił w cenie dopuszczalne optymalizację oraz korekty cen.

W ocenie Odwołującego VI jego oferta jest zbliżona do realnej wartości przedmiotu

zamówienia. Niewątpliwie cena oferty Odwołującego VI, jako złożona w tym samym postępowaniu, stanowi istotny punkt odniesienia w kwalifikacji ceny oferty złożonej przez Konsorcjum Gülermak jako rażąco niskiej. Cena oferty Odwołującego VI wskazuje na rzetelność szacunku dokonanego przez Zamawiającego, po dostosowaniu go do aktualnych realiów, oraz rzeczywisty poziom cen rynkowych dla tego zamówienia. Odwołujący VI podkreślił, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu są kalkulowane w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, z uwzględnieniem tych samych wymagań zamawiającego, wobec czego na kalkulacje dokonywane przez obu wykonawców mają wpływ te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku.

Odwołujący VI wskazał, że na przedmiot zamówienia w przedmiotowym postępowaniu składają się wysoce specjalistyczne roboty budowlane, które jest w stanie wykonać jedynie pewna, ograniczona grupa Wykonawców. Wykonawcy zainteresowani wykonaniem przedmiotowego zamówienia mają w gruncie rzeczy podobny potencjał, rozumiany w tym sensie, iż każdy z nich zawiera podobne pod względem cenowym kontrakty z dostawcami i podwykonawcami, a także działa w tym samym systemie gospodarczym.

Odwołujący VI podkreślił, iż Zamawiający słusznie powziął wątpliwości co do ceny oferty złożonej przez Konsorcjum Gülermak i w związku z tym wezwał tego wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. Co więcej Zamawiający postawił konkretne pytania, by składane wyjaśnienia uwzględniały wszystkie niezbędne. Powyższa uwaga ewidentnie wskazuje na to, że Zamawiający, podczas badania ofert powziął wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę z zachowaniem właściwej jakości.

55 Odwołujący VI wskazał, że co prawda, podobne wezwanie zostało wystosowane do niego, ale w przypadku oferty Odwołującego VI, czynność ta była błędna. Jak wynika z przedstawionego wywodu, wątpliwości Zamawiającego względem oferty Odwołującego VI wynikają z nieaktualnego już szacowania wartości zamówienia.

Odwołujący VI wskazał, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać, jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.

Tymczasem z wyjaśnień przedstawionych przez Konsorcjum Gülermak nie wynikają żadne przesłanki, które mogłyby uzasadniać obniżenie ceny oferty, względem realnej, rynkowej wartości zamówienia o ok. 200.000.000 zł. Odwołujący VI wskazał, że jest w stanie postawić taką tezę, nie znając całości Konsorcjum Gülermak, gdyż, jak zostało to już stwierdzone, po prostu nie istnieją okoliczności, które pozwalałyby Konsorcjum Gülermak na takie obniżenie ceny.

W ocenie Odwołującego VI mając na uwadze powyższe należy z całą pewnością stwierdzić, że oferta Konsorcjum Gülermak zawiera rażąco niską cenę, za którą wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest możliwe. Jedynie alternatywnie, gdyby Izba uznała, iż zarzut rażąco niskiej ceny nie znalazł potwierdzenia, Odwołujący VI wniósł o wezwanie Konsorcjum Gülermak do dalszych wyjaśnień w tym zakresie. Jednocześnie, Odwołujący VI wskazuje, iż nie ma dostępu do całości wyjaśnień przedstawionych Konsorcjum Gülermak tak więc pełne postawienie tego zarzutu będzie możliwe dopiero po odtajnieniu odpowiednich informacji.