Wyrok KIO 2166/13 z 26 września 2013

I. PKP Intercity S.A. w Warszawie (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na dostawę 20 elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907; dalej: Prawo zamówień publicznych).

W dniu 6 września 2013 r. Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. z siedzibą w Beasain, Madryt, Hiszpania (dalej: Odwołujący, CAF) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 85 ust. 2 Prawa zamówień publicznych polegające na bezzasadnym wykluczeniu CAF z postępowania i uznania zło onej przez niego oferty za odrzuconą z uwagi na rzekome nieprzedłu enie terminu związania ofertą oraz nieprzedłu enie terminu wa ności wadium w sytuacji, gdy CAF nie był przez Zamawiającego wzywany ani do przedłu enia terminu związania ofertą, ani te do wniesienia wadium na przedłu ony termin związania ofertą, zaś w dniu, w którym Zamawiający podejmował decyzję o wykluczeniu z Postępowania CAF pozostawał związany swoją ofertą, która była zabezpieczona prawidłowo wniesionym wadium;
2. art. 184 Prawa zamówień publicznych polegające na zaniechaniu wezwania CAF do przedłu enia wa ności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy;
3. art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, co doprowadziło do odrzucenia oferty CAF, uniemo liwiając mu uzyskanie zamówienia, które był w stanie zrealizować, z uwagi na rzekomo ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy zawarta w ofercie cena nie odbiega od rynkowych, jest porównywalna z innymi ofertami w Postępowaniu, a tym samym nie jest ra ąco niska;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Stadler pomimo e zaoferowany przez tego wykonawcę elektryczny zespół

3 trakcyjny FLIRT3 nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

1. art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez nieprawidłowe przyznanie ofercie Stadler maximum punktów za kryterium udział płaskiej podłogi na długości u ytecznej pojazdu;
2. art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez wybór oferty Stadler jako najkorzystniejszej oferty zło onej w Postępowaniu, mimo e najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu ofertę zło ył CAF.

W konsekwencji Odwołujący wnosił o:

1. uniewa nienie czynności wyboru oferty Stadler jako najkorzystniejszej,
2. uniewa nienie czynności wykluczenia CAF z Postępowania i uniewa nienie uznania zło onej przez niego oferty za odrzuconą,
3. uniewa nienie czynności odrzucenia oferty zło onej przez CAF,
4. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
5. wybór oferty CAF jako najkorzystniejszej oferty zło onej w postępowaniu.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego oddalenie.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Stadler Polska Sp. z o.o., NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz, których oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i mo e ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych - je eli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, Odwołujący nie zostałby wykluczony z postępowania, i jego oferta byłaby sklasyfikowania w rankingu ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona – wówczas Odwołujący miałby potencjalną szansę na uzyskanie zamówienia.

4 Izba z urzędu dopuściła dowód z dokumentacji postępowania sygn. KIO 2165/13 i KIO 2168/13.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje: odwołanie nie mo e zostać uwzględnione.

Odwołujący po pierwsze wskazywał, e nie powinien być wykluczony z postępowania.

Izba w tym zakresie ustaliła, e nie było sporne, e oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium w okresie od 18 lipca do 5 sierpnia br. (ponadto CAF nie był związany ofertą od dnia 24 lipca do dnia 5 sierpnia 2013 r.). Odwołujący twierdził jednak, e przerwa w zabezpieczeniu wadium nie ma znaczenia dla losów jego oferty, co więcej, winę za przerwę w zabezpieczeniu wadium przypisywał Zamawiającemu, który – co równie nie było sporne – zaniechał wezwania wykonawców w trybie art. 184 Prawa zamówień publicznych do przedłu enia wa ności wadium. Pozostali wykonawcy, biorący udział w postępowaniu z własnej inicjatywy przedłu yli termin wa ności wadium i termin związania ofertą. Zdaniem Zamawiającego, przerwa w zabezpieczeniu wadium oferty Odwołującego zobowiązywała do wykluczenia go z postępowania.

Termin składania ofert w postępowaniu upływał w dniu 3 kwietnia 2013 r. Zgodnie z SIWZ od tego momentu rozpoczął swój bieg 90-dniowy termin związania ofertą, który upływał w dniu 23 lipca 2013 r. (uległ zawieszeniu w związku z wniesieniem środków ochrony prawnej; Odwołujący nie twierdził, e nie był prawidłowo zawiadamiany o fakcie wnoszenia odwołań w postępowaniu). CAF wraz z ofertą zło ył wadium w formie gwarancji bankowej, której wa ność upłynęła w dniu 17 lipca 2013 r. Następnie w dniu 6 sierpnia br. zło ył kolejną gwarancję wadialną oraz oświadczenie o przedłu eniu terminu związania ofertą, datowane 12 sierpnia 2013 r.

W takich okolicznościach Izba przyznała rację Zamawiającemu – wykluczenie Odwołującego z postąpienia było prawidłowe. Faktycznie Zamawiający nie wezwał do przedłu enia wa ności wadium i terminu związania ofertą – ale nie było sporne, e co najmniej do 23 lipca 2013 r. termin związania ofertą uległ przedłu eniu (zawieszeniu) na skutek środków ochrony prawnej. W sytuacji zawiadomienia o zawieszeniu terminu związania ofertą wykonawcy biorący udział w postępowaniu dochowujący nale ytej staranności przedłu ają termin związania ofertą i zabezpieczenie wadium z własnej inicjatywy. Odwołujący dopiero w dniu 6 sierpnia 2013 r. podjął czynności w tym kierunku – sam musiał mieć świadomość, e dopuścił do przerwania zabezpieczenia oferty wadium (i negatywnych konsekwencji powy szego musiał być świadom), skoro w dniu 6 sierpnia 2013 r. zło ył oświadczenia z dnia 12 lipca 2013 r. W ocenie Izby tego rodzaju czynności nie mo na dokonać z data wsteczną: gdyby Zamawiający podejmował decyzję o wyborze oferty w dniu 5 sierpnia 2013 r. nie miałby adnych podstaw do uznania, e oferta Odwołującego jest zabezpieczona wadium. Mimo e Prawo zamówień publicznych kolejnymi

5 nowelizacjami nieco rozluźniło nieprzerwalność zabezpieczenia oferty wadium (art. 46 ust.

1 Prawa zamówień publicznych), to jednak wyjątków w tym zakresie nie mo na traktować rozszerzająco: Zamawiający miał słuszność, e przerwa w zabezpieczeniu oferty wadium w takiej sytuacji, w jakiej doszło w niniejszym postępowaniu, musi zdyskwalifikować ofertę Odwołującego. Zatem wykluczenie Odwołującego z postępowania było prawidłowym następstwem przerwy w zabezpieczeniu jego oferty wadium.

Odwołujący równie twierdził, e jego oferta nie zawiera ra ąco niskiej ceny – Zamawiający uznał, e zło one wyjaśnienia w tej kwestii są lakoniczne i niewyczerpujące, a to zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Sądów Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej – jest przyczyną odrzucenia oferty ze względu na r ąco niską cenę. Izba uznała, e sama prawidłowość wezwania została potwierdzona wcześniejszym orzeczeniem KIO. Zamawiający wzywając do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zadał 5 pytań o ceny brutto przeglądów okresowych. Odwołujący zamieścił bardzo szczegółową, kilkunastostronicową tabelę w odpowiedzi na pytanie nr 5, natomiast odpowiedzi na pytania 1-4 – zamieścił tabelę, zawierającą cztery wersy. Ponadto do adnej z tabel nie wskazano źródeł cen podanych w tabelach – przyjmuje się, e samo rozbicie cen na części składowe nie mo na uznać za wyjaśnienia w stopniu wystarczającym. Zatem mo na przyjąć, e Zamawiający uprawniony był od odrzucenia oferty za względu na ra ąco

niską cenę, chocia ustalenia Izby w tym zakresie nie mają wpływu na wynik postępowania, ze względu na uznanie wykluczenia Odwołującego za prawidłowe i skuteczne.

Odwołujący w odwołaniu twierdził, e Zamawiający w treści zawiadomienia o wyniku postępowania wskazał, e oferta wykonawcy CAF podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, a jednocześnie jednak zaznacza, e: „niewystarczające uzasadnienie wysokości ceny wpisuje się równie w treść hipotezy art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp”. Wobec tak sformułowanej przez Zamawiającego przyczyny odrzucenia oferty Odwołujący zgłaszał wątpliwość, czy ,,Zamawiający jako przyczynę odrzucenia przyjął art.

90 ust. 3 ustawy Pzp, czy te art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych”. W ocenie Izby bez znaczenia dla skuteczności odrzucenia jest powołanie się na jedną z przywołanych podstaw prawnych, czy na obie – skoro pozostają one ze sobą w związku. Zdaniem składu orzekającego sposób określenia przez Zamawiającego podstaw prawnych odrzucenia oferty nie pozostawiał Odwołującemu adnego pola do dywagacji, na jakiej podstawie jego oferta została odrzucona.

W stosunku do oferty uznanej za najkorzystniejszą, Odwołujący sformułował następujące zarzuty: ,,Zgodnie z rozdz. XIV ust. 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający w kryterium „udział płaskiej podłogi na długości u ytecznej pojazdu (PP)” przewidział mo liwość zdobycia maksymalnie 15 punktów, jeśli zaoferowany pojazd będzie posiadał „całkowicie płaską podłogę w części dla pasa erów”. Jak wynika z

6 informacji opublikowanych na stronie internetowej Stadler w dniu 29 sierpnia 2013 r., wykonawca ten potwierdził, e w Postępowaniu zaoferowany został pojazd FLIRT3. Jak zaś wynika z powszechnie dostępnych informacji oraz znanych Odwołującemu specyfikacji technicznych tego pojazdu, nie mo na go uznać za pojazd o całkowicie płaskiej podłodze w części dostępnej dla pasa erów. Tym samym Zamawiający nie był uprawniony do przyznania ofercie Stadler maksymalnej liczby punktów we wskazanym kryterium. Co więcej, jak wynika z posiadanych przez Odwołującego informacji pojazd typu FLIRT3 nie spełnia bezwzględnych wymagań SIWZ w zakresie liczby toalet w pojeździe oraz współczynnika przyczepności trakcji. Tym samym oferta Stadler powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na jej niezgodność z SIWZ.”.

W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił adnego z zarzutów podnoszonych wobec oferty Przystępującego. Powoływał się na informacje zawarte na stronach internetowych, podnosił na rozprawie, e ,,oświadczenia przystępującego, e dostosuje podłogę ocenia jako niewiarygodne, poniewa nigdy jej w dotychczasowych zamówieniach nie modyfikował i byłby to pierwszy raz”. Nie było jednak sporu, e Przystępujący oferuje pojazd typu Flirt, ka dorazowo dostosowywany do potrzeb aktualnego inwestora. W ofercie Przystępującego (w jej części tajnej) Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia oferty zgodnie z postulatami Odwołującego. W konsekwencji Izba uznała, e Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.

Wobec powy szych okoliczności Izba stwierdziła, e nie doszło do naruszeń przepisów wskazywanych w odwołaniu i orzeczono jak w sentencji.

7 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………………………… ……………………………… ………………………………

8